Адвокат-защитник в основных стадиях уголовного процесса

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ…………………………………………………………………..2 стр

1.Понятие и назначение защиты в уголовном процессе…………………..5стр

1.1Право лица на защиту в уголовном процессе…………………………..5 стр

1. Адвокат как лицо, осуществляющее защиту в уголовном процессе….21стр

2.Адвокат-защитник в основных стадиях уголовного процесса………….40стр

2.1Адвокат-защитник в стадии предварительного расследования……….40стр

2.2Адвокат-защитник в стадии судебного разбирательства………………62стр

ЗАКЛЮЧЕНИЕ………………………………………………………………87стр

Литература и нормативный материал………………………………………89стр

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Современная социально – правовая действительность в области судопроизводства характеризуется рядом новых положений, среди которых особенно значимым являются следующие: укрепление приоритета защиты личности в уголовно-процессуальном праве, введение в уголовный процесс реальных элементов состязательности, возрождение суда присяжных и мировых судей, законодательное установление повышенных требований к допустимости доказательств, уточнение взаимоотношений суда и сторон, новое организационное построение адвокатуры, изменение правового статуса адвоката, расширение возможностей защиты от уголовного преследования. Эти и другие положения во многом определяют идейные начала Уголовно-процессуального кодекса, призванного, с одной стороны, оптимизировать и существенно улучшить уголовное судопроизводство, с другой – в максимальной степени сбалансировать потребности личности государства, воплотить в себе общепризнанные международно-правовые гарантии личности в уголовном процессе.

Поэтому, актуальность данного исследования определяется как проблемами совершенствования уголовно-процессуальной теории и законодательств, так и практическим трудностями осуществления защиты прав, свобод и законных интересов уголовно-преследуемого лица в уголовном судопроизводстве.

Исследования проблем обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту, осуществления функции защиты в российском уголовном процессе представлены в работах О.Я. Баева, М.О. Баева, В.П. Божьева, А.А. Давлетов, А.Г. Кучернены, И.А. Насоновой, Г.П Падва, И.Л. Петрухина, А.П. Рыжакова, С.П. Щербы, С.Д. Шестаковой, А.Н. Чашина, Н.А. Якубович и других авторов

Объектом исследования являются общественные отношения в сфере уголовного судопроизводства, которые возникают в связи с реализацией адвокатом права на защиту уголовно - преследуемого лица в основных стадиях уголовного процесса и предварительного расследования и судебного разбирательства.

Предмет исследования составляют нормы, регулирующие уголовно-процессуальную деятельность адвоката при защите прав, свобод и законных интересов уголовно-преследуемого лица, достижения уголовно-процессуальной науки в этой области, а также правоприменительная практика.

Цель и задачи исследования. Целью дипломной работы является исследование теоретических, нормативно-правовых и практических проблем деятельности адвоката-защитника в ходе уголовного судопроизводства, выработка предложений и рекомендаций по ее совершенствованию.

Для достижения поставленных целей решались следующие задачи:

-рассмотреть понятие и значение защиты в уголовном процессе;

-раскрыть сущность права лица на защиту в уголовном процессе;

-проанализировать статус и правомочия адвоката – защитника в уголовном процессе;

-исследовать деятельность адвоката-защитника в стадиях предварительного расследовании и судебного разбирательства выявить актуальные проблемы, возникающие в деятельности адвоката-защитника на данном этапе уголовного процесса.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные и частнонаучные методы исследования: исторический, сравнительно – правовой, формально – логический, статистический, социологический метод получения новых научных знаний.

Нормативную базу исследования составили Конституция Российской Федерации, общепризнанные нормы и принципы международного права, действующее уголовно – процессуальное, уголовное и иное законодательство, подзаконные нормативные правовые акты, постановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации, руководящие разъяснение Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Глава 1. Понятие и назначение защиты в уголовном процессе

1. Право лица на защиту в уголовном процессе

Преступление как наиболее опасное социальное проявление нарушает спокойную жизнь граждан и ставит под угрозу стабильность существования общества. Поэтому государство борется с преступностью посредством своих специальных органов: дознания, следствия, прокуратуры, правосудия, назначение которых – привлекать виновных в совершении преступлении к уголовной ответственности и подвергать уголовному наказанию. Это крайне сложная и важная работа, осуществляется не произвольно, а в строгой процедуре, порядке, получившем название « уголовный процесс» или, что одно и тоже, «уголовное судопроизводство».

Сущность уголовного судопроизводства невозможно раскрыть при помощи одних уголовно-процессуальных норм. Есть ряд положений, которые в УПК РФ закрепления не получили. Они выработаны наукой уголовного процесса и служат необходимой основой объяснения смысла и значения норм уголовно-процессуального права. Таковыми, в первую очередь, являются функции, то есть направления, виды деятельности в которых выражается назначение и роль субъектов. В юридической науке высказаны различные точки зрения на процессуальные функции, среди которых можно выделить классическую, признаваемую всеми, концепцию «триады» функции в уголовном производстве: а) уголовного преследования (обвинения) б) защиты; в)разрешения дела.

В основе этой конструкции лежит состязательное построение правосудия, по которому два участника с противоположными правовыми интересами (стороны) ведут судебный спор (состязание), а стоящий над ними третий субъект – суд разрешает их спор. При этом защита в уголовном процессе выступает как вторая сторона, т.е. она появляется лишь в том случае, если есть первая – обвинения. «Нет обвинения, нет защиты».1

Поэтому прежде чем раскрывать понятие «защиты» необходимо определиться с его антиподом, первопричиной – уголовным преследованием.

Понятие «уголовное преследование» определено в п. 55 ст.5 УПК РФ, согласно которой уголовное преследование – процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Глава 3 УПК РФ определяет основные положения уголовного преследования. Это понятие используется в различных статьях УПК РФ (ст. 27, 37, 133, 134, 212, 214, УПК РФ).

В нормах УПК РФ понятие « уголовное преследование» используется в трех назначениях:

1) Как процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п.55 ст. 5 УПК РФ);

2) Как наименование функции уголовного судопроизводства, о чем свидетельствует толкование п. 45 ст. 5 УПК РФ, согласно которому « стороны – участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения» В указанной норме заключенное в скобки понятие «обвинение», а потому согласуется только со словом «функция», на основании чего можно заключить, что очевидно использование указанных понятий в качестве абсолютных синонимов, для которых главным словом является термин «функция».

3) Как синоним понятия «производство по уголовному делу». В этом значение понятие « уголовное преследование» используется в статьях главы 3 УПК РФ.

Многоаспектность употребления понятия «уголовное преследование» в УПК РФ не позволяет с однозначностью судить о том, из какой правовой природы уголовного преследования исходил законодатель при конструировании модели современного уголовного судопроизводства. В этой связи, выяснение правовой природы уголовного преследования, как представляется, необходимо осуществлять в двух направлениях:

1. Рассмотрения «уголовного преследования» как функции уголовного судопроизводства и его соотношения с понятием «обвинение»;
2. Рассмотрение пределов процессуальной деятельности стороны обвинения, обозначенной законодателем как « уголовное преследование»2.

Институт уголовного преследования это сложный, комплексный, общий институт уголовно-процессуального права, регулирующий производство следственных и иных процессуальных действий, а так же принятие процессуальных решений прокурором, руководителем следственного органа, следователем, дознавателем и частным обвинителем по установлению причастности подозреваемого к совершенному преступлению. Виновности обвиняемого в его совершении, обеспечению данной деятельности мерами процессуального принуждения, поддержанию обвинения в суде, обжалованию вынесенного приговора в апелляционном (кассационном) и надзорном порядках.

Уголовное преследование осуществляется в двух формах: подозрения и обвинения.

Подозрение – это уголовно процессуальная – деятельность органов, уголовного преследования, состоящая в вынесении причастности лица к совершению преступления, длящаяся от момента появления против него первичной информации и до момента вынесения акта обвинения. Подозрение в юридической литературе определяется как « выраженное в постановлении утверждение органа уголовного преследования о причастности лица к совершению расследуемого преступления при отсутствии достаточных доказательств для предъявления ему обвинения»3. Подозрение является необязательным этапом уголовного преследования4. Например, если орган уголовного преследования располагает прямым доказательствами 5причастности лица к совершению преступления, лицо может быть привлечено в качестве обвиняемого, минуя этап подозрения. Но, необходимо иметь ввиду, что всегда остается опасность обвинения в совершении преступления лица, не причастного к его совершению. Поэтому подозрение иногда называют этапом «предобвинения», то есть этапом подготовки обвинения6.

Обвинение – это уголовно-процессуальная деятельность органов уголовного преследования, состоящая в выдвижении против лица официального утверждения (процессуального акта) о совершении им преступления и поддержании этого утверждения в суде с целью привлечения виновного к уголовной ответственности. Согласно п. 22 ст. 5 УПК РФ обвинение – это утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Обвинение как процессуальная деятельность является основным этапом уголовного преследования.

Более того, обвинение не ограничивается стадией предварительного расследования, а является важнейшей процессуальной деятельностью прокурора в суде, при рассмотрении дела судом первой инстанции, а также при апелляционном и кассационном обжаловании приговора. Соответственно, обвинение в досудебном и судебном производствах осуществляется в различных формах: 1)в досудебном производстве – выдвижение обвинения (п. 22 ст. 5, ст. 22 УПК РФ); 2) в судебном производстве – поддержание обвинения.

Критерием выделения данных форм обвинения является непосредственная задача, стоящая перед органом уголовного преследования и подчинении общей цели уголовного преследования – изобличение лица в совершении преступления. Задачей досудебного производства является собирание доказательств, достаточных для утверждения о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом.

Утверждение о совершении лицом преступления, оформленное в предусмотренном УПК РФ порядке, является выдвижение обвинения против данного лица.

Этапы подозрения и обвинения отличаются друг от друга степенью доказанности факта совершения лицом преступления. Если доказанность стопроцентная, то есть основания для обвинения. Если же такой доказанности нет, то речь можно вести только о подозрении соответственно, УПЛ на этих этапах имеет разный статус: подозреваемый или обвиняемый.

Отметим, что институт обвинения достаточно подробно регламентирован в УПК РФ (п.22 ст.5, ст.47, 247,171-175, 247, 275 и т.д.).

Подозрение же является менее регламентированным, хотя понятия «подозрения», «подозреваемый» используется в УПК РФ очень широко(ст.ст.16,46,49,91-96,119 УПК РФ).

Осуществление уголовного преследования на этапах подозрения и обвинения направленно на изобличения лица в совершении преступления, что выражается:

1. на этапе подозрения – в доказывании причастности лица к совершению преступления;

2)на этапе обвинения – в доказывании виновности лица в совершении данного преступления.

Категории «причастность» и «виновность» - это оценочные понятия, характеризующие степень изобличения лица в совершение преступление7.

На этапах подозрения и обвинения, уголовно-преследуемое лицо приобретает соответствующий статус подозреваемого и обвиняемого. Если с уголовным преследованием в принципе все понятно, то возникают вопросы о значении такого понятия как «защита» в уголовном процессе. Понятие « защита» в юридической литературе имеет два значения: широкое (или общеправовое) и узкое (уголовно – процессуальное).

В настоящее время в правовой науке не существует единой точи зрения понятия «защиты» и разные ученые придерживаются двух мнений на этот счет. Первые считают, что о защите следует говорить, как об отстаивание прав, свобод и интересов любого лица в любой сфере правовой деятельности. Ссылаясь на статью 46 Конституции РФ «Каждому гарантируется судебная защита» они утверждают что «защита» имеет общеправовое конституционное значение. К таким ученым можно отнести Насонову И.А, Лазарева В.А, Иванова В.В, Утарбаева И. К. и др.

И.А Насоновой предлагается следующее определение « процессуальная защита – это основанная на законе, существующая в форме уголовно – процессуальных отношений, упорядоченная совокупность действии, осуществляемых субъектами защиты (участниками указанных правоотношений), ориентированная на отстаивание прав, свобод и законных интересов (предотвращение нарушения прав и законных интересов или восстановление уже нарушенных прав) лиц, вовлеченных в орбиту уголовно процессуальной деятельности, путем установления обстоятельств, благоприятствующих субъекту защиты, посредством осуществления полномочий, предусмотренных законом»8. Под уголовно-процессуальным институтом защиты, по мнению И.А. Насонова понимает « систему норм, рассчитанных на все направления защитительной деятельности (защиту участников уголовного судопроизводства, а также защиту иных лиц, вовлекаемых в уголовно-процессуальные отношения) и регламентирующих отношения, возникающие в связи с этой деятельностью, назначение которой является отстаивание прав и законных интересов (предотвращение нарушения прав и законных интересов или восстановление уже нарушенных прав) лиц, вовлеченных в орбиту уголовно-процессуальной деятельности, путем установления обстоятельств, благоприятствующих субъекту защиты, и исследования имеющихся в деле доказательств с указанной позиции посредством осуществления этим субъектом полномочий, предусмотренных законом»9. Назначение защиты не допустить нарушения прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве или содействовать восстановлению этих прав.

В своей работе Лазарева В.А., Иванов В.В и Утарбаева И,К. в какой-то мере дают свое определение защиты, защита – это обеспечение незыблемости основных прав и свобод человека, охрана не противоправных интересов личности, взаимная ответственность государства и граждан. В полном соответствии с идеалами правового государства Конституция (ст.2) провозглашает: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Уголовный процесс является средством (способом) реализации защиты прав и свобод человека и гражданина. Производство по уголовному делу должно обеспечивать защиту прав и свобод любого лица, ставшего участником уголовно-процессуальных отношений9.

Таким образом, у И.А. Насоновой, Лазаревой В.А., Иванова В.В и Утарбаева И.К., в понятие защиты в уголовно-процессуальном аспекте включена не только защита уголовно-преследуемого лица, но и защита других участников уголовного судопроизводства, а так же защиту иных лиц, вовлекаемых в уголовно-процессуальные отношения. В этом значении право на защиту имеет уголовно-преследуемое лицо, и потерпевший, и свидетель, и иные участники уголовного судопроизводства.

Наряду с широкой трактовкой в литературе распространено узкое понятие категории защиты.

Давлетов А.А. считает, то защита в уголовно - процессуальном смысле – это право лишь одного субъекта – уголовно преследуемого лица, состоящее в противодействии, опровержении законными способами подозрения и обвинения. По его мнению, защита – это противоборство с уголовным преследование, его антипод. Защита – является производным вторичным явлением, возникающим вслед, за нападением. Она возникает вслед за уголовным преследованием как ответная оборонительная реакция. Исходя из этого, понятия «защита», «защитник», «подзащитный» применяются только к уголовно-преследуемому лицу.10

Купрейченко С.В. говорит о защите только тех лиц, в отношении, которого осуществляется уголовное преследование. Понятие «защита» предполагается при наличии угрозы. Такой угрозой является нарушение прав и свобод человека, вызванное уголовным преследованием. По его мнению, только обвиняемый и подозреваемый на стадии предварительного расследования находятся в уязвимом и ненадежном положении, повышенная защита прав указанных субъектов на данной уголовно процессуальной стадии является необходимым условием реализации основополагающих принципов уголовного процесса и обязательным приоритетом законотворчества.11

В итоге в правовой науке высказано две точки зрения. В связи, с чем возникает проблема, которую требуется решить. Нам необходимо обосновать, какая из точек зрения является правильной.

В действующих УПК РФ защита используется в двух значениях:

А) В широком смысле. В соответствии со ст. 6 УПК РФ назначением уголовного судопроизводства является: 1) защита прав и законных интересов лиц и организации, потерпевших от преступлений; 2) защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

В ч. 2 ст. 45 УПК РФ говорится о защите прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители или представители.

О защите в широком смысле речь идет и в других статьях УПК РФ.

Данные статьи УПК РФ направлены на реализацию требований Конституции РФ, одним из которых является право каждого лица на судебную защиту своих прав и свобод (ст. 46 Конституции РФ). В контексте рассмотренных статей, защита – это право всех участников уголовного процесса.

Б) В узком смысле. Значение, относится к таким понятиям, как «защитник» (ст. 49 УПК), «подзащитный» о котором упоминается в ст. 53. В ч. 2 ст. 14, в ст. 16, в ч. 5 ст. 35 и других статьях УПК разговор идет о защите в узком значении, защита является исключительным правом уголовно-преследуемого лица.

Термин вправе иметь только одно значение, в противном случае данная неясность приводит к путанице. Какой же выход существует из сложившийся ситуации: либо каждый раз оговаривать – в каком смысле идет речь о « защите», либо свести к одному значению.

Понятие «защита» в уголовном судопроизводстве» и «сторона защиты в уголовном процессе» имеют различные значения. Термин « защита» использован законодателем для обозначения деятельности, которая состоит в обеспечении прав и свобод человека и гражданина безотносительно к его роли в уголовном процессе. Стороной же защиты являются – физические лица, обладающие процессуальным статусом подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и их защитником.12

Решение здесь может быть только одно, оставить «защиту» в узком смысле и отказаться от широкого. Исходя из определения стороны защиты, и составляющих ее участников уголовного процесса, мы, соглашаясь с мнением ученых Давлетова А.А. и Купрейченко С.В. по данному вопросу, делает вывод, что в уголовном процессе речь идущая о защите, должна вестись лишь о защите прав уголовного преследуемого лица.

Определившись со значением «защиты» мы пришли к выводу, что в уголовном процессе право на защиту имеет лишь уголовно-преследуемое лицо. Теперь перейдя к следующему понятию уголовно-преследуемое лицо, нужно разобраться, что это за лицо, каков статус этого лица в уголовном процессе и.т.д.

В процессе уголовного преследования вовлечены две группы субъектов. К первой группе относятся органы и должностные лица, осуществляющие уголовное преследование (следователь, дознаватель, прокурор). Это – государственно-властные субъекты, не нуждающиеся в защите. Им противостоят все физические и юридические лица, вовлекаемые в уголовный процесс, в первую очередь-это уголовно-преследуемое лицо.

На этапе подозрения уголовно-преследуемое лицо, именуется подозреваемый (ст. 46 УПК РФ). Среди субъектов уголовного судопроизводства подозреваемый – самая сложная и поэтому труднопонимаемая процессуальная фигура. Неслучайно уголовно-процессуальная деятельность на этапе подозрения вызывает наибольшее затруднение, а лицо, подозреваемое в совершении преступления, чаще, чем кто-либо ограничивается в своих конституционных правах, свободах и законных интересах. Главной причиной, которой служит несовершенное нормативное регулирование института подозрения в целом и подозреваемого в частности.

По смыслу ст.46 УПК РФ лицо приобретает процессуальный статус подозреваемого в одном из четырех случаев:

А) если в отношении него возбуждено уголовное дело, т.е. в постановлении о возбуждении уголовного дела лицо прямо названо субъектом преступления;

Б) если лицо задержано в порядке ст. 91, 92 УПК РФ по подозрению в совершении преступления;

В) если к нему до обвинения применена мера пресечения, т.е. постановление о привлечении в качестве обвиняемого еще не вынесено, а лицо уже заключено под стражу, либо в отношении него избрана подписка о невыезде, залог и.т.д.;

Г) если лицу предъявлен специальный процессуальный документ, именуемый «уведомление о подозрении в совершении преступления».

Действующие нормы УПК РФ позволяет дать следующие характеристики подозреваемого:

1. В стадии возбуждения уголовного дела такого участника нет. Все четыре случая, названные в ст. 46 УПК РФ, имеют место по завершении этой стадии, т.е. в предварительном расследовании. В этом есть формальная логика – поскольку лицо подозревается в совершении преступления. Наличие, которого впервые констатируется в постановлении о возбуждении уголовного дела, то до принятия данного решения нет основания для подозрения лица в преступлений.

Однако в действительности в первой стадии уголовного судопроизводства нередко появляется лицо, фактически подозреваемое в совершении преступления, например, при задержании преступника с поличным. Такое лицо несколько часов находится под стражей без какого-либо статуса, пока не будет принято решение о возбуждении уголовного дела. В подобных случаях личность на протяжении целой стадии выпадает из сферы действия конституционных прав.

1. Известно, что уголовные дела подразделяются на два вида:

А) возбуждаемые по факту преступления, т.е. без указания на лицо, его совершившее;

Б) возбуждаемые в отношении лица, когда в постановлении о возбуждении уголовного дела наряду с фактом преступления называется его субъект.

В первом случае уголовно-преследуемого лица нет, преступление считается не раскрытым. А во втором случае с самого начала уголовного дела в нем появляется подозреваемый. В соответствии с ч. 4 ст. 146 УПК РФ следователь, дознаватель после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела обязан сообщить лицу, что в отношении него возбуждено дело, и он признан подозреваемым.

3.Задержание выступает самостоятельно формой признания лица подозреваемым в том случае, если уголовное дело возбуждено по факту преступления и имеются необходимые условия, основания и мотивы применения этой меры принуждения. Протокол задержания в порядке ст. 91, 92 УПК РФ является тем самым процессуальным документом. Которым лицо наделяется статусом подозреваемого.

4. Посредством меры пресечения лицо становится подозреваемым в двух случаях: а) если задержание сменяется мерой пресечения и тогда лицо до обвинения сохраняет статус подозреваемого; б) если дело возбуждено по факту и нет оснований для задержания, то лицу необходимо придать положение подозреваемого. В данном случае следователь избирает, подписку о невыезде и в деле появляется подозреваемый.

5. Вынесение дознавателем уведомление о подозрении, в том случае, когда уголовное дело возбуждено по факту и оснований для задержания нет.

Все указанные процессуальные решения, посредством которых лицо становится подозреваемым, выносятся на основании не только доказательств, но и иной информации, например, результатов оперативно-розыскной деятельности. В этом одно из отличий подозрения от обвинения.

На этапе обвинения уголовно-преследуемое лицо, именуется обвиняемым (ст. 46 УПК РФ). Вменяемое физической лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, в отношении которого в ходе предварительного расследования собраны достаточные доказательства совершения, им инкриминируемого преступления, и следователем, дознавателем вынесено специальное процессуальное решение: постановление о привлечении в качестве обвиняемого либо обвинительный акт, либо обвинительное постановление.

Обвиняемый характеризуется следующими признаками:

1. Обвиняемым может быть только физическое лицо.
2. Для того, чтобы стать обвиняемым, лицо должно достичь возраста, с которого наступает уголовная ответственность (14 или 16 лет).
3. Если лицо совершило преступление в состоянии невменяемости или у него после преступления наступило психическое расстройство, то данное лицо уголовному наказанию не подвергается и статуса обвиняемого не имеет.
4. Основанием, для признания лица обвиняемым является достаточность доказательств, подтверждающих факт совершения данным лицом преступления. Оперативно-розыскная и иная непроцессуальная информация не может использоваться для привлечения лица в качестве обвиняемого.
5. Привлечение лица в качестве обвиняемого возможно только в стадии предварительного расследования, когда факт преступления установлен, а доказательства собраны.
6. Признание лица обвиняемым осуществляется путем принятия специального процессуального решения: постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого в предварительном следствии, вынесения обвинительного акта либо обвинительного постановления в дознании.

Действующим законодательством закреплены права на защиту уголовно-преследуемого лица.

Согласно статьи 48 Конституции РФ, каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. При этом особо оговаривается, что « каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения».

Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту гарантируется не только Конституцией РФ, но и Уголовно-процессуальным кодексом РФ, в частности ст. 16 УПК РФ. Предоставление любого права может превратиться в формальность если не будут созданы необходимые условия для его осуществления. Поэтому действующее уголовно-процессуальное законодательство не просто предоставляет право на защиту, но и предусматривает его обеспечение, причем последнее выступает на первый план. Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту заслужено признается в качестве принципа уголовного процесса (ст. 16 УПК РФ).

Право обвиняемого (подозреваемого) на защиту предоставляет собой совокупность субъективных процессуальных средств, используя которые он может противостоять выдвинутому против него обвинению (подозрению): знать в чем он обвиняется (подозревается); оспаривать участие в совершении преступления; опровергать обвинительные доказательства; настаивать на изменении обвинения; представлять доказательства смягчения ответственности; защищать другие законные интересы.

Важность положения «право знать, в чем он подозревается» трудно переоценить: не зная этого, лицо не может защищаться от подозрения ( как и обвиняемый – от обвинения).

Защита данных лиц в уголовном процессе осуществляется в нескольких формах:

1. Самозащита, то есть отстаивание самими уголовно-преследуемым лицом, без помощи защитника, своих прав и интересов.
2. С помощью защитника, в качестве которого выступают, как правило, адвокаты.
3. К третьей форме защиты можно назвать обязанность следователя, дознавателя, прокурора, суда обеспечивать уголовно-преследуемому лицу и его защитнику возможность защищаться как предусмотренными УПК РФ, так и иным, не запрещенными законом, способами (ст. 16 УПК РФ).13

Защита уголовно-преследуемого лица осуществляется в следующих целях:

- оспаривание возникшего подозрения или предъявленного обвинения; выяснение обстоятельств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого) или смягчающих его ответственность;

-противодействия нарушению законных прав и интересов обвиняемо (подозреваемого), а так же восстановления его нарушенных прав.14

К целям защиты мы можем отнести освобождение от уголовной ответственности по реабилитирующим основаниям (отсутствие события преступления, отсутствие состава преступления в действиях лица, непричастность лица к совершению преступления); освобождение от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям (примирение с потерпевшим, истечение срока давности уголовного преследования, истечение срока давности обвинительного приговора суда, деятельное раскаяние, амнистия); наступление уголовной ответственности назначением минимального возможного наказания.

1. Адвокат как лицо, осуществляющее защиту в уголовном процессе

Приступая к рассмотрению следующей части моей научной работы, необходимо изучить такое понятие в юридической науке, как « право на квалифицированную юридическую помощь», где оно закреплено в праве и какой субъект может предоставить помощь соответствующую изучаемому понятию.

Следует выделить два направления такой помощи. Первое – разрешение полномочными органами государства различных юридических фактов с целью восстановления нарушенных прав и интересов физических или юридических лиц. В уголовном судопроизводстве – это, прежде всего защита потерпевших от преступных посягательств путем уголовного преследования виновных лиц. Данная форма содействия нашла отражение в статьях 45, 46 Конституции РФ, в частности в праве каждого на судебную защиту.

Второе направление получило закрепление в ст. 48 Конституции РФ в такой формулировке: «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи».

Ученый-процессуалист Закомолдин А.В. в своих исследованиях сформировал следующее определение квалифицированной юридической помощи. Квалифицированная юридическая помощь – это деятельность определенных нормами международного и внутригосударственного права субъектов – профессиональных юристов, заключавшаяся в разъяснении смысла нормативно – правовых установлении и применении соответствующих правовых средств, в целях защиты и восстановления прав, свобод и законных интересов каждого.15

Конституционно-правовой смысл этого требования видится в следующих положениях:

1. Право на квалифицированную юридическую помощь имеет каждый. Это означает, что оно дано как физическому, так и юридическому лицу; как гражданину России, так и иностранцу или лицу без гражданства; как наделенному официальным правовым статусом участника юридической процедуры, так и не имеющему его. Поэтому право на получение квалифицированной юридической помощи в числе других основных прав и свобод составляет основу правового статуса личности и как конституционное право обладает наивысшей юридической силой и подлежит повышенной защите.
2. Реализация данного права возможна в любой области правоприменительной деятельности. Это не только все формы судопроизводства: конституционное, гражданское, арбитражное, уголовное, административное, но и иные сферы разрешения юридически значимых фактов. Причем лицо может воспользоваться предоставленным ему правом в любой момент по своему усмотрению, т.е. на любом этапе, стадии производства юридического процесса.
3. Слово « помощь» означает содействие кого-либо иному лицу в выходе из сложной ситуации. В юридической сфере такое положение предстает в виде состояния правового бедствия. Лицо, оказавшееся в нем, ставится перед выбором: либо действовать самостоятельно, либо прибегнуть к помощи из вне. При этом необходимость помощи определяется самим нуждающимся в ней. В одних случаях лицо ограничивается самозащитой, а в других обращается к сторонней помощи.

Однако в некоторых ситуациях, государство обязывает использовать помощь, например, в случаях, предусмотренных ст. 51 УПК РФ (обязательное участие защитника).

1. Оказываемая помощь должна быть юридически квалифицированной. Это требование относится к лицу, оказывающему содействие, и заключается в его способности качественно отстаивать права и законные интересы бедствующего субъекта. Следует различать два уровня оценки помощи. Первый – формальный. Он определяется наличием юридического образования лица, оказывающего помощь, подтвержденного дипломом юриста. Дополнительным критерием можно считать обладание этим лицом статуса адвоката. В зависимости от значимости правовой ситуации законодатель связывает оказание юридической помощи с указанными критериями. Так, на досудебном этапе уголовного судопроизводства в качестве защитника допускаются только адвокаты (ч.2 ст. 49 УПК РФ). Второй уровень качества юридической помощи содержательный. Он оценивается самим лицом, нуждающимся в помощи, и выражается в возможности свободного выбора им адвоката или иного юриста по соглашению.

Качество реализации рассматриваемого конституционного положения в УПК РФ необходимо раскрывать в трех аспектах:

А) на принципиальном уровне;

Б) по субъектам уголовно-процессуальной деятельности;

В) по стадиям уголовного процесса.

Требование, закрепленное в ст. 48 Конституции РФ, является одним из основополагающих для уголовного судопроизводства и поэтому претендует на роль одного из его принципов. В ряду принципов, закрепленных в главе 2 УПК РФ, есть положение об обеспечении подозреваемому, обвиняемому права на защиту (ст. 16). Здесь идет речь о конституционном праве на квалифицированную юридическую помощь лишь одного субъекта – уголовно преследуемого лица, да и то в статусе подозреваемого или обвиняемого. Все иные участники уголовно - процессуальной деятельности, а также уголовно преследуемое лицо до приобретения процессуального положения, подозреваемого или обвиняемого остаются вне действия ст. 16 УПК РФ, т.е. на принципиальном уровне их конституционное право закрепления в УПК РФ не имеет.

Было бы правильным в ст. 16 Кодекса вести речь о праве любого участника уголовно-процессуальной деятельности на получение квалифицированной юридической помощи, в частности о праве на защиту.

Субъекты уголовного процесса, имеющие данное конституционное право, могут быть разделены на следующие группы:

А) уголовно преследуемое лицо;

Б) другие лица, отстаивающие свой правовой интерес: потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, частный обвинитель;

В) участники, не имеющие по делу собственного процессуального интереса: свидетель, понятой, переводчик, поручитель и др.;

Г) субъекты, не имеющие процессуального статуса: лицо, дающее объяснения; заявитель; лицо; в помещении которого производится обыск, и. т. д.

Уголовно преследуемое лицо предстает в уголовном процессе в качестве подозреваемого и обвиняемого (подсудимого, осужденного, оправданного). Приобретаются эти статусы лишь после возбуждения уголовного дела в случаях, предусмотренных статьями 46,47 УПК РФ. Именно с этого момента, согласно ст. 49 Кодекса, у уголовно преследуемого лица появляется право на получение квалифицированной юридической помощи. Между тем физически уголовное преследование нередко осуществляется в стадии возбуждения уголовного дела, в которой лицо соответствующего правового статуса не имеет и поэтому положения УПК РФ, регламентирующие его право на защиту, в данном случае не действуют. Кроме того, в стадии предварительного расследования в ряде случаев лицо оказывается под подозрением, не наделяясь при этом соответствующим процессуальным статусом, например, при фактическом задержании, приводе, опознании и др., и, как следствие, такое лицо не может воспользоваться правом защитника. Следовательно, в этой части конституционное право уголовно преследуемого лица на квалифицированную юридическую помощь в УПК РФ не обеспечено.

Аналогичная ситуация с потерпевшим, гражданским истцом и гражданским ответчиком. Все эти участники уголовного дела имеют в нем свой правовой интерес и поэтому наделены широкими правомочиями, в том помощь (статьи 42,43,444,54 УПК РФ), которую чаще всего оказывают адвокаты, а также юристы, не имеющие статуса адвоката.

Право на юриста-представителя возникает у названных участников с того момента, когда лицо официально приобретает соответствующее процессуальное положение. Так, если частный обвинитель появляется с самого начала уголовного судопроизводства, то потерпевший, гражданский истец и ответчик только на стадии предварительного расследования, т.е. в стадии возбуждения уголовного дела этих участников нет. Причем если потерпевший выступает обязательным участником дела с досудебного производства, то гражданский истец и ответчик впервые могут появиться в судебных стадиях первой инстанции в любой момент, вплоть до окончания судебного следствия (ч. 2 ст. 44 УПК РФ), в связи, с чем на разных этапах процесса в дело входит адвокат-представитель и это создает определенные проблемы в связи с неучастием его на том или ином отрезке производства.

Кроме того, став таковыми лишь во второй стадии уголовного процесса (в предварительном расследовании), в стадии возбуждения уголовного дела, данные участники оказываются вне действия норм УПК РФ, регулирующих их право на юридическую помощь. УПК РФ впервые закрепил право свидетеля адвоката (п. 6 ч. Ст.56 УПК РФ), однако ограничил его участие только в четырех следственных действиях: допросе (ч. 5ст. 189), очной ставке (ч. 2 ст. 183 УПК РФ), обыске (ч. 11 ст. 182 УПК РФ), выемке (ч.2 ст. 183 УПК РФ). В других следственных действиях с участием свидетеля (предъявление для опознания, освидетельствование и. т. д.) о привлечении адвоката УПК РФ не упоминает. Кроме того, в отношении свидетеля могут осуществляться меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод, наложение ареста на имущество, денежное взыскание (статьи 112, 113, 115, 117 УПК РФ), в которых также участие адвоката УПК РФ не предусматривает.

Все иные участники уголовного судопроизводства, а именно эксперт, специалист, переводчик, понятой залогодатель, поручитель, педагог и др., в УПК РФ вообще не наделены правом на юридическую помощь, в частности правом адвоката. В тоже время в ряде случаев эти лица также нуждаются в получении квалифицированной юридической помощи, например при участии понятого, при проведении длительного следственного действия. Положении ст. 48 Конституции РФ целиком выпала стадия возбуждения уголовного дела, в которой УПК РФ вообще не упоминает адвокатскую или иную юридическую помощь любого участвующего в ней субъекта.

Таким образом, налицо явное и грубое несоответствие конституционных требований к уголовно-процессуальному кодексу, порождающее нарушение одного из основополагающих прав человека. Конституционный смысл рассматриваемого требования в том, что любое лицо в любой стадии уголовного процесса имеет право на квалифицированную юридическую помощь, прежде всего на привлечение адвоката. В УПК РФ это право еще не получило должной реализации.16

Деятельность адвоката по реализации полномочий посредством процессуальных актов – это его процессуальное и профессиональное поведение, основанное на глубоком и полном знании материалов уголовного дела, оценке всех обстоятельств дела их совокупности, направленное на оптимизацию процессуально-правовой позиции, сформулированное в пределах уголовно-процессуальных норм на основе правосознания, совести и профессиональной этики.17

Защитник – это лицо, осуществляющее в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке защиту прав и интересов, подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49 УПК РФ)

Применительно к реализации права на получение квалифицированной юридической помощи это конституционное положение выражается в том числе, в возможности выбора лица, оказывающего квалифицированную юридическую помощь, по своему усмотрению. Усмотрение лица может быть ограничено уголовно-процессуальным законом, например:

- в качестве защитников подозреваемого, обвиняемого допускаются адвокаты; по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый; при производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката (ч.2 ст. 49 УПК РФ).

Анализ уголовно-процессуальных норм позволяет сделать вывод в том, что существует определенные отличия в процессуальном статусе адвоката и защитника, не являющегося адвокатом (близкого родственника, иного лица). УПК РФ в некоторых случаях регулируют статус именно адвоката-защитника (например, ч. 2 ст. 49, ч. 5 ст. 50 УПК РФ). Кроме того статус, адвоката защитника урегулирован законом об адвокатуре, который не распространяется на защитника, не являющегося адвокатом. При этом следует учитывать, что при регулировании статуса адвоката-защитника нормы УПК РФ имеют приоритетное значение.

Некоторые отличия процессуального статуса адвоката-защитника и защитника, не являющегося адвокатом, обусловлены спецификой профессиональной деятельности в уголовном судопроизводстве в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого. Наличие у защитника статуса адвоката создает дополнительные гарантии оказания подозреваемому, обвиняемому квалифицированной юридической помощи, так как деятельность им осуществляется на профессиональной основе. Например, адвокат не праве отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК РФ, подп. 6 п. 4 ст. 6 закона об адвокатуре), тогда как для иных лиц, допускаемых в качестве защитника, такое требование не установлено. Адвокат – защитник не вправе занимать по делу позицию вопреки воле подзащитного, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора подзащитного; делать публичные заявление о доказанности вины подзащитного; если тот ее отрицает; разглашать сведения, сообщенные ему подзащитным, без его согласия. Указанные дополнительные гарантии обеспечения права уголовно-преследуемого лица на получение квалифицированной юридической помощи обусловлены профессиональным статусом адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, и не предусмотрены при участии в качестве защитника лица, не являющегося адвокатом.18

В качестве защитника могут выступать близкие родственники. К ним относятся: супруг, супруга, дети, усыновители и.т.д. (п. 4 ст. 5 УПК РФ). В уголовно-процессуальной науке не выработана единая позиция в отношении участия в качестве защитника так называемого «иного лица», о допуске которого ходатайствует обвиняемый, и объективной способности данного лица оказать квалифицированную юридическую помощь. Характеризуется положения ч.2 ст. 49 УПК РФ, З.З Зинатулин и Т.З. Зинатулин, например, отмечают, что адвокат может осуществлять защиту как от подозрения, так и от обвинения, в то время как другие возможные лица (близкие родственники, иное лицо) – только защиту от обвинения и причем, только в суде. Участие указанных лиц в качестве защитника подвергалось критике, так как в данном случае не обеспечивалось необходимое качестве защиты.19

Учитывая положения ч. 1 ст. 49 УПК РФ, необходимо внести изменения в УПК, чтобы обязательным условием для оказания уголовно-преследуемому лицу квалифицированной юридической помощи, стало участие в уголовном судопроизводстве защитника, а единственном статусе – статусе адвоката.

Законодательная формулировка ч. 2 ст. 49 УПК РФ: « По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый» не позволяет точно определить, только ли в судебном производстве близкий родственник, обвиняемый или иное лицо могут быть допущены в качестве защитников, или такое возможно и в досудебном производстве при наличии соответствующего определения или постановления суда. В научной литературе сложились две противоположные точки зрения относительно понимания данного положения:

-во-первых, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, могут участвовать в качестве защитника обвиняемого только в судебных стадиях, поскольку допускаются в уголовное судопроизводство только по определению или постановлению суда;

-во-вторых, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, могут участвовать в качестве защитника обвиняемого и в досудебном производстве, для чего необходимо соответствующее судебное решению, для чего обвиняемый должен обратиться в суд ходатайством о допуске в качестве защитника близкого родственника обвиняемого или иного лица.

В обоснование второй точки зрения в юридической литературе приводится следующие аргументы:

-в ч. 2 ст. 49 УПК РФ не содержит непосредственного, выраженного (например, словом «только ограничения возможности участия близкого родственника, иного лица в качестве защитника в досудебном производстве);

-из указания в ч. 2 ст. 49 УПК РФ о необходимости получения постановления судьи не следует, что необходимо ждать, пока уголовное дело будет направлено в суд.

Адвокатская деятельность не является предпринимательской.

Разобравшись со значениями адвоката и адвокатской деятельности необходимо рассмотреть, какие правомочия даны этому субъекту и какими нормами они закреплены.

Статьей 6 действующего федерального закона об адвокатуре установлены полномочия адвоката:

1. Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируется соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.
2. В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не праве требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи предъявления соглашения (далее также соглашение) для вступления адвоката в дело.

Согласно данной статьи, адвокат вправе:

1)собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

В ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре было перечислено семь адвокатских прав, по которым требуется провести анализ.

В советский период развития организационно – правовых форм, оказание квалифицированной юридической помощи было только в стадии становления. Особое внимание уделялось проблемам уголовно – процессуальной защиты, которые подробно стали рассматриваться в советской литературе.

В полной мере используя предыдущий историко-правовой опыт развития правовых форм оказания квалифицированной юридической помощи, закон об 30.11.1979 СССР сформулировал новые предложения, определившие дальнейшее развитие института адвокатуры.

Так ранее, в действующем на тот период законе СССР от 30.11.1979 "Об адвокатуре в СССР" адвокату полагалось лишь два права:

-представлять права и законные интересы лиц, обратившихся за юридической помощью, во всех государственных и общественных организациях, в компетенцию которых входит разрешение с вопросов;

-запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных и общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии.

По сравнению с современным (постсоветским) периодом развития организационно-правовых форм оказания квалифицированной юридической помощи, перечень прав адвоката увеличился в разы, из которого, главными Можно выделить два основных права адвоката:

1) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

2) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Рассмотрим каждое право в отдельности данное адвокату:

Право на собирание сведений, справок, характеристик является традиционным. Возможность получения от организации и государственных органов сведений такого рода была закреплена в ст. 15 Положения об адвокатуре. Положительным моментом является здесь то, что это право корреспондируется обязанностью соответствующих органов и должностных лиц выдавать по адвокатскому запросу необходимые документы либо заверенные их копии. В практике авторов встречались случаи, когда должностные лица отказывались выдавать копии необходимых документов.

Право адвоката опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих необходимой информацией по делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, вызывает много спорных вопросов. С одной стороны, предоставление этого права - компромисс между сторонниками и противниками наделения адвокатов правом осуществлять частные расследовательские меры. С другой стороны, закон об адвокатуре не содержит развернутого описания порядка такого опроса и использования его результатов. Очевидно, что адвокат может заявить ходатайство о допросе такого лица в качестве свидетеля, но в этом случае возможно предубежденное отношение следователя к этому свидетелю, стремление уличить в даче заведомо ложных показаний. Право собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, тоже сформулировано не совершенно. По действующему УПК предметы, признаваемые вещественными доказательствами, осматриваются и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление (ч. 2 ст. 81 УПК РФ). При этом те предметы, которые служили орудиям преступления или сохранили его следы, или на которые были направлены преступные действия, могут быть обнаружены в ходе неотложных следственных действий (например, осмотра места происшествия). Роль адвоката тут непонятна. Если говорить об иных предметах и документах, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельства дела, то здесь, конечно же, есть определенные варианты отыскания их именно адвокатом как лицом, заинтересованным в оправдании или смягчения участи подзащитного.

Традиционно к правам адвоката отнесена возможность иметь свидания с доверителем без ограничения их количества и продолжительности. Одной из гарантий прав подозреваемых и обвиняемых заключенных под стражу. Является запрет ограничения количества и продолжительности свиданий с защитником, предусмотренный ст. 53 УПК РФ и Федеральным законом «О содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлении».

В ходе свиданий обвиняемого (подозреваемого) с защитником происходит разъяснение смысла обвинения и значения доказательств, известных из материалов дела. При этом могут вырабатываться версии, проверяемые в дальнейшем органами расследования в том, случае, если обвиняемый не признает вину в совершении инкриминируемого деяния и настаивает на наличии в его действиях смягчающих обстоятельств, поскольку защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств. Оправдывающих подозреваемого или обвиняемого или смягчающих их ответственность.

Право фиксировать информацию, содержащуюся в материалах дела, отражено в соответствующих процессуальных кодексах, каждый из которых разрешает защитнику или представителю знакомиться с материалами дела и делать из них выписки. Отметим, что фиксация с помощью технических средств не предусмотрена за счет технических возможностей того органа, в чьем производстве находиться дело. Более уместным было бы отнести эти расходы на счет судебных издержек, высекаемых с осужденных или ответчика.

Проанализировав права данные адвокату в разные временные промежутки, мы приходим к выводу, что за каких-то пару десятков лет адвокатура далеко шагнула вперед.

В соответствии с ч. 1 ст. 53 УПК РФ с момента допуска к участию в деле защитника вправе:

1. иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 настоящего Кодекса;
2. собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса;
3. привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса;
4. присутствовать при предъявлении обвинения;
5. участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а так же в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом;
6. знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действии, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому.
7. Знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;
8. Заявлять ходатайства и отводы;
9. Участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой инстанции, а так же в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;
10. Приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;
11. Использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.

Правомочия защитника во многом идентичны правомочиям уголовно-преследуемого лица. Эта права: знать, в чем подозревается или обвиняется его подзащитный, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы, знакомиться со всеми материалами дела, с которыми вправе знакомиться уголовно преследуемое лицо. В тоже время защитник имеет специфическое процессуальные правомочия, которые в попытке на равноправие и состязательность процесса были осуществлены в УПК РФ.

В связи с тем, что некоторые положения данных полномочий противоречивы, полагаем целесообразным более подробно изложить собственную точку зрения по некоторым из них.

Таким является право самостоятельно собирать «процессуальную информацию». УПК в первые назвал защитником субъектом собирания доказательств. В ст. 86 Кодекса, именуемой «собирание доказательств», сказано: «защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребование справок характеристик, иных документов..». Кроме того, защитник приобрел право привлекать специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

Однако, утверждать, что адвокат-защитник действительно стал полноценным субъектом собирания доказательством нет. Системный анализ норм УПК РФ приводит к выводу, что защитник приобрел право собирать не доказательства, а процессуальную информацию, которая превращается в доказательства лишь после того, как будет принята следователем, судом и оформлена в надлежащем уголовно-процессуальном порядке. Это утверждение основано на следующих доводах.

Сопоставляя норму ч. 3 ст. 86 УПК РФ с аналогичным положением закона об адвокатской деятельности, что одна и также норма прав адвоката-защитника сформулирована в них различно. По УПК РФ защитник может собирать доказательства, а по закону об адвокатуре адвокат-защитник имеет право собирать и предъявлять предметы и документы, которые могут быть признаны в дальнейшем доказательствами.20

На наш взгляд, последнее не отвечает основным положениям теории доказывания и в свете состязательности с нормами УПК РФ, поскольку, полноправное участие в уголовно-процессуальном доказывании является одним из основных способов реализации защитником своей функции.

Формируя п.2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, законодатель не учел того, что письменные документы и предметы становятся доказательствами только после того, как следователь или суд примет их и решит приобщить к делу.

Соглашаясь с позицией профессора С.А. Шейфера, который указывает следующее: «признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т.е включить в систему уже собранных доказательств, - это исключительно прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета или документа к делу, в сущности, представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания доказательств. Пока такое решение не принято – доказательств не существует. Оно еще не собрано, не сформулировано.21

Согласно ст. 74 УПК РФ доказательствами признаются только те сведения, которые содержатся в показаниях свидетеля, потерпевшего, обвиняемого и др. лиц, в заключении эксперта, в вещественных доказательствах и. т. д. Все они получаются путем следственных действий, производить которые защитник не управомочен. Поэтому опрос лица защитником не порождает показаний. Поскольку показания появляются в результате допроса, то адвокат может лишь ходатайствовать перед следователем о допросе опрошенного им лица. Если следователь ходатайство удовлетворит и произведет допрос, то в деле появится доказательство показания свидетеля.

Поэтому правы В. Быков и Н. Громов, говоря в своей работе что « нет оснований говорить о том, что защитник собирать доказательства».22

Высказывая свое мнение И. Маслов, отмечает, что « результат адвокатского опроса, как следует из п. 2 ч. 1 ст. 53 и ч. 3 ст. 86, должен являться уголовно-процессуальным доказательством. Прислушиваясь к его мнению, мы предлагаем следующее, что в УПК РФ должна быть предусмотрена форма фиксации этого процессуального действия и разработан бланк соответствующего документа. Но форма фиксации хода и результатов этого процессуального действия в УПК не предусмотрен, а бланк такового в приложениях к УПК отсутствует.

В связи с тем, что УПК не только не оговаривает, но и не требует процессуальной фиксации данного процессуального действия, таковая, по нашему мнению, может не производиться в принципе, а защитник по результатам опроса может заявить ходатайство о производстве допроса ранее опрошенного им лица».23

Таким образом, представляется целесообразным п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ изложить в следующей редакции: «собирать и представлять сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 настоящего Кодекса».

Часть 3 ст. 86 УПК РФ полагаем необходимым сформулировать следующим образом: «Защитник вправе собирать сведения, документы и предметы для передачи их дознавателю, следователю, прокурору или суду в целях приобщения их в качестве доказательств к уголовному делу».

На наш взгляд, в результате будет решен вопрос и о том, что указанные сведения, документ или предмет могут быть переданы в любой момент производства по уголовному делу. Заметим «могут быть переданы», но не «должны быть переданы», т.е. адвокат вправе, но не обязан предоставлять все имеющиеся у него сведения.24

Сложнее выглядит ситуация с привлечением специалиста. Заключение и показания специалиста названы в ст. 4 УПК РФ в качестве доказательств. Ясно, что получение показаний специалиста – прерогатива следователя, дознавателя, суда, т.к. показания приобретаются путем допроса, что адвокату не дозволено. Защитник вправе самостоятельно получать от специалиста информацию в другой форме – заключения, которое предоставляет собой письменное суждение специалиста по поставленным перед ним вопросам (ч. 3 ст. 80 УПК РФ). Однако прямого доказательственного значения (такого, как заключение эксперта) это заключение по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения. Поэтому данное заключение специалиста в лучшем случае послужит основание для защиты следователем, судом экспертизы и получения заключения эксперта.

УПК РФ признает за адвокатом-защитником право пользоваться помощью специалиста (п.3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), а также признает заключение специалиста, в качестве доказательства не признается. Предлагаем, что необходимо дополнить ч. 3 ст. 86 УПК РФ пунктом 4 следующего содержания: 4) «привлечения специалиста в порядке, предусмотренном ст. 58 настоящего Кодекса».

Но, несмотря на то, что защитник так и не стал полноценным субъектом собирания доказательств, расширение его правомочий в этом направлении существенно усилило возможности защиты уголовно преследуемого лица. Защитник, используя новые правомочия, оказывает реальное влияние на доказательственную деятельность органов уголовного судопроизводства.

Законодатель провозгласил и записал права защитника в УПК, но в реальной жизни данное право осталось не исполняемым. Таков результат несогласованности положений двух нормативных актов: Закона об адвокатуре и УПК РФ. Однако данное упущение законодателя не лишает адвоката тех правомочий, которым он обладает. И не имеет значения, где эти правомочия закреплены – в Конституции РФ, в ФЗ об адвокатуре или УПК РФ. Главное, чтобы адвокат знал, какие возможности даны ему Законом и умел их использовать для оказания квалифицированной юридической помощи.

Итак, приходим к выводу: лишь адвокат может предоставить право на юридическую квалифицированную помощь. Только адвокат может быть защитником в досудебном производстве. Защитник в досудебном производстве имеет все те правомочия адвоката, которые названы в ст. 6 закона предоставлены адвокату в силу его принадлежности к профессии. Адвокат, вступивший в уголовное дело в любом процессуальном положении – защитника представителя или консультанта, - сохраняет свои общеадвокатские права независимо от того, предусмотрены они в УПК РФ или нет.

Глава 2. Адвокат – защитник в основных стадиях уголовного процесса

1. Адвокат – защитник в стадии предварительного расследования

Уголовный процесс, будучи деятельностью организованной, имеет стройную структуру. Его система состоит из элементов, составных частей. Самой элементарной частицей уголовного судопроизводства является процессуальное действие. Это отдельный акт участника судопроизводства, предусмотренный уголовно-процессуальным законом. Допрос, обыск, заключение под стражу, предъявление обвинения, отвод, жалоба, прекращение дела, оглашение приговора и.т.д.- все это отдельные процессуальные действия. Их огромное количество. Вся уголовно процессуальная деятельность состоит из последовательно сменяемых процессуальных действий.

В современном уголовном судопроизводстве России существует 8 стадии: 1) возбуждение уголовного дела; 2)предварительное расследование;

3)Назначение судебного заседания 4) судебное разбирательство; 5) производство в суде второй инстанции; 6) исполнения приговора; 7) возобновление дела по новым обстоятельствам.

Стадии в свою очередь образуют две части уголовного, судопроизводства (п.56 ст. 5 УПК РФ): a) досудебное производство состоящее из первых двух стадий возбуждения уголовного дела и предварительного расследования); и б) судебное производство (к которому относятся остальные шесть стадий).

Интерес для нас представляет первая часть уголовного процесса, именуемая досудебным производством. Дадим краткую характеристику данного производства, в частности его составляющих стадий возбуждения дела и предварительного расследования

Термин «возбуждения уголовного дела» используется в УПК РФ в трех значениях. Во-первых, и чаще всего, так именуемая стадия уголовного судопроизводства. Во-вторых, под возбуждением уголовного дела имеется в принятие решения о начале предварительного расследования (вынесение постановления о возбуждении уголовного дела). В-третьих, по делам частного обвинения факт подачи потерпевшим мировому судье заявления о преступлении означает возбуждение уголовного дела (ч.1 ст. 318 УПК РФ). Поэтому, говоря о возбуждении у дела, надо уточнять о чем идет речь - о стадии уголовного процесса, либо о решении, с которого начинается уголовное дело. Во избежание путаницы на практике первую стадию уголовного судопроизводства часто именуют доследственной проверкой, под возбуждением уголовного дела имеют в виду итоговое решение этой стадии.

Уголовно-процессуальная деятельность берет начало с того момента, когда в органы дознания, следствия, прокуратуры поступает сообщение о преступлении. Такое сообщение называется поводом к возбуждению уголовного дела. Поскольку поступившая информация может быть ошибочной, то она подлежит проверке предусмотренными законом способами. Целью, которой является выяснение присутствия признаков преступления, то есть основание для возбуждения уголовного дела. Если факт преступления имеется, то при принимается решение о возбуждении уголовного дела начале предварительного расследования (следствия и дознания). В случае отсутствия признаков преступления выносится решение об отказ в возбуждении уголовного дела.

Такова суть первой стадии уголовного процесса, в которой выделяются три элемента: a) повод к возбуждению уголовного дела; б) проверочные действия в) основание для возбуждения уголовного дела уголовного дела.

Итак, стадия возбуждения уголовного дела это первоначальный этап уголовного судопроизводства, в котором орган уголовного преследования принимает сообщение о преступлении, проводит дозволенные законом проверочные действии с целью установления основания и выносит решение о возбуждении уголовного дела начале предварительно о расследования либо отказе этом.

После возбуждения уголовного дела начинается вторая стадия, именуемая предварительным расследованием. Предварительным она называется потому, что эта стадия предшествует суду и ведется для суда.

Стадия предварительного расследования имеет следующие задачи:

1) установить лицо, совершившее деяние (раскрыть преступление) и собрать достаточные доказательства его виновности; 

2) Правильно сформулировать и предъявить лицу обвинение в совершении преступления, предусмотренного уголовным законом;

3) установить обстоятельства, характеризующие личность уголовно преследуемого лица и обеспечить условия для его защиты;

4) обеспечить возмещение ущерба, причиненного преступлением;

5) Выяснить обстоятельства, способствовавшие преступлению, и принять меры к их устранению. Выделяются особенности уголовно-процессуальной деятельности в стадии предварительного расследования:

A) Главной характеристикой этой стадии является дозволение применять меры процессуального принуждения, предусмотренные УПК РФ

Б) Центральное место в содержании предварительного расследования занимает доказывания обстоятельств уголовного дела: места, времени совершения преступления виновности и мотивов содеянного. Осуществляется оно путем следственных действий: допросов, обысков. Их производство занимает большую часть предварительного расследования. Поэтому следственные действия есть основа предварительного расследования.

В) порядок предварительного расследования зависит в какой из двух форм - следствия и дознания осуществляется эта стадия.

г) Предварительное расследование проводится в остаточно длительные сроки - от одного месяца (дознание) и двух месяцев (следствие) до 12 месяцев и даже более.

д) В этой стадии начинается процесс привлечения лица к уголовной ответственности. Лицу предъявляется обвинение в совершении конкретного преступления.

С момента возбуждения уголовного дела в работу вступает дознаватель или следователь. Первый проводит дознание по несложным преступлениям, а второй предварительное следствия которое предусмотрено по более опасным преступлениям. Поэтому предварительное расследование имеет две формы: дознание и следствие. В них применяются меры процессуального принуждения: задержание, заключение под стражу привод и т.п., а также производятся следственные действия: допросы, очные ставки. Обыски, опознания и др. с целью собирания доказательств.

Обе формы предварительного расследования имеют ряд общих свойств: а) единая цель и задачи раскрыть преступление, установить лицо его совершившее, выдвинуть обвинение и направить дело в суд либо прекратить его б) общие средства достижения этой цели - одни те же следственные действия, доказательства, меры принуждения, участники, их правомочия; в) одинаковое правовое значение материалов, представленных в суд для рассмотрения уголовного дела по существу.

Но также присутствуют отличительные черты следствия и дознания:

1.По посредственности расследуемых дел. К компетенции органов дознания отнесено большинство дел по преступлениям небольшой и средней тяжести, указанных в ч. 3 ст. 150 УПК РФ. Тогда как следствие расследует все иные, в основном, тяжкие и особо тяжкие преступления (ч.2 ст. 151 УПК РФ).

2.По органам расследования. Предварительное следствие производят следователи Следственного комитета РФ МВД, ФСБ, а также органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Дознание осуществляется дознавателями органов внутренних дел РФ, пограничных, пожарных и других органов 3. По порядку уголовно - процессуальной деятельности. Процедура дознания проще, чем у следствия: а) срок дознания короче; б) специальное постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, как правило выносится; в) по окончании дознания составляется обвинительный акт либо обвинительное постановление, которые в отличие от обвинительного заключения следователя, не только не подводят итоги расследования, но наделяют уголовно преследуемое лицо статусом обвиняемого.

4. По процессуальному статусу следователя и дознавателя Следователь в сравнении с дознавателем обладает высокой степенью самостоятельности в производстве расследования

5. По возможности изменения формы расследования. По указанию прокурора уголовное дело, по которому предусмотрено дознание, может быть передано для производства предварительного следствия. В противоположном направлении, от следствия к дознанию, изменение формы расследования не допустимо.

6. По характеру взаимодействия. Следователь вправе давать органам дознания поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий и отдельных следственных и процессуальных действий.

В настоящее время различают две формы дознания по уголовным делам - дознание в полном объеме (глава 32 УПК РФ) и сокращенное (дознание в сокращенной форме глава 32. 1 УПК РФ).

Предварительное расследование в форме дознания в полном объеме производится по уголовным делам, указанным в ч. 3 ст. 150 УПК РФ.

Сроки дознания короче, чем сроки предварительного следствия, по общему правилу дознание в полном объеме производится в течение 30 суток со дня возбуждения уголовного дела. Однако в случае необходимости этот срок может быть продлен прокурором до 30 суток предполагает проведение большого объема процессуальных и следственных действий либо производство судебной экспертизы назначенной по делу, срок дознания может быть продлен прокурором города или района (военным прокурором, приравненным к ним) либо их заместителями до 6 месяцев. В исключительных случаях, связанных с исполнением запроса о правовой

помощи, срок дознания может быть продлен прокурором субъекта РФ или приравненным к нему военным прокурором до12 месяцев.

Сокращенное дознание должно превышающий 15 суток со дня вынесения постановления о производстве дознания в сокращенной форме.

Также необходимо иметь в виду, что дознание может быть общем порядке. В этом случае срок дознания в сокращенной форме должен быть засчитан в общий срок предварительного расследования.

По окончании общего дознания дознаватель составляет обвинительный акт, с которым должны быть ознакомлен потерпевший, его представитель, обвиняемый и его защитник. Они также должны быть ознакомлены и с материалами уголовного дела.

Сокращенное дознание может производиться на основании ходатайства подозреваемого о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме. Однако при этом одновременно должны быть в наличии следующие условия:

1. уголовное дело возбуждено в отношении конкретного лица по признакам одного или нескольких преступлений, указанны в п.1 ч. 3 ст.150 УПК РФ:
2. подозреваемый признает Вину, характер размер свою причиненного преступлением вреда, а также не оспаривает квалификацию деяния, приведенную в постановлении о возбуждении уголовного дела;
3. отсутствуют следующие обстоятельства исключающие производство дознания в сокращенной форме:

- подозреваемый, является несовершеннолетним;

- имеются основания для производства о применении принудительных мер медицинского характера;

-подозреваемый относится к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок уголовного судопроизводства, установленный главой 52 УПК РФ;

-лицо подозревается в совершении двух и более преступлении, если хотя бы одно из них не относится к преступлениям, указанным в п. 1 ч. 3 ст. 150 УПК РФ;

-подозреваемый не владеет языком, на котором ведется уголовное судопроизводство;

-потерпевший возражает против производства дознания сокращенной форме.

При наличии вышеуказанных условий до начала первого допроса дознаватель разъясняет подозреваемому, право ходатайствовать о производстве дознания в сокращенной форме, порядок и правовые последствия производства дознания в сокращенной форме. При этом ходатайство о производстве сокращенного дознания подозреваемый вправе подать не позднее 2 суток со дня, когда ему было разъяснено право заявить указанное ходатайство.

В ходе дознания в сокращенной форме дознаватель проводит лишь те следственные и иные процессуальные действия, без производства которых может иметь место невосполнимая утрата следов преступления и иных доказательств. При этом с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела дознаватель имеет право:

- не проверять доказательства, если они не были оспорены подозреваемым (его защитником), потерпевшим (его представителем);

- не допрашивать лиц, от которых в ходе проверки сообщения о преступлении были получены объяснения. Исключение составляют случаи, когда имеется необходимость установить обстоятельства, сведения о которых не содержатся в материалах предварительной проверки сообщения о преступлении на стадии возбуждении уголовного дела, либо необходимо проверить доказательства, доверенность которых оспаривается подозреваемым, потерпевшим либо их защитником или представителем соответственно:

- не производить иные следственные и процессуальные действия, для установления обстоятельств, сведения о которых содержатся в материалах проверки сообщения о преступлении, когда эти сведения отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ;

При достаточности собранных доказательств для обоснованного вывода о совершении преступления подозреваемым, не позднее 10 суток со дня вынесения постановления о производстве дознания в сокращенной форме дознаватель составляет обвинительное постановление с которым должны быть ознакомлены обвиняемый и его защитник, а при наличии ходатайства потерпевшего (его представителя) указанные лица так же должны быть ознакомлены. Они так же должны быть ознакомлены и с материалами уголовного дела.

Если в ходе предварительного расследования установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии события или состава преступления, либо исключающие возможность рассмотрения дела в суде, а также дающие основание разрешить дело без направления его в суд, то выносится постановление о прекращении уголовного дела.

Стадия предварительного расследования является одной из главных, т. к. именно в ней устанавливаются (доказываются) события преступления, лицо, его совершившее, и все иные обстоятельства, необходимые и достаточные для рассмотрения дела в суде. Однако выводы дознавателя и следователя не окончательных обоснованность проверяет суд. Поэтому и дознание и следствие именуется расследованием предварительным.

Итак, предварительное расследование – это вторая стадия досудебного производства, в которой органы уголовного преследования в форме следствия и дознания путем следственных действий и мер процессуального принуждения собирают доказательства виновности лица в совершении преступления, предъявляют ему обвинение и направляют через прокурора дело в суд для рассмотрения по существу либо прекращают уголовное дело.

Теперь можно вести речь об адвокате-защитнике в предварительном следствии и дознании.

В стадии предварительного расследования адвокат-защитник имеет право участвовать в следственных действиях, проводимых с участием подзащитного либо по ходатайству адвоката - защитника. Адвокат – защитник вовлекается в процедуру следственного действия, результатом которого может стать познание и установление отдельных обстоятельств преступления. Таким образом, адвокат - защитник осуществляет доказательственную деятельность в установленной процессуальной форме. Помимо указанного способа доказательной деятельности можно назвать также:

-заявления ходатайств адвокатом-защитником о производстве следственный действий;

-участие адвоката-защитника в судебных заседаниях при решении вопросов, требующих судебного санкционирования;

-ознакомление защитника с материалами уголовного дела, как в ходе досудебного производства, так и по его окончании (данное действие с точки зрения традиционного понимания не относится к числу тех, которые имеют доказательственное значение. Однако для адвоката-защитника эта деятельность имеет существенное познавательное значения. Тем более, что ознакомление с материалами уголовного дела является основой для участия адвоката-защитника в доказывании в последующих стадиях уголовного судопроизводство);

-представление материалов, имеющих, по мнению адвоката-защитника, доказательственное значение;

-участие в судебном разбирательстве и т.д.

Следовательно, осуществление доказательной деятельности адвокатом-защитником предполагает вовлечение адвоката-защитника в доказывание и его инициативу в данном вопросе. Вовлечение может быть обусловлено:

-инициативой адвоката-защитника либо подзащитного;

-инициативой органов расследования или суда;

-обязательностью исполнения закона в части обеспечения участия защитника в доказательной деятельности.

А теперь рассмотрим некоторые моменты деятельности адвоката-защитника, возникающие в стадии предварительного расследования.

Не малую роль в защите прав УПЛ играет возможность адвоката -защитника «собирания доказательств» в ходе предварительного расследования.

В ст.53,86 УПК РФ говорится о праве защитника «собирать доказательства». Некоторые юристы с удовлетворением констатируют, что УПК РФ наконец-то предоставил адвокату-защитнику возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, и, более того, усматривают в этом важное проявление состязательности в нашем досудебном уголовном процессе.25 Однако, УПК РФ не дал защитнику права самостоятельно собирать доказательства и, следовательно, не превратил его в сторону состязательного процесса в досудебной части нашего уголовного производства.

Право на самостоятельное собирание доказательств участник уголовно-процессуальной деятельности имеет в том случае, если: а) УПК дозволяет ему производить те или иные процессуальные действия, направленные на обнаружение и закрепление информации, сведений о фактах; б) УПК признает результаты данных действий доказательствами по уголовному делу. Если же субъект не имеет таких полномочий, а вынужден обращаться к более полномочному лицу, с просьбой превратить имеющуюся у него информацию в полноценные доказательства, то такой субъект не собирает доказательства, а лишь содействует в их собирании.

В ст.86 УПК, именованный «Собирание доказательств», записано: «Защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2)опроса лиц с их согласия; 3)истребования справок, характеристик, иных документов. Поскольку в тексте этой статьи прямо говорится о собрании доказательств защитником наряду с органами уголовного преследования и судом, то из одного этого можно сделать вывод, что защитник действительно приобрел новые полные правомочия в основной части доказывания- собирании доказательств. Однако такой вывод будет поспешным, так как объявить право и гарантировать его реализацию – далеко не одно и тоже. Посмотрим, насколько данное положение законом обеспеченно реальным механизмом его применения.

В качестве доказательств допускаются: 1) показания подозреваемого, обвиняемого; 2) показания потерпевшего, свидетеля; 3)заключение и показания эксперта; 4) вещественные доказательства; 5) протоколы следственных и судебных действий; 6) иные документы.

Как видно, формулировка четкая и однозначная – только эти шесть разновидностей процессуальной информации являются доказательствами по уголовному делу. Среди них нет ни опросов лиц, ни предметов, документов, «собранных» адвокатом – защитником на основании ст. 86 УПК РФ. Есть показания лиц, которые, как известно появляются в деле только посредством допросов, очных ставок, т.е. следственных действий, исключительное право на проведение которых имеют только специально уполномоченные органы государства, именуемые в номов УПК РФ органами уголовного преследования (ст. 21 УПК). Есть вещественные доказательства, которыми признаются предметы только в том случае, если они исследовались следователем и приобщены к делу его специальным постановлением (ст. 81 УПК).

Проследим реальное развитие ситуации. Защитник самостоятельно установил лицо, располагающее важными сведениями в пользу подзащитного. Поскольку адвокат – защитник не вправе закрепить показания лица путем его допроса, то максимум, что он может – получить письменное объяснение лица в адрес следователя или прокурора располагая таким документом, защитник ст. 119-120 УПК РФ, обращается с письменным ходатайством к следователю, расследующему данное дело, с просьбой допросить указанное лицо в качестве свидетеля и прилагает к ходатайству полученное объяснение. Следователь на основании ст. 159 УПК РФ обязан произвести допрос свидетеля, однако здесь возможно два нежелательных для защитника последствия:

1.следователь может отказать в удовлетворении любого ходатайства;

2.допрашиваемое лицо может дать в показаниях совершенно иное, чем то, что было изложено им в объяснении адвокату.

Предвидя такие перспективы, защитник, вероятнее всего, не раскроет свою «карту» следователю, а представит потенциального свидетеля защиты только в суде, где он будет опрошен согласно ч. 4 ст. 271 УПК РФ.

Итак, опрос лица защитником станет доказательством по делу лишь в том случае, если следователь путем следственного действия – допроса – получит от этого лица показания.

Точно так же обстоит дело с другими процессуальными возможностями защитника по «собиранию» доказательств, предусмотренными в ст. 86 УПК РФ. Что изменилось в правомочиях адвоката – защитника по сравнению с УПК РСФСР? В плане самостоятельности защитника в собирании доказательств все осталось по – прежнему: доказательства собирает только орган уголовного процесса, а защитник как был, так и остался ходатаем перед ним. НО есть и положительный момент. Если раньше всякая инициатива адвоката в поиске новых доказательств и попытка их фиксации воспринимались органом предварительного расследования как незаконное противодействие, что было чревато неприятностями для адвоката – защитника, то теперь он вправе активно разыскивать информацию в пользу подзащитного и даже по-своему закреплять ее. Однако это совсем не означает, что защитник приобрел право на самостоятельное собирание доказательств. Это право так и осталось прерогативой следователя. В суде же ситуация для защиты во многом изменились к лучшему.

Подводя итог, следует признать что в досудебном производстве УПК РФ, объявив о праве защитника собирать доказательства, в действительности это право не обеспечил. Субъектом собирания доказательств остаются органы уголовного преследования, а защитник в этом может лишь им содействовать.

Рассмотренная проблема будет неполной, если не задаться вопросом - почему это произошло, ведь состязательность провозглашена принципом всего уголовного процесса (ст. 15, п. 56 ст. 5 УПК РФ), а равенство сторон в собирании доказательств – одно из важнейших условий этого принципа.

К сожалению, в идее состязательности авторы УПК РФ не смогли реализовать задуманное. Провозгласив действие этого принципа не только в судебных, но и в досудебных стадиях уголовного процесса, разработчики УПК РФ не сумели перестроить предварительное расследование из розыскного в состязательное. Разделив участников дела на стороны и предоставив тем и другим право на собирание доказательств, творцы УПК не пошли дальше, а именно – не создали необходимого механизма действительного равенства правомочий противостоящих субъектов и , тем самым, не превратили участников в истинные стороны состязательного уголовного процесса.26

Для решения проблемы в законе необходимо предусмотреть порядок предоставления предметов и документов защитником и порядок их приобщения к уголовному следователю. В частности необходимо дополнить ст. 159 частью 2.1 и изложить ее в следующей редакции: «2.1 подозреваемому, обвиняемому, их защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, и их представителям не может быть отказано в приобщении к материалам уголовного дела предметов и документов, если они устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а те же иных обстоятельств, имеющих значение уголовного дела.

Способом получения информации по делу служит опрос лиц с их согласия. Под опросом следует понимать способ собирания информации о фактах совершенного преступления, производимого в любом месте и в любой обстановке в форме беседы адвоката с гражданином, который предположительно имеет доказательственные сведения, оправдывающие или смягчающие ответственность, вину подозреваемого или обвиняемого.27 С согласия лица адвокат может получить сведения в письменной форме, либо составить протокол опроса. При этом следует учитывать, что опрос не создает доказательства по делу, поскольку собранные адвокатом сведения, не обладают требуемой законом формой. Для этого необходим допрос лица, который следователь или суд осуществляет по ходатайству адвоката. Проводить допрос лиц, уже допрошенных в качестве свидетелей, адвокат – защитник не имеет права. Из вышеупомянутого можно сделать вывод: 1) опрос – это способ получения информации стороной защиты 2) Опрос возможен только с согласия лиц. 3) Целью опроса является получение сведений необходимых для осуществления защиты. 4) Опрос является основанием для заявления ходатайства о допросе этих лиц, органами осуществляющими уголовное преследование. 5) Не допустимо опрашивать тех лиц, которые уже были допрошены в качестве свидетелей. 6) Необходимо закрепить процессуально единую форму фиксации опроса адвокатом.

Все перечисленные положения необходимо зафиксировать в УПК в виде проведения опроса адвокатом – защитником.

Способом решения этой проблемы, является введение в УПК РФ дополнений. В частности в ст. 5, дополнив ее пунктом 63 следующего содержания: « 63. Опрос – это способ получения информации необходимой для защиты интересов подозреваемого, обвиняемого, их защитником, с согласия опрашиваемого лица. Результаты опроса служат основание для заявления ходатайства о допросе лиц органами, осуществляющими уголовное преследование».

Помимо собирания доказательной базы, одним из основных направлений работы адвоката – защитника, является его участие в следственных действиях.

УПК предусматривает право защитника участвовать в следственных действиях, необходимость участия в следственных действиях определяет обычно сам защитник. Однако его участие в производстве следственных действий обязательно, если об этом ходатайствует подозреваемый, обвиняемый. Кроме того, защитник обязан участвовать в следственных действиях, если подзащитный – несовершеннолетний либо не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу, а так же если он силу психических или физических недостатков не может самостоятельно защищать свои интересы и ему необходима помощь квалифицированного юриста.

По этому поводу авторы «Теории доказательств в советском уголовном процессе» заметили: « Общая обязанность защищать интересы обвиняемого (представляемого), лежащая на адвокате, не совпадает …… с обязанностью доказывания, лежащей на следователе и суде. Обязанность защищать может быть реализована и без доказывания каких-либо положительных фактов: иногда достаточно подвергнуть сомнению основания обвинения».

Вместе с тем, одним из необходимых условий осуществления качественной защиты является активная деятельность по ее осуществлению. Своим непосредственным участием следственных действиях: задавая вопросы с разрешения следователя, заявляя ходатайства по поводу порядка их проведения, знакомясь с протоколом, адвокат – защитник может повлиять на ход и результаты уголовно-процессуальной деятельности. Активность при осуществлении защиты важна еще и поэтому, что сам подозреваемый, обвиняемый обычно не проявляет должной инициативы в защите своих интересов.

Реализовать рассматриваемое право участия в следственны действиях, защитник может только в том случае, если будет заранее уведомлен о месте и времени их проведения. Вместе с тем УПК РФ не содержит нормы, обязывающей следователей уведомлять защитников об этом. Представляется, что неявка уведомленного надлежащим образом защитника не должна служить препятствием того или иного следственного действия.28

В связи с этой проблемой, предлагаем дополнить ст. 164 УПК РФ пунктом 9 следующего содержания: « 9 Своевременное уведомление защитника о месте и времени производства следственного действия с участием его подзащитного является обязательным. В случаях, не терпящих отлагательств, допускается производство следственного действия в отсутствие защитника, в том случае, если защитник был уведомлен должным образом о производстве следственного действия, но явку не обеспечил».

При назначении и производстве по уголовному делу судебной экспертизы адвокат - защитник обязан помочь подозреваемому, обвиняемому в реализации предоставленных прав (заявить отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц). Защитнику следует тщательно ознакомиться с заключение эксперта и оценить его доказательственное значение. Защитник вправе присутствовать при допросе эксперта, ходатайствовать о назначении дополнительной или повторной судебной экспертизы.

Соглашаясь с мнением Н.К. Панько о том, что в специальных нормах УПК РФ, регламентирующих порядок производства отдельных следственных действий, нет даже упоминания о возможности участия в них защитника, а не только описания процедуры такого участия. Следовательно, необходимо внести соответствующие изменения в УПК, которые позволили быть адвокату – защитнику не менее активным в уголовно-процессуальном доказывании, чем обвинитель в лице следователя.29

Так статья 198 УТК РФ определяет права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы. Вместе с тем в названии указанной статьи такой участник уголовного процесса, как защитник, не упоминается. Представляется целесообразным внести изменение в названии статьи 198 УПК после слова « обвиняемого» дополнить словами «его защитника».

Важное значение для эффективной защиты имеет право свидания с подозреваемым, обвиняемым до проведения следственного действия с целью согласования позиции защиты, а также до проведения первого допроса (ст. 47 УПК РФ). Во время свидания с доверителем защитник может узнать то, чего нет в материалах уголовного дела, что облегчает подготовку к производству следственных действий, позволяет заявлять ходатайства об истребовании сведений, необходимых для защиты.

1. О праве адвоката на конфиденциальное свидание с подзащитным. Согласно ст. 8 Основных Положений о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в 1990 году, задержанному арестованному или помещенному в тюрьму лицу должны быть обеспечены необходимые условия, время и средства для встречи или коммуникаций и консультации с адвокатом без задержки, препятствий и цензуры, с полной их конфиденциальностью. Такие консультации могут быть в поле зрения, но за пределами слышимости уполномоченных должности лиц. В ст. 22 также отмечается что « Правительства должны признавать и соблюдать конфиденциальность коммуникации и консультации между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей».

Однако как показывает практика не во всех СИЗО и ИВС имеются помещения для встреч адвоката с подозреваемым и обвиняемым. Так в ходе проведения прокурорской проверки в ИВС ОП ММО МВД РФ «Балтачевский» (Башкирия), установлено, что в нарушение требований ФЗ « О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» в ИВС не имеется специального помещения, предназначенного для свиданий, что существенно ущемляет права подозреваемых и обвиняемых в совершении на них обязанностей по устранению нарушений.30

Порядок осуществления права адвоката на конфиденциальное свидание с подзащитным в научной литературе вызвал острую дискуссию. Так, Ю.П. Гармаев считает, что право на конфиденциальность свидания может быть ограничено, поскольку в ст. 18 указанного выше закона речь идет лишь о сотрудниках мест содержания под стражей, а не о сотрудниках полиции, прокуратуры, либо других государственных органов. По мнению Ю.П. Гармаева абсолютно правомерно проведение ОРМ в отношении адвоката или его подзащитного в процессе их конфиденциальность свидания. Среди практических сотрудников системы МВД и ФСИН данный подход находит поддержку.

Другой исследователь А.В. Рагулин категорически не согласен с Ю.П. Гармаевым, при этом А.В. Рагулин ссылается на определение Конституционного Суда РФ от 06.07.2000 № 128-О42 отмечено, что «разъясняя основные ориентиры понимания и признания таких гарантий, Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе (принят 28 октября 1988 года Советской коллегии адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в Страсбурге) относит к сущностным признакам адвокатской деятельности обеспечение клиенту условий при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам». Таким образом, возможность обеспечения доверителю условий, при которых он свободно может сообщать адвокату сведения является важнейшим признаком адвокатской деятельности, а применительно к рассматриваемому нами вопросу, речь идет как раз об этом, т.е об обеспечении адвокату и его подзащитному условий для конфиденциального общения при отсутствии проведения во время этого общения ОРМ. Очевидно, что отсутствие этих самых условий либо внешнее присутствие их, но наличие тайного проведения в рамках ОРМ подслушивания разговора адвоката с его подзащитным, посягает на сущностные основы адвокатской деятельности, т.к. вряд ли лицо стало бы делиться со своим адвокатом информацией по делу, если бы оно знало или допускало возможность ее прослушивания, записи, а затем дальнейшего использования, пусть и не в целях уголовно-процессуального доказывания.31

Исходя, из вышеизложенного, в целях реализации права адвоката на конфиденциальность свидания со своим подзащитным и для обеспечения сохранности адвокатской тайны А.В. Рагулин считать необходимым дополнить ст. 18 ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» положении о том, что свидания адвоката с подзащитным могут иметь место в условиях, при которых не только сотруднику места содержания под стражей, но и иным лица, не позволено их слышать Часть 3 ст. 8 ФЗ Об адвокатуре следует дополнить указанием на то, что во время свидания адвоката с подзащитным проведение оперативно – розыскных мероприятий в отношении этих лиц запрещается.32

Итак, дав характеристику досудебного производства уголовного процесса, мы рассмотрели деятельность адвоката - защитника в стадии предварительного процесса. Изучив ключевые моменты данной деятельности в теории юридической науки и оценив применимость ее на практике, мы пришли к мнению, что права данные адвокату-защитнику, как фигуре данного процесса, реализуется не в полной мере в действительности на практике, в связи с противоречивостью настоящего законодательства и с тем что правосудие в нашей стране осуществляется преимущественно с обвинительным уклоном. Нами были проанализированы возникающие проблемы и даны возможные пути решения, в целях на создание действительного принципа равноправия и состязательности.

1. Адвокат - защитник в стадии судебного разбирательства

В словаре УПК РФ судебное разбирательство определенно как « судебное заседание судов первой, второй, кассационной и надзорной инстанции» (п. 51 ст. 5). Отсюда можно полагать, что говоря, о судебном разбирательстве, следует вести речь о всех стадиях судебного производства. Конечно, в судах и первой, и второй, и кассационно - надзорной инстанции трение уголовного дела, осуществляется рассмотрению уголовного дела, т.е. суд разбирается в обстоятельствах преступления. Однако, в отечественном уголовном процессе судебным разбирательством традиционно именуется лишь одна – четвертая стадия, в которой суд первой инстанции разрешает дело по существу. Все иные судебные стадии имеют свои названия и ,во избежание путаницы, ни одну из них нельзя именовать судебным разбирательством. Поэтому термин « судебное разбирательство» однозначен и используется в качестве названия четвертой стадии уголовного судопроизводства.

Общая характеристика стадий судебного разбирательства.

В этой стадии уголовного судопроизводства решаются следующие задачи:

1. Проверка достаточности доказательств (доказанности) обвинения;
2. Правильная уголовно – правовая квалификация деяния, в совершении которого обвиняется подсудимый;
3. Справедливое наказание виновного в совершении преступления либо оправдание невиновного;
4. Разрешение гражданского дела;
5. Соблюдение предусмотренного законом порядка проведения судебного заседания.

Данная система задач обусловлена логикой правоприменительной деятельности суда первой инстанции.

Согласно ч. 1 ст. 11 Всеобщей декларации прав человека "каждый человек, обвиняемый в совершении преступления, имеет право считаться невиновным до тех пор, пока его невиновность не будет установлена законным порядком путем гласного судебного разбирательства, при котором ему обеспечиваются все возможности для защиты".

Согласно ст. 248 Уголовно-процессуального кодекса защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства.

Согласно ст. 74 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном указанном кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В качестве доказательств допускаются:

1) показания подозреваемого, обвиняемого;

2) показания потерпевшего, свидетеля;

3) заключение и показания эксперта;

4) вещественные доказательства;

5) протоколы следственных и судебных действий;

6) иные документы.

Показаниями подозреваемого являются сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства.

Показания обвиняемого являются сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии УПУ РФ.

Показания потерпевшего - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями закона33.

Потерпевший может быть допрошен о любых обстоятельствах, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в том числе о своих взаимоотношениях с подозреваемым, обвиняемым.

Показаниями свидетеля считаются сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде.

Свидетель может быть допрошен о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшего и своих взаимоотношениях с ними и другими свидетелями.

Заключение эксперта – это представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами.

Показания эксперта - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения в соответствии с требованиями УПК РФ.

Руководствуясь ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса вещественными доказательствами признаются любые предметы:

1) которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления;

2) на которые были направлены преступные действия;

3) иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела34.

Протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным законодательством.

Иные документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в статье 73 УПК РФ:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;

3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

4) характер и размер вреда, причиненного преступлением;

5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном УПК.

Исследование доказательств.

Статьей 274 Уголовно-процессуального кодекса РФ установлен порядок исследования доказательств.

Очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду35.

Первой представляет доказательства сторона обвинения. После исследования доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты.

Адвокат – защитник принимает участие в исследовании доказательств, высказывает свое мнение по вопросам, возникающим в судебном разбирательстве, излагать суду соображения защиты по существу обвинения, относительно обстоятельств, смягчающих ответственность, о мере наказания и гражданско-правовых последствия преступления.

Адвокату - защитнику предоставляется право высказать свое мнение о возможности слушания дела в отсутствие не явившихся свидетелей, потерпевших, экспертов, других участников процесса. Выслушав мнения, суд решает вопрос о возможности рассмотрения дела или его отложении.

Если суд решил рассматривать дело в отсутствие свидетелей, он оглашает их показания, данные на предварительном следствии. В некоторых случаях адвокат должен возражать против слушания дела в отсутствие лиц, чьи показания изобличают подсудимого в совершении преступления. Он должен настаивать на вызове и допросе лиц, оправдывающих подсудимого.

При проведении экспертизы обстоятельств, имеющих значение для дачи заключения, председательствующий предлагает обвинителю, защитнику, подсудимому, а также потерпевшему, гражданскому истцу и ответчику и их представителям представить в письменном виде вопросы эксперту36.

Адвокат должен настаивать на вызове эксперта в суд, даже если экспертиза проводилась на предварительном расследовании и заключение благоприятно для подсудимого, - для подтверждения. Заключение эксперта, подтверждающее виновность, но вызывающее сомнения в достоверности, также нуждается в судебной проверке. Иногда защитнику следует проконсультироваться со специалистами по поводу заключения37.

После оглашения экспертом заключения ему могут быть заданы вопросы для разъяснения или дополнения данного им заключения.

Следует отметить, что отрицание вины подсудимым не позволяет адвокату ставить вопрос о переквалификации, смягчающих обстоятельствах и мере наказания, ибо это являлось бы косвенным признанием вины.

При ответе на вопрос председательствующего, признает ли он себя виновным, подсудимый вправе обосновать свой ответ. Адвокат не должен склонять подсудимого к отрицанию вины, если подсудимый хочет признаться и раскаяться в содеянном, но он не должен настаивать на признание вины, если подсудимый ее отрицает.

Адвокат высказывает свое мнение о порядке исследования доказательств.

Лучше сначала исследовать доказательства обвинения, а потом представить свои доказательства – последнее перекрывает первое и, как правило, лучше запоминается.

Следует отметить, что защитник, участвуя во всех судебных действия, требуя оглашения документов, имеющихся в деле, и приобщения к делу представленных им доказательств, не вправе использовать доказательства вопреки воли клиента.

Адвокат в уголовном процессе вправе на стадии судебного разбирательства задавать вопросы, ставить вопросы перед экспертом, участвовать во всех судебных действиях, представлять суду доказательства, заявлять ходатайства, требовать занесения в протокол всего происходящего в суде.

Защитник первым допрашивает свидетелей, вызванных по ходатайству подсудимого, а потом уже остальных.

Особо следует сказать о допросе защитником потерпевших, в котором адвокату следует проявить такт, деликатность и понимание ущемления прав и ощутимости ущерба потерпевшего. В этих целях следует изучить личность потерпевшего, его поведение во время преступного акта и после его совершения, характер его отношений с подсудимым, так как перечисленное часто дает возможность адвокату ставить вопросы о существенном изменении объема обвинения, о переквалификации или даже о прекращении дела или об освобождении от наказания.

В части 3 статьи 86 УПК РФ дан перечень процессуальных действий, направленных на собирание доказательств в ходе оказания юридической помощи по уголовному делу, которые вправе проводить защитник. Они по существу отличаются от действий, которые осуществляют органы предварительного следствия и суд при собирании доказательств. Таковыми являются: получение предметов, документов и иных сведений (п. 1), опрос лиц с их согласия (п. 2) и истребование справок, характеристик и иных документов от различных органов, объединений и организаций (п. 3). Аналогичные права предоставлены адвокату п.п. 1-3 ч.3 ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».38

При разработке и принятии ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса законодатель, закрепив указанные средства собирания доказательств по уголовному делу, не установил процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам дела со стороны дознавателей, следователей, прокуроров и судов, и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами.

Вместе с тем, как показала практика адвокатской деятельности, рассматриваемые способы собирания доказательств используются адвокатами достаточно широко, в связи с чем возникла необходимость в даче настоящих методических рекомендаций.

В ходе собирания доказательств следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, необходимо иметь в виду формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены (постановление, протокол), то таковые должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ.

Рекомендуемый порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов:

1. Получение предметов, документов и иных сведений;
2. Опрос лиц с их согласия;

3.Истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Несмотря на кажущуюся второстепенность разрешаемых здесь вопросов, подготовительная часть судебного заседания имеет важное значение успешного разбирательства уголовного дела. Она предназначена для создания и проверки условий отправления правосудия в строгом соответствии с законом. В подготовительной части судебного заседания происходит проверка явки в суд участников процесса (ст. 262 УПК РФ), разъяснение (если участвует) переводчику его прав (ст. 263 УПК РФ), удаление свидетелей из зала судебного заседания (ст. 264 УПК РФ), установление личности подсудимого (ст. 265 УПК РФ), объявление состава суда (ст. 266 УПК РФ), разъяснение прав участникам процесса (ст. 267-270 УПК РФ), заявление и разрешение ходатайств (ст. 271 УПК РФ), разрешение вопроса о возможности рассмотрения дела в отсутствие кого-либо из участников судебного разбирательства (ст. 272 УПК РФ)

В практике достаточно часто в подготовительной части заявляются отводы составу суда. Вместе с тем удовлетворение этих отводов происходит в единичных случаях. Следует помнить о том, что действующий УПК РФ в ст. 61, 63 четко называет основания для отвода судьи:

-участие в данном деле в качестве свидетеля, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика;

-участие в данном деле в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания защитника, законного представителя подозреваемого или обвиняемого представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика;

- участие в данном деле в качестве дознавателя, следователя или прокурора.

-участие в рассмотрении данного дела по первой инстанции кассационной инстанции или в порядке надзора;

-родственные отношения с любым из участников производства по уголовному делу;

- прямая или косвенная заинтересованность в исходе данного дела.

Далее, в подготовительной части судебного заседания могут б заявлены следующие ходатайства: 

-о вызове новых свидетелей, экспертов, специалистов;

-об истребовании вещественных доказательств и документов;

-об исключении доказательств, полученных с нарушением уголовно- процессуального закона. Безусловному удовлетворению подлежит ходатайство о допросе лица в качестве или специалиста, если это лицо явилось в суд по свидетеля инициативе сторон. Во всех остальных случаях заявленное ходатайство должно быть предметно обосновано. Вместе с тем при отказе в удовлетворении ходатайства, возможно, его повторное заявление в ходе судебного разбирательства. Об удовлетворении или отказе в удовлетворении ходатайства суд выносит определение или постановление, предварительно выслушав мнения участников процесса.

Еще один вопрос, который может быть решен в подготовительной части, - это рассмотрение дела в отсутствие не явившихся участников процесса. Этот вопрос разрешается с учетом мнения сторон. Обязательно участие в судебном разбирательстве подсудимого, государственного обвинителя, защитника (е он участвует в деле и замена невозможна). На участии иных лиц мог. Настаивать стороны достаточно эффективным показателем работы адвоката является ведение «адвокатского досье», в котором отражаются основные этапы производства по уголовному делу. В.В. Конин, например, обоснованно предлагает в качестве общей схемы формирования адвокатского досье, следующий порядок анализа защитником материалов уголовного дела:

а) анализ информационного состояния материалов уголовного дела;

б) изучение ключевых документов уголовного дела (постановления о привлечении в качестве обвиняемого, протокол допроса обвиняемого, заключение эксперта, показаний потерпевшего, свидетелей обвинения и свидетелей защиты).

В) выявление в материалах уголовного дела обстоятельств, смягчающих и отягощающих виновность обвиняемого (подсудимого);

Г) установление отношении обвиняемого к совершенному действию, отражающего субъективную сторону состава преступления, наличие у обвиняемого механизма психологической защиты;

Д) выявление данных, характеризующих обвиняемого и потерпевшего;

Е) обоснованность уголовно-правовой квалификации вмененного обвиняемому состава преступления, подтверждается ли она имеющимся в уголовном деле доказательствами;

Ж) качества проведенного предварительного следствия и допущенных следственных ошибок – уголовно-процессуальных, уголовно-правовых, организационно – тактических, психологических.

Анализ материалов уголовного дела наряду с другими факторами позволяет построить вероятную ситуационную модель предстоящего судебного разбирательства. Экспериментируя с выстроенной в сознании моделью, защитник имеет возможность разработать тактические приемы, применение которых видится целесообразным в ходе судебного следствия.

Анализ тактико - криминалистических рекомендации, определяющих оптимальную последовательность исследования доказательств, позволяет констатировать, что большинство авторов считают наиболее эффективным начинать процесс представления и исследования доказательств именно с допроса подсудимого, независимо от такого, какое отношение к предъявленному обвинению Правда, существует и точка зрения о он выразил том, что если подсудимый нe признает себя виновным целесообразно проводить его допрос после исследования изобличающих доказательств.39

Однако подсудимого на последующем этапе очевидно, что допрос судебного следствия позволит скорректировать свою позицию, дать ему показания, объясняющие в свою пользу различные установленные обстоятельства, действительности. В свою очередь, это может потребовать производства дополнительных или повторных судебных действий, при своевременном осуществлении которых закономерно не была принята во внимание позиция подсудимого, изложенная в этих показаниях.40

Учитывая эти мотивы, защитники подсудимых могут рекомендовать подзащитным отказываться от дачи показаний в момент предлагаемый стороной обвинения, а также изъявлять согласие на дачу показаний в момент представления доказательств стороной защиты.

Безусловно, что в свете современного отношения к общечеловеческим ценностям, нельзя запрещать подсудимому отказываться от дачи показаний и принуждать его к даче показаний в момент, удобный для стороны обвинения. Но следует таким образом построить тактику представления и исследования доказательств, чтобы хотя бы заведомо не исключать возможность получения от подсудимого лица информации, содержащейся в показаниях. Поэтому, как уже отмечалось, с точки зрения доказывания обстоятельств преступления стороной обвинения, допрос подсудимого целесообразно производить на начальном этапе исследования доказательств.

«Взвесив» все проиллюстрированные по данному вопросу ситуации и точки зрения авторов, полагаю, что как по мотивам о порядка поддержания государственно обвинения, так по мотивам обеспечении подсудимому реального права на защиту, считаю, что все -таки целесообразно внести изменения в ч. 1 ст. 275 УПК РФ.

При согласии подсудимого дать показания, первыми его должны допрашивать все-таки государственный обвинитель и участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения, затем и участники уголовного судопроизводства со стороны защиты.

Согласно закону, допрос свидетеля первой производит сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание. Но нередко в показаниях одного и того же лица имеются сведения, на которые ссылается и сторона защиты, и сторона обвинения. То есть в отдельных фрагментах показаний прямо или косвенно сторона обвинения усматривает признаки причастности к преступлению, а друге фрагменты исполняются стороной защиты для обоснования своей версии. В таком случае первой допрашивает свидетеля сторона, представляющая свою систему доказательств.

При необходимости обеспечения безопасности свидетеля или его близких лиц суд вправе произвести допрос этих без оглашения их подлинных данных в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другим участникам процесса. Тем не менее, на практике данное положение чаще всего используется применительно к допросу свидетелей со стороны обвинения. В этой связи следует поддержать авторов, обращающих внимание на то, что в соответствии принципом состязательности сторон, о применении данного правила в равной степени может ходатайствовать не только государственный обвинитель, но и защитник, допрашивая свидетеля со стороны защиты.

В постсоветский период получило распространение привлечение защитниками обвиняемых к участию в судопроизводстве отечественных ученых-процессуалистов, углубленно исследующих те или иные учения области уголовного процесса и криминалистики. Наиболее распространено данное явление именно на стадии судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Перед учеными ставится задача проанализировать конкретную ситуацию расследования, дать оценку действиям следователя и иных субъектов расследования с точки зрения теории доказательственного права, системы принципов и иных руководящих положений отечественного уголовного судопроизводства, разобраться в сложных вопросах квалификации, особенно если уголовно-правовые нормы имеют бланкетный характер. Ученые процессуалисты могут принимать личное участие в разбирательстве, но чаще встречается использование защитником подсудимого их письменных заключений по конкретным вопросам дела.41

Если это лицо будет допущено в качестве защитника, то оно приобретает равные права по представлению и исследованию доказательств формированию тактики защиты, а также выступления в судебных прениях. Что касается письменного заключения ученого-процессуалиста по поводу толкования конкретных уголовно-правовых, процессуальных и иных норм, то полагаем, что полученные им результаты должны использоваться при исследовании конкретных доказательств предъявляемым требованиям. Содержательная часть этого заключения может также использоваться им лично в судебных прениях. В литературе отмечается, что практика Ростовского областного суда свидетельствует о имевшихся фактах привлечения наряду с защитником-адвокатом ведущих ученых высших юридических учебных заведении, активная позиция, которых в судебном заседании с участием присяжных заседателей во многом обусловила постановление оправдательного вердикта.42

На практике встречаются ситуации, когда либо, имеющее ученую степень кандидата или доктора юридических наук, а также ученое звание доцента, имеет и статус адвоката, сочетая, таким образом, научную деятельность. В таком случае вообще отсутствует какие – либо ограничения (за исключением правила от отводах) на допуск этого лица к участию в качестве защитника. Правда, подобная ситуация в современных условиях пока носит исключительный характер.

Таким образом, личное участие в судебном заседании в качестве защитника ученого-юриста во многом предпочтительное ограничения его участия подготовкой письменного заключения. В ст. 292 УПК РФ такое заключение не может быть в полном объеме зачитано в процессе судебных прений, поскольку прения представляют собой речи обвинителя и защитника, а так же, в случае удовлетворения судом соответствующих ходатайств – и некоторых иных непосредственных участников судопроизводства со стороны обвинителя или защиты.

С другой стороны, защитник вправе воспользоваться консультативной помощью данного теоретика и использовать информацию, изложенную в настоящем заключении для формирования и обоснования собственной позиции, то есть неофициально. То есть вне процессуальной формы судебного разбирательства, а значит – неофициально по отношению к процессу исследования доказательств в суде. Ведь вправе же защитник обращаться к различным материалам периодической печати в специальных юридических изданиях. Отстаивая интересы своего подзащитного, он вправе применять любые допустимые, а значит – не противоречащие закону методы.

Поэтому, выражая в судебных прениях исключительно свою точку зрения, он может лишь воспользоваться отдельными цитатами из данного заключения, более красноречиво подтверждающими собственные выводы.

После того как завершается судебное следствие, суд переходит к выслушиванию судебных прений, которые состоят из речей обвинителей, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, защитников и подсудимого. Это вытекает из ст. 292 УПК РФ. Не закончив исследования доказательств, суд не вправе открывать прения сторон.

Судебные прения - часть судебного разбирательства, в которой выступают его участники, со своих позиций подводя итоги судебного следствия. Они анализируют и оценивают исследованные в суде доказательства, представляют на рассмотрение суда свои соображения о доказанности или недоказанности обвинения, квалификации преступления, мере наказания подсудимому и вносят свои предложения по всем другим вопросам, решаемым судом. Выступление в судебных прениях является одним из способов защиты участниками судебного разбирательства своих или представляемых ими законных прав и интересов.

Каждая из заинтересованных сторон обосновывает и отстаивает свою позицию по разрешаемому делу.

В судебных прениях проявляется состязательность уголовного процесса. В ходе судебных прений все обстоятельства дела освещаются сторонами с различных позиций и тем самым обеспечиваются условия для всестороннего и объективного подхода к разрешению дела, для постановления законного и обоснованного приговора. Выступления в прениях представителей разных сторон свидетельствуют в глазах присутствующих в зале суда об объективности судебного разбирательства и стремлении обеспечить в суде справедливое разрешение дела.

В соответствии со ст. 295 УПК судебные прения состоят из речей государственного и общественного обвинителей, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, потерпевшего по делам частного обвинения или его представителя, защитника или подсудимого (если защитник в судебном заседании не участвует), общественного защитника43.

Не все участники судебного разбирательства являются субъектами судебных прений. Для государственного обвинителя и адвоката-защитника участие в судебных прениях - обязанность. Отказ государственного обвинителя от выступления в судебных прениях по существу означал бы отказ от обвинения. Но и эта позиция прокурора должна быть выражена и обоснована в его судебной речи в прениях сторон (ст. 248 УПК). Отказ защитника от выступления в судебных прениях есть отказ от принятой на себя защиты подсудимого и прямо запрещен в УПК (ч. 6 ст. 51). Подсудимый обладает таким правом в случаях, когда адвокат-защитник в деле не участвует. Участие в судебном разбирательстве общественного защитника не затрагивает права подсудимого выступить в судебных прениях, т. к. общественный защитник, выражающий в процессе мнение коллектива трудящихся или общественной организации, не представляет интересов подсудимого и не несет перед ним каких-либо обязательств по его защите. Если адвокат-защитник не участвует в деле, подсудимый может отказаться от выступления с защитительной речью, но непредставление ему такой возможности расценивается как ограничение права на защиту, являющееся существенным нарушением процессуального закона.

Порядок судебных прений обеспечивает наиболее благоприятные условия для защиты прав и законных интересов подсудимого.

Закон предусматривает выступление в прениях сначала субъектов, осуществляющих обвинительную функцию: обвинителей, потерпевшего, гражданского истца или его представителя, а затем субъектов, деятельность которых направлена на защиту от обвинения: гражданского ответчика или его представителя, защитника или подсудимого. Это полностью соответствует логике доказывания, построенной на презумпции невиновности, исходя из которой обязанность доказывания обвинения лежит на тех, кто его выдвигает44.

Судебные прения являются самостоятельной частью судебного разбирательства, в которой участвующие в деле стороны в своих выступлениях подводят итог судебному следствию. Они анализируют и оценивают доказательства, дают юридическую оценку деяния, инкриминируемого подсудимому, излагают суду свои соображения по существу предъявленного обвинения, по поводу меры наказания, гражданского иска и других вопросов, подлежащих решению суда.

Судебные прения имеют большое значение для суда, накладывая определенный отпечаток на мнение судей, участников процесса и аудиторию, они активно способствуют установлению истины по делу. Он являются если не самой важной, то самой видной частью судебного разбирательства. Лицу, постороннему нередко покажется более важной та часть судебного заседания, где в стройной речи, облаченной в красивую форму, рисуется вся картина дела, по сравнению с судебным следствием, где путем главным образом допросов раскрываются и устанавливаются обстоятельства дела. Такое противопоставление одной части другой, попытки возвеличить значение одной по сравнению с другой являются неправильными. Для вынесения правильного приговора имеют значение все части судебного разбирательства. Совокупная и слаженная деятельность на всем протяжении судебного заседания обеспечивает вынесение правильного приговора. Судебные прения подводят итог судебному следствию и содержат в себе обоснование тех выводов, к которым, по убеждению сторон, должен прийти суд в совещательной комнате при решении дела.

Следует отметить, что согласно ч. 7 ст. 49 УПК РФ адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого. 

Так, по одному из дел было отмечено, что ходатайств об отказе от помощи защитника в порядке ст. 52 УПК РФ, в том числе на стадии судебных прений, К. суду не заявлял.

Между тем из протокола судебного заседания следует, что адвокат Б. на предоставление судом слова для выступления в судебных прениях заявил, что К. является профессиональным адвокатом и по их договоренности, сам выступит в судебных прениях, тем самым фактически устранился от осуществления защиты прав и интересов обвиняемого в уголовном судопроизводстве.

В судебных прениях с защитительной речью выступил подсудимый К.

Таким образом, в нарушение ст. ст. 49, 51, 53 УПК РФ адвокат Б. не выполнил свои обязанности по защите К., чем лишил осужденного права на защиту, гарантированного Конституцией Российской Федерации и уголовно- процессуальным законодательством. 45

В другом деле в судебном заседании подсудимый Загиров виновным себя не признал и в соответствии со ст. 51 Конституции РФ отказался давать показания по существу предъявленного обвинения. Однако защитник адвокат Григорян эту позицию своего подзащитного не поддержал. Более того, в прениях защитник заявил, что, несмотря на непризнание Загировым своей вины, она полностью доказана, и просил суд назначить подсудимому наказание в виде 2 лет лишения свободы в колонии-поселении. Подсудимый Загиров после выступления защитника в последнем слове просил суд не лишать его свободы.

При таких обстоятельствах судебная коллегия по уголовным делам пришла к выводу, что защитник адвокат фактически отказался от принятой себя защиты, вследствие чего право подсудимого на защиту при рассмотрении дела существенно нарушено.

Выступление в суде - один из наиболее сложных моментов участия прокурора, защитника и других лиц в уголовном судопроизводстве. Пожалуй, никакой другой вид процессуальной деятельности не предъявляет к ним столько многообразных и разносторонних требований, не нуждается в столь тщательной и углубленной подготовке, как произнесение судебной речи. Успешное выступление в суде невозможно без достаточного знания законов логики, психологии, педагогики, права и законодательства. Они дают ключ к раскрытию социальной сути исследуемых событий, к выявлению внутренних причин и побудительных мотивов поступков, к определению наиболее целесообразных средств и методов воспитательного предупредительного характера. Умение выступать публично не приходит само. Ему нужно учиться настойчиво и упорно, постигая и совершенствуя приемы ораторского искусства. 46

Таким образом, значение защитительной речи в условиях современности очень велико. Значение ее состоит прежде всего в том, что она выступает гарантией прав и свобод личности; более того, защитительная речь адвоката является одним из средств достижения объективной истины по конкретному уголовному делу. Ведь именно состязательный характер в уголовном процессе, a точнее, в судопроизводстве приносит положительные плоды - вынесение законного и обоснованного приговора.

Участие адвоката в судебных прениях также необходимо важно, как и на судебном следствии. Но нужно оговориться: защитительная речь только тогда эффективна и успешна, когда опирается на детально и тщательно проведенное судебное следствие, на котором защитник сделал все, что можно было сделать для защиты обвиняемого, выяснил все, что благоприятствует подсудимому. Только в этом случае защитительная речь адвоката будет иметь положительный результат.

Участие в судебных прениях дает защитнику возможность подвергнуть развернутой критике версию обвинения и изложить суду все доводы в пользу подсудимого. При этом, не боясь затрагивать острые вопросы, защитник должен помнить, что ценность критики в ее правдивости, в общественной значимости поднимаемых вопросов. Как и вся судебная деятельность защитника, участие в прениях имеет целью убедить судей в правильности позиции защиты, склонить их к благоприятному для подсудимого решению. Участие в судебных прениях - важное право сторон и предпосылка постановления правосудного приговора.

Пределы доказывания участников судебных прений не совпадают. Обвинитель должен доказывать вину подсудимого. Что же касается защитника то он обязан настаивать на оправдании, хотя невиновность подсудимого, и не доказана. Основанием такой просьбы служит то, что виновность подсудимого с несомненностью не подтверждена. Тем более не входит в пределы доказывания защитника выявление другого лица и обоснование его вины по рассматриваемому делу. Таким образом, задачи и цели защитительной речи неразрывно связаны и прямо вытекают из задач и целей защиты в уголовном процессе. Защитник, участвуя в уголовном процессе, служит тем задачам, которые стоят перед правосудием.

Задача защитника, реализуемая им в защитительной речи, находится в полном соответствии с задачами суда. У суда нет и не может быть задачи осуждения невиновного, вынесения обвинительного приговора без полных, исчерпывающих исключающих возможность каких-либо сомнений доказательств. К тому стремится и защитник. У защитника, в свою очередь не может быть задачи добиваться оправдания изобличенного преступника, в виновности которого нет никаких сомнений. Не в этом заключается защита прав и законных интересов подсудимого, которые никак нельзя понимать к право на безнаказанность, на отсутствие противозаконных интересов.

Суд имеет своей задачей дать правильную юридическую оценку деяния, правильно квалифицировать деяние, точно применить законы. Задача защитника здесь также не расходится с задачей суда, защитник не может видеть свою задачу в том, чтобы попытаться склонить суд к неправильному применению законов или применению закона, не подлежащего применению только потому, что он выгоден для подсудимого.

Согласно уголовно-процессуальному законодательству защитник в судебных прениях всегда выступает после государственного и общественного обвинителей, гражданского истца. В процессуальной литературе это положение вызывает различные по своей сущности мнения. Одни сводят такое утверждение к преимущественному положению защитника в судебных прениях, другие же встречают это отрицательно. Большинство процессуалистов приходят к выводу, что такой порядок судебных прений благоприятствует установлению истины и обеспечению права на защиту и отступление от вытекающего из уголовно-процессуального закона порядка судебных прений является нарушением права подсудимого на защиту. «Выступая после государственного обвинителя и гражданского истца, защитник поставлен тем самым в более благоприятные условия чем эти последние. Он имеет возможность в своей защитительной речи реагировать на те положения, которые содержались в заслушанных им речах».

На самом деле в таком порядке можно увидеть и преимущества, недостатки (хотя больше автор склоняется к вышеуказанным точкам зрения). В категорическом требовании закона защитник всегда выступает после обвинителя - есть и привилегия, льгота (защитник может ответить прокурору, может еще раз обдумать в и, наконец, суд всегда уходит в совещательную комнату под впечатлением последней речи адвоката) одновременно трудность, которую надо побороть, ведь защитнику надо всегда преодолевать психологический барьер, тот накал страстей, что оставил в судебной аудитории прокурор после произнесения своей речи. «Все кажется предельно ясны доказана, остается лишь выслушать суровый приговор. Но раздаются с защиты в пользу того, кто уже осужден общественным мнением. Аудитория приглашается посмотреть дело с другой стороны и «другими глазами». Нелегко в этих условиях овладеть вниманием аудитории, преодолеть ее настроенность и настороженность. Для этого нужно хорошо владеть фактами и точно ими оперировать, давать правильную оценку событиям, не допускать перегибов, фальши, говорить искренне и вдохновенно, ярко и убедительно, надо быть принципиальным и мужественным защитником».

Характеристика защитительной речи зависит от двух аспектов процессуального положения защитника и его задач:

- отношения защитника к суду, разбирающему дело;

- отношения к подсудимому, которого он защищает.

И та и другая линии должны быть учтены защитником в полной мере Защитник не всегда и не полностью связан позицией обвиняемого, особенно в выборе тех средств и способов защиты, которыми оперирует адвокат. От этого в частности, зависит и позиция защиты. Позиция защитника в окончательном виде высказывается в прениях сторон, хотя это не означает, что она не формируется на ранних этапах уголовного судопроизводства.

Изучение уголовных дел, рассмотренных судом с участием присяжных заседателей, показало, что нередко сторона защиты в судебных прениях критикует органы уголовного преследования, а не дает анализ и оценку исследованным в ходе судебного рассмотрения доказательства. При этом председательствующие по делу судьи не реагируют на данное нарушение закона. Так, Верховный суд РФ отменен приговор в отношении Т. Адвокат, выступая с защитительной речью перед присяжными заседателями, основной упор сделал на то, как проводилось расследование по данному уголовному делу, на применяемые следователями методы, на тактику проведения тех или иных следственных действий, дискредитировал деятельность органов следствия. Однако председательствующий ни разу не прервал выступление адвоката и не разъяснил присяжным заседателям, что они не должны учитывать данные обстоятельства при вынесении вердикта. Верховным судом РФ отменен приговор в отношении А. Адвокатами стороны защиты в судебных прениях допускались неоднократные высказывания негативного характера о государственном обвинителе. Так, адвокат указал, что прокурор говорит неправду, утверждения прокурора он считает абсурдом. Указанные действия и высказывания адвокатов, несмотря на нарушения ими требований ст. 336 УПК РФ, председательствующим были оставлены без внимания. Председательствующий не принял мер, предусмотренных ч. 2 ст. 258 УПК РФ, замечаний адвокатам высказано не было. В напутственном слове председательствующий не напомнил присяжным заседателям об указанных недозволенных действиях и высказываниях адвокатов. Верховных Судом РФ отменен приговор в отношении Б. В прениях подсудимый сообщил присяжным заседателям, что сторона обвинения фабриковала доказательства. Председательствующим судьей обращалось внимание присяжных во внимание приведенные заявления стороны защиты. Отменяя приговор, Судебная коллегия указала, что приведенные незаконные заявления стороны защиты не могли не повлиять на присяжных заседателей при постановлении вердикта. Верховным Судом РФ отменен приговор в отношении Д. В прениях адвокат заявил, что если вердикт присяжных будет совпадать с позицией прокуратуры, то справедливости еще в одном деле не будет. Судебная коллегия расценила данное заявление стороны защиты как незаконное воздействие присяжных заседателей, повлиявшее на их ответы на поставленные перед ними вопросы.

Итак, защитительная речь адвоката – это итог, завершение защиты, а не самодовлеющее действие защитника; итог, который подводится по всем материалам дела, проверенным в судебном заседании. Это кульминационный момент участия защитника в судебном разбирательстве уголовного дела, важное средство осуществления им своей функции. Наконец, защитительная речь по уголовному делу – это серьезный творческий акт, требующий от защитника кропотливой работы над повышение своих знаний. Для правильного построения и произнесения защитником речи требуется высокая квалификация защитника, глубокая культура, всестороннее знание обстоятельств рассматриваемого дела, принципиальность. Все это - итог громадной и трудной работы защитника, плод непрерывного и добросовестного труда, проникнутого искренним стремлением защищать права и законные интересы подсудимого, не допустить возможных ошибок во вред подсудимому, не упустить ничего, сто может служить в пользу подсудимого. Способность защитника убеждать должна проявляться в суде в совершенно особых, ни с чем другим не сходных условиях. Способность эта, тренируемая, развиваемая повседневной работой, накапливанием опыта и знаний, должна в суде преодолеть особенно тяжелые затруднения.47

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Интересы личности, т. е. интересы определенного участника уголовного процесса, выражают потребность в защищенности жизненно важных для нее ценностей. Обвиняемый и подозреваемый нуждаются в защите от предъявленного обвинения (подозрения) в совершении преступления, а также в обеспечении их прав и свобод от необоснованного ограничения в результате применения мер уголовно-процессуального принуждения. Защиту прав личности в уголовном процессе невозможно представить без участия такого участника уголовного судопроизводства как защитника (адвоката).

Нарушение процессуальных прав защитника одновременно влечет и нарушение права на защиту обвиняемого (подозреваемого), которому он должен оказать квалифицированную юридическую помощь. Следовательно, права и обязанности защитника также как и права иных участников уголовного процесса, являются объектом обеспечения прав личности в уголовном процессе. В данной работе мы попытались освятить направления и задачи деятельности адвоката-защитника на стадии предварительного расследования.

Можно отметить три основные задачи, стоящие перед защитником в уголовном процессе. На две из них прямо указывает закон, обязывая защитника выявлять обстоятельства, оправдывающие подозреваемого или обвиняемого либо смягчающие их ответственность, оказывать подзащитному необходимую юридическую помощь. Охрана прав подозреваемого или обвиняемого выделяется и как самостоятельная задача, и как вид деятельности потому, что она соответствует сущности обеспечения прав личности в уголовном процессе и в то же время не полностью совпадает с двумя другими задачами и видами процессуальной деятельности защитника. Поэтому конституционна гарантия подозреваемого и обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи адвоката должна истолковываться как требование активной уголовно-процессуальной деятельности защитника, направленной на оказание правовой помощи подзащитному, участие защитника в доказывании, а также на охрану прав и законных интересов подозреваемого или обвиняемого.

Квалифицированная юридическая помощь особенно важна для лица, в отношении которого ведется уголовное преследование, на первоначальном этапе его участия в процессе. К моменту судебного разбирательства подсудимый уже ознакомлен со своими правами и обладает определенным опытом их использования на предварительном расследовании.

Защитник необходим в уголовном процессе для осуществления защиты. В соответствии со ст. 48 Конституции РФ основное содержание защиты состоит в оказании подозреваемому и обвиняемому квалифицированной юридической помощи. По буквальному смыслу данного конституционного положения роль защитника в уголовном процессе должна сводиться к помощи подзащитному в юридически грамотном осуществлении своих процессуальных прав и обязанностей. Но, будучи производной от функции защиты, уголовно-процессуальная деятельность адвоката не является однородной. Ее многоаспектный характер проявляется в различных направлениях (видах) деятельности адвоката по обеспечению прав и законных интересов подозреваемого или обвиняемого, в отношении которого избрана мера пресечения. Предварительное расследование направлено на установление состава преступления в действиях подозреваемого и обвиняемого. В силу этого следователь, дознаватель, прокурор объективно придают большее значение фактам, подтверждающим их вину, доказанности совершенного преступления, чем смягчающим и оправдывающим их обстоятельствам. Подозреваемый и обвиняемый порой не только не могут противостоять им в анализе доказательств и аргументации своей позиции, но и часто не способны реально воспользоваться своими, и единственным средством защиты их прав и законных интересов является помощь защитника.

ЛИТЕРАТУРА И НОРМАТИВНЫЙ МАТЕРИАЛ

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12. 1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от. 30.12. 2008 № 6 – ФКЗ, от 30.12. 2008 № 7- ФКЗ).
2. «Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» от 24.07. 2002 № 95- ФЗ (ред. от 02.11.2013).
3. «Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации» от 14.11. 2002 № 138-фз (ред. от 28.12. 2013).
4. «Уголовно - процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 № 174 – ФЗ (ред. от 03.02. 2012).
5. «Уголовный кодекс Российской Федерации» от 13.06. 1996 № 63 –ФЗ (ред. от 28. 12. 2013) ( с изм, и доп., вступ. В силу с 10.01.2014).
6. Федеральный закон от 15. 07. 1995 № 103 – ФЗ (ред. от 28. 12. 2013) «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений».
7. Федеральный закон от 21.11.2011 № 324-ФЗ (ред. от 28. 12.2013) « О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации.
8. Федеральный закон от 31.05ю 2002 № 63- ФЗ (ред. от 02.07.2013) «О б адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
9. Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. От 21.12.2013) «О государственной тайне».
10. Приказ Минюста России от 12.11.2012 № 206 « Об утверждении форм и сроков представления документов, связанных с участием адвокатов в деятельности государственной системы бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» (Зарегистрировано в Минюсте России 23.11.2012 № 25911)
11. Приказ Минюста РФ от 03.11.2005 №205 (ред.От 12.02.2009,с изм. От 07.02.2012) «Об утверждении Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений» ( Зарегистрировано в Минюсте РФ 14.11.2005 № 7161)
12. Приказ Минюста РФ от 14.10.2005 № 189 (ред. от 27.12.2010) «Об утверждении Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовного - исполнительной системы» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 08.11.2005 № 7139)
13. «Кодекс профессиональной этики адвоката» (принят Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) (ред. от 22.04.2013).
14. «Порядок рассмотрении и разрешения обращений в адвокатских образованиях и адвокатских палатках субъектов Российской Федерации» (утв. Советом Федеральной палаты адвокатов 06.06.2006 (протокол № 6)) (ред. от 02.04.2010).

Судебная практика

1. Определение Конституционного Суда РФ от 22.04.2004г. № 160-О «Об отказе и принятии к рассмотренных жалобы гражданина Попова М.В. на решение его конституционных прав положением ч. 2 ст. 49. УПК РФ.
2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004г. №1 «О применении судами норм УПК РФ» Бюллетень Верховного суда РФ.2004 №5.
3. Обзор судебной практики Военной коллегии Верховного Суда РФ за 2005 г// СПС « Консультант Плюс».
4. Определение Конституционного Суда РФ от 06.07.2000 N 128-0 «По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15и16 Положения об адвокатуре РСФСР» // СЗ РФ, 2000.N 33. Ст.3433.
5. Надзорное определение судебной коллегии по уголовным дела Верховного Суда от 28 февраля 2006 г. по делу № 46- Дп05-77.
6. Постановление Конституционного Суда РФ от 27 2000 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положений части кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова».
7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 13 декабря 2012 г. № 35 «Об открытости и гласности судопроизводства и о доступе к информации о деятельности судов».

Литература и нормативный материал

1. Давлетов А.А. Уголовное судопроизводство Российской Федерации. Общая часть. Курс леки. Екатеринбург, 2013. С. 24.

23.Мазюк Р.В. Институт уголовного преследования в российском уголовном судопроизводстве. Монография. М.: Издательство «Юрлитинформ», 2009. С.59.

24. Пантелеев И.А. Подозрение в уголовном процессе России: Учеб. Пособие / И.А. Пантелеев. Екатеринбург: Изд-во Урал. Юрид. Ин-та МВД Россия, 2001. 39.

25. Якимович Ю.К. Досудебное производство по УПК Российской Федерации (участники досудебного производства, доказательства и доказывание, возбуждение уголовного дела, дознание и предварительное следствие) / Ю.К. Якимович, Т.Д. Пан. СПб.: Юрид. Центр Пресс, 2004. С.

26. Давлетов А.А. Уголовное судопроизводство Российской Федерации. Общая часть. Курс лекции. Екатеринбург, 2010. С 41.

27. Еникеев, З.Д. Уголовное преследование. Учебное пособие / З.Д. Еникеев. Уфа: Изд-во Баш. Гос. Ун-та, 2000. С.19.

28. Винокуров Эдуард Александрович. Уголовно-процессуальное и тактчиеские аспекты профессиональной защиты на стадии предварительного расследование: автореферат дис. …. Кандидата юридических наук: 12.00.09 – Воронеж 2010 – 23с.

29. Насонова И.А. Теоретическая модель уголовно – процессуальной защиты: диссертация … доктора юридических наук: 12.00.09. М.: Всерос. Науч. - исслед. Ин-т МВД РФ, 2011. С.24.

30. Защита прав личности в уголовном процессе России: учеб. Пособие для магистров: гриф Минобранауки РФ / В.А. Лазарева, В.В. Иванов, А.К. Утарбаева. – М, : ЮРайт, 2011. – 321с. – (Магистр).

31. Купречейнко С.В. Защитник в уголовном процессе на стадии предварительного расследования: диссертация кандидата юридических наук: 12.00.09. –Москва 2007 – 188 с. Уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно – розыскная деятельность.

32. Азизова Оксана Александровна

Адвокат как участник уголовного судопроизводства со стороны защиты: автореферат дис… кандидата юридических наук: 12.00.09 – Владимир 2006 – 25с.

33.Закомолдин А.В. Проблемы оказания квалифицированной юридической помощи в уголовном процессе России. – М.: Юрлитинформ, 2009. -168 с.

34. А.А. Давлетов, Н.В. Азаренок «Проблемы реализации в УПК РФ права на квалифицированную помощь» Бюллетень международной ассоциации содействия правосудию 2010 № 2 (4).

35. Муратова Н. Д. Процессуальные акты адвоката в уголовном судопроизводстве: диссертация … кандидата юридических наук: 12.00.09. Казань, 2009. С.74.

36. Баев М.О., Баева О.Л. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Прокурорская тактика Адвокатская тактика: научно практическое пособие. М: «Экзамен», 2005. С. 91.

37. Грудцына Л.Ю. Адвокатское право. Учебно-практическое пособие. – М., Деловой двор, 2009 – 460 с.

38. Савельева О.А. Судебное толкование в применении уголовного закона. – М., Юрайт, 2008 – 260 с.

39. Рыжаков А.П. Уголовный процесс: Учебник для вузов.- 3-е изд. испр. и доп. — М.: Издательство НОРМА, 2009. –704с.

40. Башкатов Л.Н., Боровский М.В., Ветрова Г.Н. и др. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ (постатейный). 7-е изд., перераб. и доп. – М., Проспект, 2010 – 510 с.

41. Яшин С.В. Защита прав участников уголовного процесса на современном этапе // «Адвокатская практика», 2007, № 3. – 189 с.

42. Уголовный процесс. Поляков К.К. Учебный минимум - Москва: Юриспруденция, 2006. – 274 с.

43. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: проблемы законодательства, теории и практики. Волгоград, 2006.- 216 с.

44. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации. Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М: Юрист, 2007. – 289 с.

45. Скребец Г.Г. Участие адвоката-защитника в формировании доказательств на стадии предварительного расследования: автореф. дис. + канд. юр. наук. Екатеринбург, 2008. - 98 с.

46. Петров Д.А. Присутствие адвоката при допросе свидетеля как одна из новых проблем криминалистической тактики // Новый Свет, 2008. – 276 с.

47. Попов B.C. Участие адвоката-защитника в процессе доказывания на стадии предварительного расследования и в суде первой инстанции: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук / В.С. Попов. -- Челябинск, 2005. – 312 с.

48. Сергеев В.И. Проблемы правоприменения Федерального закона РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Адвокатская практика. - 2008. - N 5, 6. - 178 с.

49.Григорьев В.Н., Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс. М., 2008. - 816 с.

1. Комментарии к УПК (постатейный под общей ред. В.И. Радченко) -М: Юстицинформ, 2008. – 211 с.

1 Давлетов А.А. Уголовное судопроизводство Российской Федерации. Общая часть. Курс лекции. Екатеринбург, 2013. С. 24

2 Мазюк Р.В. Институт уголовного преследования в российском уголовном судопроизводстве. Монография. М.: Издательство «Юрлитинформ», 2009. С.59.

3 Пантелеев И.А. Подозрение в уголовном процессе России: Учеб. Пособие / И.А. Пантелеев. Екатеринбург: Изд-во Урал. Юрид. Ин-та МВД России, 2001. С. 59.

4 Якимович Ю. К. Досудебное производство по УПК Российской Федерации (участники досудебного производства, доказательства и доказывание, возбуждение уголовного дела, дознание и предварительное следствие) / Ю.К. Якимович, Т. Д. Пан. СПБ.: Юрид. центрПресс, 2004. С.28.

5

6Давлетов А.А. Уголовное судопроизводство РФ. Общая часть. Курс лекции. Екатеринбург, 2014. С. 41.

7 Мазюк Р.В. Институт уголовного преследования в российском уголовном судопроизводстве. Монография. М.: Издательство «Юрлитинформ», 2009. С.115.

8 Насонова И.А. Теоретическая модель уголовно-процессуальной защиты: диссертация … доктора юридических наук: 12.00.09. М.: Всерос. Науч-исслед. Ин-т МВД РФ, 2011. С.24.

9 Защита прав личности в уголовном процессе России: учеб. Пособие для магистров: гриф Минобрнауки РФ / В.А. Лазарева, В.В. Иванов, А.К. Утарбаев. – М.: Юрайт, 2011. – 312 с.

10 Давлетов А.А. Уголовное судопроизводство РФ. Общая часть. Курс лекций. Екатеринбург, 2014.

11 Купрейченко С.В. Защитник в уголовном процессе на стадии предварительного расследования: диссертация … кандидата юридических наук: 12.00.09 – Москва 2007 – 188 с. Уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно – розыскная деятельность.

12 Азизова, Оксана Александровна. Адвокат как участник уголовного судопроизводства со стороны защиты: диссертация … кандидата юридических наук: 12.00.09. – Владимир, 2006. – 209.с.

13 Давлетов А.А. Уголовное судопроизводство РФ. Общая часть. Курс лекции. Екатеринбург, 2010. С.40.

14 Закомолдин А.В. проблемы оказания квалифицированной юридической помощи в уголовном процессе России. – М.: Юрлитинформ, 2009. – 168с.

15 Закомолдин А.В. Проблемы оказания квалифицированной юридической помощи в уголовном процессе России. – М.: Юрлитинформ, 2009. – 168 с.

16 А.А. Давлетов, Н.В. Азаренок «Проблемы реализации в УПК РФ права на квалифицированную помощь». Бюллетень международной ассоциации содействия правосудию 2010 № 2(4).

17 Муратова Н.Д. Процессуальные акты адвоката в уголовном судопроизводстве: диссертация … кандидата юридических наук: 12.00.09 Казань, 2009. С. 74.

18 Мухудинова, Наталья Рафиковна. Обеспечение конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи в российском уголовном процессе: диссертация … кандидата юридических наук: 12.00.09. –Саранск, 2005. -220с.

19 Зинатулин З.З. Зинатулин Т.З. Уголовно-процессуальные функции: Учеб. Пособие.- Ижевск: детектив-информ, 2002. – С.122

20 Смирнов А.В. Калиновский К.Б. Уголовный процесс СПб., 2005. С.37.

21 ШейферсС. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти. С. 45-46

22 Быков В., Громов Н. Указ. Соч. С.21.

23 Маслов И. Адвокатское расследование // Законость. 2004. № 10. С. 32.

24 Процессуально – тактические основы и формы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам: автореферат дис… кандидата юридических наук 12.00.09 / Антропов Михаил Владимирович 2009.-25с.

25 Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. № 8

26 Давлетов А.А. Уголовный процесс: действует ли провозглашенное в УПК РФ равенство защиты и обвинения в собирании доказательств? // Российская юстиция. № 7. 2003.

27 Межуева Е.А.., Громова Н.А., Черкасов А.Д., Царева Н.П. О способах собирания стороной защиты документов доказательств // Следователь. -2003. № 2. С. 26

28 Азизова, Оксана Александровна. Адвокат как участник уголовного судопроизводства со стороны защиты: диссертация … кандидата юридических наук: 12.00.09-Владимир 2006 -209 с.

29 Панько Н.К. Реализаций функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовному делу // Адвокатская практика. 2002 № 3 С. 28

30 Решение Балтачевского суда республики Башкортостан Дело 2-43/2012.. Дата опубликования: 19 июля 2012 с-45

31 Рагулин А.В. О необходимости совершенствования российского законодательства в направлении охраны и обеспечения практической реализации прав адвокатов // Ученые труды Российской адвокатуры и нотариата. 2009. №4. С. 14-19.

32 Рагулин А.В. Проблемные вопросы реализации адвокатом права на свидание с подзащитным// Актуальные проблемы права России 2008 г. Челябинск ч.3. С. 248

33 Семенцов В.А. Концептуальные основы системы следственных действий в досудебном производстве. Дис. … докт. юр. наук. Екатеринбург, 2006. – С. 245-246.

34 Уголовный процесс. Поляков К. К. Учебный минимум - Москва: Юриспруденция, 2006. – С. 232-234.

35 Комментарий к УК РФ под общ. ред. Лебедева В.М. - М: Юрайт, 2009. - С. 225-227.

36 Семенцов В.А. Концептуальные основы системы следственных действий в досудебном производстве. Дис. … докт. юр. наук. Екатеринбург, 2006. – С. 266-267.

37 Безлепкин Б. Т. Справочник адвоката по уголовному процессу. М., 2006. – С. 415-416.

38 Божьев В.П. Недостатки сисмтемного характера в регулировании процесса доказывания по уголовному делу//Сбю научных трудов. Часть 1 – М.: Академия Управления МВД России, 2005 – с. 11

39 Баев М.О., Баева О.Л. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Прокурорская тактика Адвокатская тактика: научно практическое пособие. М: «Экзамен», 2005. С. 91.

40Цыпкин А.Л. Судебное разбирательство В советском уговлоном процессе. САРАТОВ, 1962. С. 48.

41 Баев А.М. Защитник и представитель как субъекты уголовного производства. Ростов на- Дону, 2009. С. 182.

42 Баев А.М. Указ соч. С. 183.

43 Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный // Под общ. ред. А.В. Смирнова /4-е издание, дополненное и переработанное. / СПС «Гарант», 2008. – С. 289-291.

44 Панькина И.Ю. Проблемы доказывания в состязательном уголовном процессе // Ученые записки. Выпуск 3. – Оренбург, 2006. – С. 211-212.

45 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ «Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ за 2008 год» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 7. С. 74.

46 Грудцына Л.Ю. Адвокатское право: Учебно - пркатическое пособие. М.: Деловой двор, 2009. С.114.

47 Грудцына Л.Ю. Адвокатское право: учебно-практическое пособие. М.: Деловой двор, 2009. Сю121.

PAGE \* MERGEFORMAT 1

Адвокат-защитник в основных стадиях уголовного процесса