Правовые системы современности. Источники права в различных правовых семьях

Тема № 2. Правовые системы современности. Источники права в различных правовых семьях

Вопросы учебного занятия:

Понятие и основания классификации правовых систем. Определение права и соотношение «права» и «правовой системы».
Западные и незападные правовые системы, «квазизападное» право. Религиозные правовые системы.
Основные источники права в различных правовых семьях и системах западного права.

Актуальность темы:

В быстро развивающемся мире, где происходит резкая перемена в политической, экономической и социальной сферах, когда одни страны еще вчера принадлежащие к одной правовой системе, сегодня уже относятся к другой, важно знать основные, общие и отличительные черты правовых семей (систем).

Наша страна, также отказавшись от догм социализма и его правовой системы, проводит судебно-правовую реформу, смысл которой плавно войти в Романо-германскую правовую систему. А в это время такие страны как Куба, КНДР, Вьетнам, продолжают жить в условиях социалистической правовой системы. Чтобы поддерживать с этими и другими странами нормальные отношения, нам необходимо изучить особенности их правоотношений, особенности правовых систем этих стран для строительства и развития взаимовыгодного сотрудничества.

В соответствии с чем, данная тема является актуальной.

1. ПОНЯТИЕ И ОСНОВАНИЯ КЛАССИФИКАЦИИ
ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

В современном мире обычно различают следующие правовые массивы: национальные правовые системы, правовые семьи, группы правовых систем.

Правовая система

Система как понятие – это множество элементов, находящихся в отношениях и связанных друг с другом, образующих определенную целостность, единство. Другими словами – это целое, составленное из частей.

Таким образом, когда мы изучаем правовую систему, то в первую очередь мы изучаем и сравниваем правовую структуру страны, правовую организацию всего общества, которая складывается из совокупности юридических средств, институтов, учреждений, которые функционируют в пределах государства (это не только нормы права, но и правовая идеология, правосознание, правовая культура, правовая практика и пр.).

Главное внутреннее противоречие правовой системы любого общества состоит в том, что она содержит в себе одновременно естественные и искусственные начала:

- естественно-правовая сторона – отражает истоки права как неотъемлемого качества человеческого бытия. Отсюда комплекс естественных прав и обязанностей: право на жизнь, собственность, личную независимость; обязанность не покушаться на жизнь, собственность, свободу другого человека.

- государственно-правовое начало характеризуется тремя основными моментами:

1) какие естественные права и обязанности человека и в какой мере закрепляет и гарантирует позитивное законодательство;

2) какие новые правовые возможности человека, возникшие в результате развития науки, культуры, роста благосостояния общества закрепило государство в нормативно-правовых актах;

3) какие правовые привилегии или правовые ограничения установлены государством для людей, принадлежащим к определенному сословию, классу, нации, расе, придерживающихся какой идеологии, исповедующих какую религию

Национальная правовая система – это конкретно-историческая совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства). Национальная правовая система – это элемент того или иного конкретного общества и отражает его социально-экономические, политические, культурные особенности. По отношению к группам правовых систем и правовым системам национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного, единичного. В настоящее время в мире насчитывается около 200 национальных правовых систем.

Основные компоненты национальной правовой системы можно условно объединить в следующие группы:

Во-первых, совокупность материальных и процессуальных норм, выраженных в официальных источниках права, признаваемых как общеобязательные правила в пределах данной правовой системы.

Во-вторых, особый тип юридической техники, накладывающий отпечаток на процесс создания источников права.

В-третьих, правовая культура населения, представляющая собой комплекс ценностных восприятий права.

В-четвертых, совокупность органов государственной власти и их участие в процессе создания правовых норм. Особое значение имеет статус судебных органов и их влияние на процесс нормотворчества.

В-пятых, правовая идеология государства, выраженная частью в общей концепции правовой политики, частью в относительно независимой академической теории, философии и истории права.

В-шестых, инфраструктура права, представляющая собой систему юридического образования, систему профессиональной подготовки юристов, а также структуру юридической профессии.

Правовая семья – это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры права и исторического пути его формирования. Самой популярной оказалась классификация правовых семей, данная известным французским ученым Рене Давидом. Мы и примем ее за основу при дальнейшем изучении правовых семей.

В рамках той или иной правовой семьи возможны более удобные элементы, представленные определенной группой правовых систем. Например, внутри Романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права, в зону которой входят правовые системы таких стран, как Франция, Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния, право латиноамериканских стран, каноническое (церковно-католическое право) право и группу германского права, в которую входят правовые системы ФРГ, Австрии, Венгрии, скандинавских стран. Внутри англосаксонской правовой семьи выделяют правовую систему Англии и США (английская группа) и саксонская группа – бывшие англоязычные колонии Великобритании.

Необходимость и важность классификации правовых систем обуславливаются следующими причинами:

1) Научно-познавательными и образовательными причинами, так как глубокое и всестороннее познание юридической картины мира требует не только ее общего рассмотрения, но и изучения ее по отдельным частям, вбирающим в себя сходные правовые системы.

2) Практическими причинами, прежде всего, - необходимостью подготовки унификации действующего законодательства и совершенствования национальных правовых систем. Значительное количество современных компаративистов (в частности, П.Круз) полагают, что от того, как оформлена научная классификация зависят начальные шаги по унификации источников права различных государств, так как именно классификация в общих чертах определяет круг потенциально перспективных для процесса сближения национальных правовых систем. Таким образом, классификация правовых систем – одно из средств формирования правовой политики.

Критерии классификации

Критерий – признак, на основании которого производится оценка.

По каким критериям-признакам мы имеем возможность классифицировать современные правовые системы?

Одним из важнейших вопросов является вопрос о том, должна ли основываться такая классификация на одном основном или нескольких общих признаках-критериях.

Более часто встречающимися критериями являются:

1) концепция единственного критерия.

Сторонники концепции единственного критерия называют в качестве такового «общность экономической системы», «общие исторические традиции», «общая историческая природа» сравниваемых правовых систем и т.д.

2) Концепция множественности критериев

Исследователи, предпочитающие множественность критериев, чаще всего в совокупности избранных признаков выбирают основной или основные критерии, а второстепенные критерии используют как корреляционные. Корреляция – взаимная связь, взаимозависимость, соотношение предметов или понятий.

Критерии один от другого различаются своей структурой.

Простые критерии - правовая традиция, которая понимается как «совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обусловленных их отношений к роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также к организации и функционированию правовой системы».

Сложные критерии - к их числу, например, относится применяемая в американском сравнительном правоведении категория «правового стиля» (отличительная особенность).

Для того, чтобы критерии классификации правовых систем оказались состоятельными и в максимальной степени пригодными для выполнения соответствующих функций, они должны отвечать следующим требованиям.

Требования к критериям

а) в основе своей иметь постоянные, фундаментальные, а не временные и случайные факторы;

б) по возможности быть более определенными признаками-критериями;

в) иметь устоявшийся объективный характер;

г) если за основу классификации правовых систем берется не один, а несколько признаков-критериев, то один из них непременно должен быть основным, доминирующим;

д) при исследовании общих черт правовых систем – критериев их классификации следует учитывать не только объективные, но и субъективные факторы, оказывающие прямое воздействие на процесс их формирования».

Причины множественности классификаций

Классификацией правовых систем занимались многие ученые. Основными причинами множественности существующих классификаций являются следующие обстоятельства:

существенное расхождение критериев, избранных в рамках той или иной классификации;
некоторые различия в предмете и объекте сравнительно-правового исследования (к примеру, смещение внимания исследователя от публичного к частному праву);
преимущественное использование некоторых методов в рамках общей сравнительно-правовой методологии (например, предпочтение сравнительно-структурного метода в ущерб другим методам);
субъективные устремления исследователя и особенности построения гипотез сравнительно-правового исследования.

Теория правовых семей (различные подходы к классификации)

Теория правовых семей начала формироваться еще в начале XX в. в качестве абстракции сравнимости при сопоставлении различных национальных правовых систем.

1) Сравнение по национальным и географическим критериям

Эсмайн предложил существующие правовые системы распределить в рамках романской, германской, англосаксонской, славянской и исламской правовых семей.

2) По источникам права

Более четко выделил критерий для классификации правовых систем Леви-Ульман, избрав в качестве простого основания ее различную роль источника права в известных национальных правовых системах. В соответствии с этим критерием он выделил континентально-европейскую, англо-американскую и исламскую правовые семьи.

3) По национальному критерию

Созе-Алль в 1913 г. предложил сгруппировать правовые системы по национальному критерию, в силу того, что «лишь познавая внутренний мир каждой народности, можно выявить особенности эволюции права». Он выделил следующие правовые семьи: индоевропейскую, семитскую, монгольскую и право нецивилизованных народов. При этом он первую семью делит на следующие подгруппы: индусскую, иранскую, кельтскую, греко-латинскую, германскую, англосаксонскую и латышско-славянскую.

4) С помощью использования генетического метода

Мартинез Паз. Учитывается влияние международно-правовых обычаев, римского и канонического права, современных демократических традиций. На основе этого критерия он выделил четыре группы, причем в группе «римско-каноническо-демократического права» объединены правовые системы Латинской Америки, Швейцарии и России.

5) В соответствии с соотношением общего и особенного

Арминджон, Нольде и Вольф. В соответствии с их подходом выделены семь правовых семей: французская, германская, скандинавская, английская, российская, исламская и индийская.

6) По принципу единого критерия

Мальмстрем предложил выделить в силу своей уникальности, западную (евро-американскую) группу правовых семей, в основе которых лежат европейские источники права. К ней он отнес французскую, скандинавскую, германскую и английскую семьи. Помимо этого он выделил в особую группу социалистические, азиатские (несоциалистические) и африканские правопорядки.

7) Господствующие производственные отношения

Йорси. Отношения собственности на средства производства, определяющие классовую природу политической власти. Из этого следовало, что все правовые системы делятся на капиталистические и социалистические.

Капиталистические правовые системы

- Англия и Скандинавские страны, так как там имел место ранний компромисс между буржуазией и феодалами

- Франция, в которой смена феодализма капитализмом осуществилась радикальным способом и буржуазия пришла к власти в результате революции

- третью группу составили правовые системы немецкоговорящих страны Центральной Европы, Венгрии, другие страны Восточной и Южной Европы, в которых буржуазия довольно поздно пришла к власти в результате длительной борьбы с феодализмом

- четвертую группу составили все остальные правовые системы, прежде всего утвержденные в ходе колониальных захватов.

8) Метод систематизации

Одним из первых компаративистов, который попытался построить комплексную (для публичного и частного права) общую и, вместе с тем, систематическую классификацию, стал Рене Давид. В ее основу французский ученый положил два принципиальных методологических основания:

а) культурно-историческое, которое, по его мнению, является отражением религиозных, философских воззрений данного общества, его политической, экономической и социальной структуры;

б) и юридическое, играющее, с его точки зрения, вспомогательную роль.

Исходя из определенных двух основных (базовых) оснований классификации (культурно-историческое и юридическое), Р.Давид сформировал операционный конгломерат критериев:

форма правового мышления (к примеру, дедуктивное и абстрактное мышление романо-германского права, с одной стороны; индуктивное и конкретное мышление общего права);
структура права;
техника толкования норм права;
источники права;
юридическая техника (терминология, специфика судебных решений, отношение к систематизации);
правовая идеология (основные философские, политические и экономические принципы права).

Согласно подходу Р.Давида, можно выделить:

1) Западное право в совокупности двух правовых семей – романо-германской (четыре подгруппы: романская, германская, скандинавская, латиноамериканская) и семьи общего права (прежде всего, Англия и США);

2) внезападное право (дальневосточные азиатские, африканские обычно-правые, социалистические правовые системы)

3) смешанное право, появившееся как гибрид романо-германского и англо-американского права и не рассматривающееся как самостоятельная правовая система.

4) к остальным правовым системам, согласно концепции Р.Давида, относятся мусульманское право, еврейское (иудейское) и индусское право. Основными правовыми семьями, учитывая их геополитические характеристики, Давид считал романо-германскую, общего права и социалистическую.

9) По критерию правового стиля

К. Цвайгерт и Х. Кетц предложили классификацию правовых систем на основе выработанного ими понятия «правовой стиль» (отличительная особенность), который различает не только правовые семьи, но и правовые системы. Существует пять факторов, определяющих правовой стиль:

историческое происхождение и развитие правовой системы;
господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика;
выделяющиеся своим своеобразием правовые институты;
правовые источники и методы их толкования;
идеологические факторы.

Выделяют в качестве основных правовых систем:

- западные правовые системы в составе семьи романского права (вся континентальная Европа, кроме германских и скандинавских стран и вся Латинская Америка), семьи германского права (Германия, Австрия, Швейцария), семья скандинавского права (все пять североевропейских стран), англо-американская правовая семья;

- внезападное право (дальневосточные азиатские правовые системы, социалистическое право); не образующее самостоятельной правовой системы смешанное право, представляющее собой гибрид романо-германского и англо-американского права (Луизиана, Квебек, Пуэрто-Рико, ЮАР, Израиль, Филиппины, Греция, Китай и т.д.).

- к числу остальных правовых систем немецкие ученые отнесли мусульманское и индусское право. Особенностью их классификации является то, что еврейское право и африканское право не определяются как самостоятельные правовые системы, что объясняются частноправовым характером их концепции.

10) Принцип множественности критериев

Попыткой создать классификацию правовых систем на принципах множественности критериев и совокупности как объективных, так и субъективных факторов типологизации отличается концепция американского профессора К.Осакве. Согласно этому подходу, классификация проводится на трех уровнях, т.е. на двух уровнях:

- макроклассификации по правовым традициям (на религиозные и нерелигиозные)

К нерелигиозным правовым системам следует отнести:

западное право, определяемое не географически, а через категорию правового государства (семьи романо-герамнского (цивильного) права, англо-американского права, скандинавского права, по типологическим признаком более похожего на цивильное право, чем на общее право (в Норвегии, Швеции, Финляндии, Дании, Исландии);
незападное право, включающее в себя семьи юго-восточного азиатского права и африканского обычного права;
квазизападное право (прежде всего – семья социалистического права (Китай, Лаос, Камбоджа, КНДР, Куба, Ангола), а также правовые системы стран СНГ, Балтии и стран Восточной Европы, которые находятся на различных ступенях приближения к цивильному романо-германскому праву).

К числу религиозных правовых систем - мусульманское право, еврейское (иудейское право), каноническое (католической церкви) право, право Хинду, применяемое в рамках индуистской общины

- микроклассификации по правовым семьям (на западные и внезападные). При этом за основу берутся:

1) Правовой стиль:

историческое наследие и развитие правовой системы;
структура права;
форма правового мышления (дедуктивное или индуктивное);
формы и иерархия источников права;
юридические фикции (т.е. совокупность правовых приемов, с помощью которых вырабатывается сущность отдельных институтов права);
юридическая техника (охватывающая юридическую терминологию, структуру судебного решения и отношение к кодификации);
отношение к правовому формализму (формализм или антиформализм);
техника толкования норм права.

2) Философия процессуального права, выражающаяся, по мнению исследователя, в двух основных вариациях судебного процесса – состязательном и инквизиционном.

3) Инфраструктура права (система юридического образования, система профессиональной подготовки юристов, структура юридической профессии).

4). Архитектура судебной системы.

5) Правовая идеология. Под ней исследователь понимает «те основополагающие философские принципы, которые регулируют политические, экономические и социальные отношения в обществе» и которые отражаются в общих принципах права

11) Тихомиров. Четких критериев нет. Делит на:

- системы религиозно-нравственной ориентации - исламское (мусульманское) и индийское

- нерелигиозные правовые семьи:

африканская;
дальневосточная (Китай, Япония, Корея, Монголия, страны Индокитая, Малайзия, Бирма и т.д.);
романо-германская (континтально-европейское право);
общего права (англо-американское право);
латиноамериканская;
североевропейское право;
социалистическое право (по мнению исследователя, на сегодняшний день практически исчезло с юридической карты мира);
т.н. «кочующие правовые семьи», «юридические чужестранцы (Квебек, фламандские и валонские общины Бельгии, Калмыкия и Татарстан в России и т.д.).

Множественность существующих в сравнительном правоведении классификаций правовых систем не должна влиять на методические цели данного курса.

В любом случае, во всех перечисленных выше концепциях главным критерием сравнимости выступает категория социального регулирования, вносящего в общественные отношения упорядоченность (т.е. право). Поэтому, на наш взгляд, единственно возможным критерием для классификации современных систем социального регулирования, который может дать «юридический» эффект, является категория права.

Определение права и соотношение права и правовой системы

Понятия «право» и «правовая система» соотносятся как часть и целое.

1. Если под правом понимается система общеобязательных, формально-определенных юридических норм, установленных в обеспечиваемых государством, то под правовой системой – явление, отражающее собой всю организацию общества, целостную правовую действительность, систему юридических средств, с помощью которых официальная власть оказывает правовое воздействие на поведение людей. Грубо говоря, если право – это правило, то правовая система – механизм, с помощью которого эти правила претворяются в жизнь.

2. Право – ядро и нормативная основа правовой системы. По характеру права в данном обществе легко можно судить о сущности всей правовой системы в данном обществе, правовой политики и правовой идеологии этого государства.

3. Право – это юридические нормы. Будучи обязательными эталонами общественно необходимого поведения – они составляют каркас, несущий конструкции правовой системы, без которых она могла бы превратиться в простой набор элементов, не связанных между собой единым нормативно-волевым началом.

4. Право доминирует в правовой системе. Все другие ее элементы являются фактически производными от права. И всякие изменения в праве неизбежно порождают изменения во всей правовой системе, или во многих ее частях.

5. Но правовая система не может быть охвачена понятием права даже в широком смысле слова. Любую правовую систему нельзя свести только к праву.

6. Право – явление мировой цивилизации, в рамках которой сформировалось и действует множество систем.

Таким образом, исследовать в дальнейшем различные правовые системы мира, мы, в первую очередь, будем именно через анализ права: формирование права (история возникновения); источники права; структура права пр.

2. ЗАПАДНЫЕ И НЕЗАПАДНЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ, «КВАЗИЗАПАДНОЕ» ПРАВО. РЕЛИГИОЗНЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ

Несомненно, приведенные выше классификации, каждая в своей части имеют рациональное зерно, основанное на исторических, юридических, культурных, географических и пр. традициях. В данной ситуации примем за основу классификацию К. Осакве, где правовые системы можно разделить на западные, незападные и религиозные. А также в рамках истории рассмотрим квазизападную правовую систему.

Западная традиция права или западные правовые системы
(романо-германская и англосаксонская правовые системы)

Проведем сравнительную характеристику.

1. Говоря о традиции западного права (иногда говорят западноевропейского права), мы имеем в виду процесс становления англосаксонской и романо-германской правовых систем. Это общее – историческое наследие в плане рецепции иудейского и римского права.

Раньше под «Западом» понимали все те культуры, которые наследовали культуру Древней Греции и Рима, противопоставляя ему мир ислама, Индии и «Дальнего Востока». А со времени окончания второй мировой войны слова «Восток» и «Запад» часто использовали для обозначения коммунистических и некоммунистических стран. Например, в торговле между Востоком и Западом, партия товаров из Праги в Токио – это с Востока на Запад.

Существует и другое разделение Востока – Запада, менее известное сегодня: это разделение между восточной и западной христианскими церквями, которое в первые века христианской эры соответствовало границе между восточной и западной частями Римской империи (окончательный раскол состоялся в 1054 г.). Каковы предпосылки этого раскола? Во-первых, передача единовластия над церковью епископу Рима и выведение духовенства из-под контроля императора, королей и феодалов и во-вторых, резкое отграничение церкви как политического и правового организма от светской политики (является характерной чертой римского права – разделение права на светское и религиозное право). Это движение породило первую правовую систему Запада нового времени, «новое каноническое право» римско-католической церкви, а в последствии и новые системы права – королевское, городское и др. Это относилось прежде всего к народам запада Европы, от Англии до Венгрии и от Дании до Сицилии.

А такие страны как Россия, Греция, которые остались в восточной православной церкви, равно как и большие области Испании, находившиеся под властью мусульман (XI-XII вв.), были в то время исключены из этого процесса. Позже частью Запада стали не только Россия, Греция, Испания, но и Северная и Южная Америка и другие области.

Таким, образом, духовными предками, прародителями Запада стали именно «дозападные культуры» - Израиль, Греция, Рим. Например, часть римского права сохранилась в германских варварских правдах и в церковном праве; в церкви сохранилась частично греческая философия; древнееврейская Библия сохранилась в виде Ветхого завета.

2. Отличительные особенности Романо-германской и англосаксонской правовых систем.

Романо-германская правовая система (Италия, Франция, Германия, Испания, Португалия, Австрия, Швейцария, РФ и др.)	Англосаксонская правовая система (Англия, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.)
1) Иерархия источников права
Единая иерархически построенная система источников писанного права, доминирующее место в которой занимают нормативные акты (законодательство)	Основным источником права выступает судебный прецедент (правила поведения, сформированные судьями в их решениях по конкретному делу и распространяющиеся на аналогичные дела)
2) Авторитет власти в правотворчестве (в формировании права)
Авторитет законодателя, который создает общие юридические правила поведения. Суд лишь призван точно реализовать эти общие нормы в конкретных правоприменительных актах	Авторитет суда, который занимает особое положение в системе государственных органов
3) По уровню нормативных обобщений
Уровень нормативных обобщений достигается при помощи кодификации нормативных актов	Отсутствие кодифицированных отраслей права
4) По значению материального и процессуального права
Главенство материального права, определяющего право процессуальное (главенствующая норма права). Обычное право и юридический прецедент выступают как вспомогательные, дополнительные источники	Главенство процессуального права, определяющего право материальное (главенствующий – судебный прецедент). Обычное право и законодательство выступают как дополнительные источники
5) Деление права на частное и публичное
Деление права на частное и публичное, а также на отрасли права	Отсутствует классическое деление права на частное и публичное
6) По роли прав и обязанностей
Права гражданина подчинены интересам общества	Действует установка на охрану прав гражданина (защищаемые прежде всего судом), даже если это причинит ущерб обществу
7) По принципу этатизма (возможности вмешательства государства в личную и деловую жизнь граждан)
Принцип этатизма реализован в полном объеме	Принцип деэтатизации (минимальное вмешательство государства в частную и деловую жизнь и регулирование отношений)
8) Отношение гражданина к обществу (принцип коллективизма, индивидуализма)
Принцип коллективизма – гражданин есть часть общества	Принцип индивидуализма – общество есть совокупность индивидов
9) По значению юридической доктрины (регулирует политические, экономические и социальные отношения в обществе, отражается в общих принципах права)
Юридическая доктрина имеет особое значение. Большое внимание уделяется разработке в университетах основных принципов (теорий) построения правовых систем (большая роль отводится теориям)	Юридическая доктрина имеет сугубо прагматический и прикладной характер (большая роль отводится практике)

Смешанный тип правовой системы

Кроме континентального права (романо-германской правовой системы) и общего права (англосаксонской правовой системы), к западному праву примыкает так называемое смешанное право (гибрид континентального и общего права). Хотя с другой стороны, на наш взгляд, к смешанному праву нельзя отнести только правовые системы государств, которые в своей основе имеют черты РГПС (Романо-Германской правовой системы) и АСПС (Англосаксонской правовой системы). Существует много государств, правовые системы которых также можно назвать смешанными, потому как помимо черт РГПС и АСПС, данные государства имеют черты мусульманского права, традиционного права и др. Например, правовая система государства Мьянма относится также к правовым система, имеющим смешанный характер, т.к. в своей совокупности правовая система Мьянмы вобрала в себя АСПС+Индусское право+Мусульманское право+традиционное право). Или еще пример, Республика Мальта: АСПС+РГП; Тунис: РГПС+Мусульманское право и т.д.

Поэтому, смешанный тип правовой системы – это совокупность национальных правовых систем, которые имеют общие черты, проявляющиеся в единстве их закономерностей и тенденций развития на основе принятия элементов правовых систем Романо-германского и англосаксонского типов, а также традиционных и религиозных правовых систем (Мьянма, Пакистан, Египет, Малайзия и др.).

Подробнее данный вопрос будет освещен при изучении РГПС и примыкающим к ней правовым системам: латиноамериканской, японской, скандинавской как самостоятельных правовых систем.

Квазизападная правовая система
и российская правовая традиция

Почти весь XX в. Наряду с известными нам правовыми системами иностранных государств существовала и развивалась еще одна правовая семья. Речь идет о советском социалистическом праве, которое возникло с образованием советского государства в 1917 г.

Такой новый феномен мировой правовой жизни вызвал неодинаковую реакцию – от критики до признания. Признание заключалось в некотором сходстве права (по структуре, понятиям) с Романо-германской правовой системой. И только поэтому некоторые исследователи-компаративисты посчитали возможным признать данную систему как реальность (Р. Давид – социалистическое право как разновидность правовых семей).

Дадим краткую характеристику эволюции социалистического права.

Условно можно разделить на несколько этапов:

1917 г. – до 1941 года (в расчет не берется время 1941-1945 гг.).
Послевоенный период (50-е годы – начало 80-х гг.).
Период перестройки (1985 г.) – распад СССР (1991 г.)

Изначально советское право формировалось преимущественно как отражение марксистско-ленинской теории о новом типе государства и права. Вспомним: В основу брался формационный критерий (ОЭФ – экономический базис и политическая надстройка). Главное – экономический базис – средства труда, производства – кому принадлежат. От этого были выделены три основных типа эксплуататорского государства: рабовладельческое, феодальное, буржуазное и последний тип – социалистическое государство, которое теоретически, в ближайшей исторической перспективе должно было перерасти в общественное коммунистическое самоуправление.

Социалистический тип государства возникает в результате социалистической революции, которая ниспровергает отношения частной собственности и основанную на данных отношениях государственную машину. Новое государство создает такую систему общественных отношений, которая базируется на общественной собственности на орудия труда и средства производства. Это переход к коммунизму, где государство и право во всех своих элементах и признаках перерастают в систему общественного коммунистического самоуправления и социальных норм коммунистического общежития.

Но при этом полного отторжения юридических концепций и принципов зарубежных конституционных и иных правовых актов не происходило. Другими словами, при создании своей собственной концепции о социалистической правовой системе использовались традиционные правовые принципы существующих зарубежных правовых систем.

Была принята, в первую очередь, традиционная отраслевая классификация (деление права по отраслям), модифицированная рядом отраслей и подотраслей (колхозное право).

Происходило формирование своих правовых массивов (вспомним, что это такое). Например, принятие Конституции 1918 г. И Гражданского, Трудового, Земельного кодексов в 20-х гг. положило начало формированию новой системы законодательства (в конституции – законодательство как предмет ведения высших органов государственной власти; появление отраслей права в виде действующих на всей территории отраслевых кодексов). Конституция СССР 1936 г. Дала определение закона.

В 1958-1977 гг. было принято 15 Основ законодательства. В стране с федеративным устройством закрепляются два уровня законодательства (законодательство СССР и законодательство союзных республик).

Разрабатывались вопросы, связанные с развитием классификации нормативных актов, процедурой их принятия т реализации, а также связанные с определением структуры отраслей, подотраслей законодательства, правовых институтов.

В 70-80-х гг. происходит интенсивное развитие законодательства и теории закона. Предлагаются концепции об обеспечении верховенства праву и закону, а также обеспечение гарантий прав личности. Это вошло в Конституцию СССР 1977 г. и конституции союзных и автономных республик.

Конец 80-х – период перестройки в нашем государстве. Получают признание верховенство закона, правовой самостоятельности предприятий, кооперативов, иных юридических лиц. Но…

В 1991 г. СССР прекращает свое существование. Многие республики получают статус независимых государств и отделяются от России (страны Прибалтики, Грузия, Украина, Белоруссия). СНГ.

После распада СССР и других социалистических государств (Польша, Чехословакия, ГДР, Венгрия, Румыния пр.) произошла резкая и даже поспешная перемена в оценках социалистического права. Фактическое его исчезновение дало повод считать данную систему не более чем историческим памятником. Например, на территории РФ происходит стремительное распространение принципов, институтов и норм континентальной правовой системы. Тоже самое происходит и у бывших государств постсоветского пространства.

Проблемы развития права на постсоциалистическом пространстве

Но это не значит, что при кажущейся трансформации внешние параметры правовых систем государств постсоветского пространства должны также измениться. Мы видим, что республики не трансформировались в монархии, не был трансформирован и светский характер государственно-правового регулирования.

Для полного изменения важно изменение доктринальной стороны правовой системы (изменения в правовом сознании, изменения правовой идеологии).

Важно помнить, что при перенесении традиций, правовых норм, институтов, свойственных другим правовым системам, нужно учитывать и свои традиции, выработать свою идеологию. Вот и возникает вопрос – есть ли условия для формирования общего славянского права, каким будет общее правовое постсоциалистическое пространство? Эти вопросы требуют объективных ответов, ибо без них правовое развитие страны будет стихийным и подверженным любому внешнему воздействию (что происходит сейчас). Правовые нормы и акты не будут восприниматься населением как свои, близкие и понятные. Своеобразие славянского правосознания как чувства правовой справедливости позволит поднять уровень правотворчества и правоприменения, в чем мы так нуждаемся.

Ученые компаративисты обсуждают между собой несколько вариантов развития постсоциалистической правовой семьи:

Вариант 1. Возвращение традиционных правовых семей и прежде всего континентального права. Мы уже (Россия, Польша, Чехия) копируем многие законодательные акты, но при этом забываем про свои исторические правовые корни.

Вариант 2. Формирование общего славянского права с приоритетным влиянием российской правовой идеологии и законотворческих новелл. Ведь раньше уже возникал этот вопрос, правда на уровне научного исследования: Данилевский «Россия и Европа», Владимирский-Буданов «Обзор русского права».

Вариант 3. Постепенное формирование на постсоциалистическом пространстве двух-трех правовых семей: прибалтийской, с тяготение к северной (скандинавской) правовой семье; славянской правовой семьи в сочетании с азиатско-мусульманской правовой семьей; центрально-европейской с тяготением к Романо-германской семье.

Незападные правовые системы (традиционные правовые системы) – семья традиционного права

К семье традиционного права относятся правовые системы Мадагаскара, ряда стран Африки и Дальнего Востока.

Дальневосточная группа правовых систем – это совокупность правовых систем, в основе формирования которых лежат не нормы права, а нормы морали, обычаи, традиции. Большое значение уделяется ритуалу.

Дальневосточную группу составляют правовые системы Китая, Гонконга, Японии, Бирмы, Кореи, Монголии, стран Индокитая, Малайзии.

В отличие от континентального, общего и смешанного типа правовых систем дальневосточное право отдает преимущество социальным нормам как образцам поведения – норме-морали, норме-обычаю, норме-традиции. Этими нормами обуславливается как закон, так и судебное решение.

Закон и судебное решение имеют существенное значение, правда их роль иногда является производной от традиционных норм морали и традиций.

В странах Дальнего Востока исконно господствовало философско-моральное представление о социальной жизни как части природного миропорядка. Образец такого уклада – гармония природы. Соответственно роль права с его формализмом и внешним принуждением оценивалась невысоко. Яркий представитель – Китай.

Китайское право – это совокупность поддерживаемых государством моральных, этических, религиозных и правовых норм, которые сложились на основе философско-моральных концепций даосизма, конфуцианства и легизма.

Даосизм. Основоположник учения – Лао-цзы VI в. до н.э. Дао – закон неба, природы и общества, который в состоянии возобновлять справедливость. Все неестественное (сфера установления законодательства, управления) считается отклонением. Закон сдерживает Дао, и человек не проявляет самостоятельной активности. У Дао не приветствуются традиции современных правовых систем. Для Дао все люди равны.

Конфуцианство. Ли – сочетание моральных и правовых норм, ведущими среди которых являются нормы нравственности в поведении. Такие нормы проявляются и определяются для каждой ситуации конкретно – отдельно нормы для отношений между пожилыми и молодыми, между управленца и подчиненными по службе, отношения между отцом и сыном; отношения между старшим братом и младшим братом; мужем и женой.

Школа легистов. Стала на путь обоснования необходимости подчинения закону людей – и правителей и подданных. В отличие от конфуцианства, возлагавшего надежды на честность человека, легисты отстаивали управление, которое опирается на законы.

Понятие «право». Двоякое отношение. Фа – имело более широкое значение права, ксин – наказание.

Система права. Появилась при правлении династий Цинн и Хан (правили 400 лет). Кодексы того времени уже содержали нормы публичного права – криминального и административного. Частное право было как привязка к публичному (семейное и наследственное право). Современная система права в Китае разделена на отрасли, институты. Это является результатом влияния континентального права, а также правовой системы Японии. После принятия Конституции в 1982 г. в Китае активно развивается конституционное право.

Еще в 1949 г. была образована Китайская народная республика, и создан социалистический (маоистский) режим. Этот режим выкинул законодательные акты, выработанные во время императорского режима, ориентированного на запад. Маоитский режим избрал советский метод победы коммунизма – период большой пролетарской революции, которая сейчас подвержена резкой критике.

И по сей день сохраняются много институтов и норм социалистического права, главным образом в сфере публичного права. Отсутствует институт частной собственности на землю – признаны лишь государственная и коллективная собственность, используемая крестьянами. Закреплено не право собственности, а право пользования и частичного распоряжения.

Однако социализм в Китае был и остается словесным, а не реальным. Правовую систему Китая нельзя квалифицировать как социалистическую и относить к социалистическому типу.

Африканское право

Население Африки в течение многих веков жило по нормам обычая. Каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки, чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни.

Каждая община имела свои собственные нравы и традиции. Различия обычаев между общинами были незначительными. Но были значительные различия в других сферах жизни племени: одни народности имели монархический режим, другие – демократический; в одних – царил матриархат, в других – патриархат. Но в любом случае считается, что среди всех этих обычаев есть нечто общее, отличающее африканское право от европейского.

С началом колонизации в Африке широкое распространение получает христианство и ислам. Но ни одна из религий не одержала полной победы. Но христианизация и исламизация лишили обычаи их сверхъестественного и магического основания, они открыли путь к их упадку. В XIX. Африка подпала под господство европейцев.

Французы и испанцы и португальцы проводили политику ассимиляции (слияние одного народа с другим с утратой одним из них своего языка, культуры,самосознания). В сторону превосходства европейской цивилизации.

Англичане, напротив, проводили политику косвенного управления, менее стремились к преобладанию их концепций на подвластных территориях.

Это привело к тому, что страны Африки, входившие в Британскую империю, считают себя сейчас странами общего права, входившие во Французскую империю – примыкают к системе Романо-германского права. Таким образом имеет двойное развитие. С одной стороны, произошла рецепция современного права (именно в тех сферах, которые нуждались в переходе к новой цивилизации). С другой стороны, преобразование обычного права даже и там, где оно давало полную регламентацию. Это происходило прежде всего потому, что обычное право должно было как-то приспосабливаться к новым условиям.

Современные страны Африки, получившие свободу от колонизации не стали столь агрессивно относиться к праву западного толка, наоборот, во многих странах Африки такое право было официально подтверждено. Но все же во многих сферах жизнедеятельности было оставлено и превалировало традиционное право.

Таким образом, среди признаков традиционного права можно выделить следующие:

Доминирующее место в системе источников права занимают обычаи и традиции, имеющие, как правило, неписанный характер и передаваемые из поколения в поколение.
Обычаи и традиции представляют собой синтез юридических, моральных, мифических предписаний, сложившихся естественным путем и признанных государством.
Обычаи и традиции регулируют отношения в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов.
Нормативные акты (писанные законы) имеют вторичное значение, хотя в последнее время их принимается все больше и больше.
Судебная практика (юридический прецедент) не выступает в качестве основного источника права.
Судебная власть руководствуется идей примирения, восстанавливая согласие в общине и обеспечивая ее сплоченность.
Юридическая доктрина не играет существенной роли в юридической жизни данных обществ.
Архаичность многих ее обычаев и традиций (действие старинных, древних обычаев, не менявшихся долгое время и остающихся актуальными и по сей день).

(Подробнее Н. Рулан. Юридическая антропология: Учебник. М., 2000).

Религиозные правовые системы (мусульманское право, иудейское право, индусское право)

Мусульманское (исламское) право (Саудовская Аравия, Иран, Пакистан, Судан, Египет, Сирия, Ирак, Марокко, Иордания, Алжир)

Правовые системы мусульманских стран имеют определенные различия, но они все сформировались и функционируют на религиозной основе ислама. Основой мусульманского права является Коран – это первый источник, корень правовой системы.

Другим источником мусульманского права является Сунна – описание проступков, поведения, высказываний Магомета. Считается, что Сунна представляет собой собрание рассказов (ходисов) людей, близко знавших Магомета. Коран насчитывает 114 глав (сур), а Сунна состоит из 6 канонических сборников. В Коране, Сунне содержатся правила, регулирующие жизнь, поведение правоверных, много внимания уделяется проблеме справедливости. В Коране содержатся повеления: Будьте стойки и справедливы, судите по справедливости.

Третий источник мусульманского права – иджма, т.е. согласие, достигнутое всем мусульманским обществом об обязанностях правоверного.

Четвертый источник – кияс, т.е. умозаключение по аналогии.

Под мусульманским правом в широком смысле слова понимается комплекс социальных норм, фундаментом и главной частью которого являются религиозные установления, предписания, также органически связанные с ними, проникнутые религиозным духом ислама, нравственные юридические нормы. В узком смысле слова – социально-правовая система ислама, мусульманское право санкционировано исламом.

Наряду с писанным правом – шариатом (путь следования) в мусульманских странах действует и обычное право – адаты – принципы и нормы мусульманского права, назначение которых утверждение мусульманского образа жизни.

На нашей планете проживает 800 миллионов мусульман. Примерно в 30 странах мира ислам признан государственной религией.

В большинстве мусульманских государств мусульманская правовая доктрина, основанная на Коране и Сунне (Саудовская Аравия, Оман, некоторые княжества Персидского залива), практически утратила свою первоначальную роль и проявляется теперь непосредственно через нормативно-правовой акт.

О верности принципам ислама в законодательстве официально заявлено в конституциях ряда мусульманских государств. Например, в конституции Ирана 1979 г. подчеркивается, что законы должны соответствовать принципам ислама. Для контроля за этим создан специальный наблюдательный совет из 12 человек, половина из которых являются исламскими богословами.

Во второй половине XIX-XX вв. развитие права мусульманских стран проходит под воздействием правовых систем Запада, Романо-германского и общего права. Следствием этого явилось возникновение и юридическое оформление (наряду с нормами, регулирующими личный статус – брак, наследование, завещание, правосубъектность) таких отраслей права, как гражданское и торговое, государственное и административное, трудовое право, судебно-процессуальное, уголовное. Проводится систематизация законодательства, разработаны и приняты кодексы. Параллельно с судами, рассматривающими дела личного статуса, появляются суды с многоуровневой системой (государства Аравийского полуострова, Персидского залива) – эти суды рассматривают не только личные споры, но и гражданские и уголовные дела.

Индусское право

Индусское право относится к древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре, Малайзия, Индуизм исповедуют и в странах Восточной Африки – Танзания, Уганда, Кения) исповедует индуизм.

Одним из убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные и иерархические касты, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже мораль. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения выступает обычай. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. Обычаи разнообразны, каждая каста имеет свои собственные обычаи.

Собрание касты голосованием решает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение, и располагает эффективными мерами принуждения (самое строгое наказание – отлучение от касты).

Если нет конкретной нормы – суды решают по совести и справедливости.

Правительство имеет законодательные функции.

Судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Даже когда имеется закон судья не должен его применять по всей строгости, решает по усмотрению.

Судебная практика еще меньше чем законодательство претендует на роль источника.

В период колонизации индусское право претерпело изменения. В области права собственности и обязательного права традиционные нормы были заменены нормами общего права.

Семейное, наследственное право не претерпело изменений.

Сложилось некое подобие англо-индусского права, индусское право сохранилось в неизменном виде, английское право с модификациями с определенными ограничениями.

Конституция 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. Однако основной закон применяется только к индусам, а не ко всем гражданам Индии.

Касты: брахманы (жрецы), кшатрии (воины), вайшьи (земледельцы), шудры (слуги).

Общие черты религиозного права:

Главный творец права Бог, а не общество, государство. В соответствии с этим юридические предписания даны раз и навсегда, в них нужно верить и строго соблюдать.
Источниками права являются религиозно-нравственные нормы и ценности, содержащиеся в Коране, Сунне, иджме или в Шастрах, Ведах, законах Ману.
Весьма тесное переплетение юридических положений с религиозными, философскими и моральными поступками, а также местными обычаями образуето в своей совокупности единые правила поведения.
Доктрины – главный источник права, кокретизируют и толкую первоисточники, лежащие в основе конкретных решений.
Отсутствует деление права на частно и публичное.
Нормативно-правовые акты (законодательство) имеют вторичное значение.
Судебная практика в собственном смысле слова не является источником права.
Право основано на идее обязанностей, а не прав человека (как это имеет место в современных правовых системах).

3. ОСНОВНЫЕ ИСТОЧНИКИ ПРАВА В РАЗЛИЧНЫХ ПРАВОВЫХ СЕМЬЯХ И СИСТЕМАХ ЗАПАДНОГО ПРАВА

Оценка иерархии основных источников права в различных правовых семьях и системах западного права

Иерархия – есть принцип структурной организации сложных многоуровневых систем, состоящий в упорядоченности взаимодействия между уровнями в порядке от высшего к низшему.

По отношению к нормативно-правовым актам, законодательно закрепленный принцип иерархичности форм права проявляется наиболее ярко и прямолинейно (закон, подзаконные нормативные акты).

В отношении же правового обычая, правового договора и других источников права можно говорить лишь весьма условно, полагаясь на доводы разума, согласно которым не может быть в стране твердого и стабильного правопорядка, если не будут четко определены и закреплены место и роль каждого источника права в общей системе форм права.

Вспомните из курса Теории государства и права наиболее известные формы (источники) права: правовой обычай, судебный прецедент, закон.

Но список данных источников является больше идеальным. Но как было показано выше при исследовании различных правовых семей, данный список намного шире и разнообразнее. В соответствии с этим, к источникам права можно с полной уверенностью отнести: помимо обычного права, судебного прецедента и закона, к источникам права можно отнести также естественное право (как неотъемлемое право любого человека и регулируемое позитивным правом), юридическую доктрину, религиозный памятник.

При определении роли источника права в любой правовой системе, важно учитывать его значимость, главенство.

Рассмотрим подробнее иерархию источников права применительно к западным правовым системам (романо-германской и англосаксонской).

1. Естественное право как источник позитивного права. Как в Романо-германской, так и англосаксонской правовых системах, данный источник занимает главенствующее место в иерархии источников права.

Еще римские юристы считали естественное право (наряду с правом народов) составной частью действующего права и олицетворением его справедливости.

Впервые такое прямое официальное признание и законодательное закрепление естественных прав человека и прав народа нашли свое выражение в «Декларации независимости США» (1776 г.), в которой, в частности, содержатся следующие положения: «Мы считаем очевидным следующие истины: все люди сотворены равными и все они одарены своим Создателем некоторыми неотчуждаемыми правами, к числу которых принадлежат: жизнь, свобода, стремление к счастью. Для обеспечения этих прав учреждены среди людей правительства, заимствующие свою справедливую власть из согласия управляемых. Если же данная форма правительства становится гибельной для этой цели, то народ имеет право изменить или уничтожить ее и учредить новое правительство».

Официальное признание и закрепление естественных прав человека получило свое дальнейшее развитие во французской «Декларации прав человека и гражданина» (1789 г.), в которой закреплены следующие естественные права человека: «Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах… Цель каждого государственного союза составляет обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека. Таковы свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению».

2. Судебное решение (судебный прецедент). В англосаксонской системе общего права судебное решение играет основную роль, образуя иерархию судебных прецедентов разных лет, обязательных в качестве источника права для тех же и нижестоящих судов, которые дополняются биллями и другими нормативными актами. С давних пор в Англии говорят, что закон – это не то, что о нем думают люди, а то, что о нем думают судьи. И даже впоследствии, когда Северная Америка добавила в правовую систему общего права обширным массивом нормативно-правовых актов (федеральных законов, законов штатов и городов), однако это не изменило природу самой англосаксонской системы.

Проведем отличительную характеристику судебного прецедента от «простого» судебного решения (в классическом смысле слова) – законодательно оформленного в странах Романо-германской правовой системы.

Судебный прецедент обязателен не только для сторон процесса, но и для всех граждан и государственных органов в схожей к разрешенной судом ситуации. Простое судебное решение юридически обязательно только для сторон процесса.
При разрешении схожего – по юридическим фактам (события и действия) – дела суды обязаны руководствоваться судебным прецедентом и принять подобное решение, если между юридически значимыми фактами прецедента и рассматриваемого дела нет разумных различий. При разрешении схожего дела суды общей юрисдикции руководствуются только законом и не обязаны руководствоваться простым судебным решением, вынесенным пусть даже и вышестоящим судом.
Судьи нижестоящих судов безусловно связаны судебными прецедентами, созданными вышестоящими судами при рассмотрении аналогичных дел. Суды нижестоящих судов не связаны судебными решениями вышестоящих судов по схожим делам.
Обязательные судебные прецеденты создаются только судами высшего и среднего звена судебной системы. Простые судебные решения принимают все звенья судебной системы.
На судебные прецеденты вправе ссылаться истцы в исковых заявлениях и адвокаты в зале суда, обосновывая свою позицию по делу. Ссылка на простое судебное решение в исковом заявлении и в зале суда не имеет какого-либо самостоятельного юридического значения.
Судебный прецедент является источником права и носит нормативный характер. Простое судебное решение не является источником права, носит правоприменительный характер.
Судебный прецедент как официальный источник права имеет место лишь в одной четверти государств планеты, простое судебное решение как юридический феномен имеет место во всех национально-правовых системах, знакомых с государственностью.

3) Обычное право. Свойственно странам континентального и общего права на начальном этапе их исторического развития. Но он имеет также важную роль. Обычное право – это такое право, когда устный обычай санкционируется государством и впоследствии мы получаем норму правового акта (законодательство) – Романо-германская правовая система. Аналогично дело обстоит, когда обычай кладется в основу судебного решения и тем самым приобретает официальное значение судебного прецедента как источника прецедентного права.

4) Юридическая доктрина понимается по-разному в континентальной и общей правовых семьях. Романо-германская правовая доктрина носит университетско-теоретический характер, формирует основные понятия и конструкции позитивного права, ее язык относительно самостоятелен от языка законодательства. В системе англоамериканского права правовая доктрина носит судейско-комментаторский характер, т.е. основная ее цель – комментарии и предметная систематизация судебных прецедентов.

5) Закон. Как главный источник в праве Романо-германской системе права. Подробно рассматривали выше.

6) Религиозный памятник – священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права, иудаитсткого права, мусульманского права). Только если рассматривать историческое развитие правовых систем общего и континентального права можно говорить о том, что религиозный памятник мог выступать как официальный источник права данных правовых систем.

PAGE 17

Правовые системы современности. Источники права в различных правовых семьях