Система правоотношений, возникающих при реализации норм российской системы права
Введение
Актуальность темы исследования. Тема источников российского права всегда была значима для российской правовой науки, на ней постоянно заостряли внимание различные исследователи. Но, учитывая длинную историю изучения данной темы, нельзя не отметить, что сущность, содержание, и эволюция источников права всегда вызывали разные мнения по широкому кругу относящихся к ним вопросов.
Необходимость разработки темы дипломной работы обусловлены складывающимися современными условиями развития российского права, для которых характерно реформирование системы права в различных отраслях. На протяжении последних 30 лет в России происходят различные социальные, политические и экономические изменения. Они по-разному отражаются на источниках права, так как охватывают все направления жизни современного общества, зачастую противоречат друг другу и становятся причиной различных кризисных явлений в развитии российской правовой системы.
Неоднозначность развития системы источников российского права, ее недостаточная эффективность в новых условиях обусловливают необходимость не только объективного научного анализа причин, вызвавших столь кардинальные изменения, и оценки последствий этих изменений, но и выработки мер, позволяющих оптимизировать дальнейшее развитие системы источников отечественного права. Сложность решения обозначенной задачи предопределяется тем, что, будучи во многом обусловлено разрушением советской системы, развитие системы источников российского права также в значительной степени определяется глобализационными процессами, затронувшими в той или иной мере практически каждую из существующих правовых систем и предопределившими существенное сближение внешних форм выражения правовых норм в различных государствах мира. Влияние этих процессов на правовую сферу до сих пор остается малоисследованным и вызывает столько же споров, сколько и вопрос о сущности и содержании источников права.
На основе вышеизложенного моно сказать об актуальности исследования вопросов, связанных с развитием источников современного российского права.
Степень разработанности темы исследования. Проблемы развития источников отечественного права неоднократно становились предметом теоретико-правового анализа и полемических обсуждений в дореволюционной, советской и постсоветской правовой науке.
В конце XIX – начале ХХ века различные аспекты проблемы источников российского права нашли свое отражение в трудах Е.В. Васьковского, Н.М. Коркунова, И.В. Михайловского, Л.И. Петражицкого, Н.К. Ренненкампфа, Ф.В. Тарановского, Г.Ф. Шершеневича и многих других исследователей.
В советский период комплексным исследованием вопросов, связанных с источниками отечественного права, занимались Н.Г. Александров, С.И. Вильнянский, А.М. Даниелян, А.И. Денисов, С.Л. Зивс, Д.А. Керимов, С.Ф. Кечекьян, М.С. Строгович, А.Ф. Шебанов, Л.С. Явич и другие ученые.
Наряду с комплексными исследованиями проблем источников права имеется множество работ, посвященных отдельным источникам российского права – нормативным правовым актам (О.В. Богатова, И.В. Воронкова, Т.А. Золотухина, С.А. Иванов, А.Д. Каюмов, Е.А. Лукьянова, С.В. Поленина, И.Н. Сенякин, А.А. Федосеев и др.), нормативным правовым договорам (А.А. Васечко, М.Ф. Воронина, С.Г. Восканов, Ю.А. Горшенева, В.В. Иванов, Ю.Ю. Кулакова, А.А. Мясин, М.А. Нечитайло, В.И. Новосёлов, Т.А. Парфенова, О.В. Урсалова, В.А. Черепанов, О.В. Ширабон, Ц.А. Ямпольская, F.3. Ярмухаметов и др.), правовым обычаям (А.А. Белкин, Р.-М. Зумбулидзе, Е.В. Колесников, Н.И. Кочетыгова, О.В. Малова, А.И. Поротиков, А.В. Прохачев, Т.В. Сергеева и др.).
Несмотря на неизменно высокий интерес к проблеме источников отечественного права, исследований их в реальном действии с учетом специфики современных условий, в которых происходит ее формирование и развитие, не имеется.
Объект исследования – система правоотношений, возникающих при реализации норм российской системы права.
Предметом исследования является современная система российского права.
Цель исследования – изучить особенности понятия и сущности системы действующих источников российского права, определить их систему и структуру.
Для достижения поставленной цели ставятся следующие задачи:
изучить понятие и сущность источников права;
дать определение и характеристику системе источников современного российского права;
определить структуру системы источников российского права на современном этапе.
Методологическая основа исследования. При написании дипломной работы использовались системный, структурно-функциональный, диалектический, формально-логический методы.
Теоретическую основу дипломной работы составили труды таких ученых как Честнов И.Л., Черненко А.К., Тлембаева Ж.У. Суханов Е. А., Марочкин С.Ю., Марченко М.Н. и др.
Нормативную основу исследования составило российское законодательство: Конституция РФ, федеральные законы, подзаконные акты по вопросам организации и осуществления правотворчества.
Теоретическое значение исследования заключается в том, что оно дает возможность по-новому взглянуть на проблему источников российского права на современном этапе развития.
Практическое значение. Результаты исследования могут быть использованы в качестве основы дальнейшей научной разработки как общих проблем источников российского права, так и вопросов, связанных с источниками отдельных отраслей.
Структура исследования. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих 7 параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Глава 1. Понятие и сущность источников права
1.1. Понятие и виды источников права
Изучение источников права имеет существенное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но так же и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни1. Многообразие современных источников права РФ предполагает определение их общего теоретического понятия, на основе которого окажется методологически возможным раскрыть особенности источников различных отраслей права, в том числе и гражданского. Как справедливо отмечал А.А. Пионтковский, разработка в юридической науке отдельных научных понятий «содействует усвоению и пониманию действующего права и облегчает юристу процесс применения права»2.
Понятия источника права в теории юриспруденции различаются в зависимости от типа правопонимания исследователя, а сам их перечень и иерархия варьируются в связи с конкретными обстоятельствами места и времени существования государственно организованного общества.
Однако на каждом витке бытия человеческой цивилизации ученые приходят к осознанию необходимости соглашения о единообразном понимании и применении базовых научных понятий в целях упорядочения процесса познания явлений окружающей действительности и методологически верного оформления результатов исследования.
Для упорядочения процесса использования категорий общей теории права целесообразно в каждом конкретном исследовании, оперирующем термином "источник права", определить, в каком значении используется данный термин - в материальном или в формально-юридическом. Это поможет осуществлять процесс познания и оформление его результатов методологически грамотно, не допуская подмены понятий, неоправданного расширения или сужения их объемов, обеспечивать высокий уровень верификации выводов.
От смысла, вкладываемого в понятие "источник права", во многом зависит направленность и восприятие научного труда в целом. "Материальные источники права" предполагают изучение комплекса явлений, находящихся вне правового поля, но обладающих потенциальной возможностью воплотить принцип нормативности, имманентно присущий человеческому сообществу, в виде правовых норм. "Формально-юридические источники права", напротив, предполагают анализ уже объективно существующих нормативных установлений, в зависимости от особенностей процесса своего создания, нашедших выражение в формах нормативного правового акта, обычая, прецедента или договора. Существование этих двух смысловых уровней категории "источник права" неразрывно переплетается с историей возникновения и эволюции человечества. Благодаря постоянной динамике социальных и политических процессов теория источников права находится в постоянном развитии.
Логически правильно структурированная теория источников права послужит важным научным стимулом для многих актуальных правовых исследований, поможет правоведам лучше понимать друг друга, сделает интеграционные процессы современного мира более активными и конструктивными, а формирование науки всеобщей теории права вполне реальным.
Воля государства, выраженная в виде правовых норм (правил поведения), должна быть изложена таким образом, чтобы обеспечивалась возможность ознакомления с этими нормами самых широких слоев населения. В юридической науке формы, с помощью которых государственная воля возводится в общеобязательный ранг и становится правовой нормой, обозначаются термином «источники права».
В настоящее время наиболее известны следующие виды источников права:
- правовой обычай;
- нормативный правовой акт;
- юридический прецедент;
- договор нормативного содержания;
- юридическая наука (доктрины и идеи).
Правовой обычай — представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.
Это исторически первая форма права.
Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:
Продолжительность существования
Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;
Устный характер
Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;
Формальная определенность
Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;
Локальный характер
Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);
Санкционированность государством
Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.
Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычаи:
- secundum legem (в дополнение к закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;
- praetor legem (кроме закона), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;
- adversus legem (против закона), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.
По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные (дополнительные).
В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр.
Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако часто закон опирается на обычай или возникает на его основе.
В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Lex mercatoria (торговое право) не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.
В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.
В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».
Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержится в ст. 82 Таможенного кодекса РФ.
Таким образом, обычай — это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.
По мере развития общества, государства и институтов права обычай терял роль единственного источника (формы выражения) нрава. Новым источником, способным удовлетворить растущие потребности общества в правовых инструментах, стал нормативный правовой акт. Он отличался от обычая прежде всего тем, что его нормы записывались, а не сохранялись лишь в памяти. Следовательно, ею формулировки были более четкими и удобными в использовании. В современных условиях нормативный правовой акт как одна из самых удачных форм выражения правовых норм является весьма распространенным способом доведения содержания этих норм до сведения всего населения данной страны. Он представляет собой официальный письменный документ (акт правотворчества), исходящий от компетентного органа и содержащий решение об установлении, изменении или отмене правовых норм.
Нормативный правовой акт как источник права имеет и преимущества, и недостатки.
К преимуществам этой формы писаного права относятся:
- возможность активно влиять на общественные отношения, поскольку государство располагает специальным аппаратом для реализации правовых норм и может обеспечить этот процесс с помощью мер принуждения;
- оперативность, возможность быстрого воздействия на процессы ликвидации или, наоборот, развития определенных общественных отношений посредством мер принуждения;
- удобство использования для лиц, применяющих право, так как содержание правовых норм записано в тексте нормативных правовых актов;
- единообразие понимания и действия правовых предписаний на всей территории страны — единый режим законности, одинаковая защита прав граждан и т. п.
Но в силу различных причин как объективного, так и субъективного характера это регулирование не может быть до конца адекватным и всеобъемлющим. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах, воспроизводятся, конкретизируются, дополняются, а иногда отменяются правовыми нормами, содержащимися в других источниках права.
Современные нормативные правовые акты — порождение романо-германской правовой семьи. Тенденция к законодательному оформлению права окончательно выявилась в XIX в., когда в большинстве европейских государств были приняты писаные конституции и различные кодексы. Однако в XX в. закон как источник (форма выражения) права постепенно начинает превалировать и в других правовых системах, например в англосаксонской и мусульманской, где прежде ведущими были иные юридические источники. В тех странах, где он является классическим и первостепенным источником права (Германия, Франция, Россия), на верхней ступени иерархической системы нормативных правовых актов находятся конституции и законы (конституционные и обыкновенные). В современных условиях наблюдается тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства нал другими нормативными актами, особенно актами исполнительной власти: декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями (подзаконными актами).
Современный нормативный правовой акт обладает следующими признаками:
- издается компетентным государственным органом или непосредственно народом в определенном процедурном порядке;
- имеет государственно-властный характер;
- охраняется государством, в том числе в принудительном порядке;
- обладает юридической силой, т. е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;
- существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, снабжен указаниями о времени и месте принятия, а также подписями надлежащих должностных лиц, разбит чаше всего на части, разделы, главы, параграфы, статьи и т. п.; содержит четкие положения о том, на какую территорию или какой круг лиц распространяется действие данного акта;
- является частью строгой иерархии и системы права.
В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как юридический прецедент. Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).
Юридический прецедент — древний источник права, его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. Тем не менее юридический прецедент в современном виде возник именно в Англии после того, как Вильгельм Завоеватель захватил эту страну в 1066 г. Начиная с реформ Генриха II Плантагенета (XII в.), стали появляться выездные королевские судьи, которые выносили решения от имени короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, однако со временем сфера их компетенции значительно расширилась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Право, которое сформировалось в ходе возникновения и упорядочения целостной системы судебных прецедентов, единых для всей Англии, а также других источников права, стало называться общим (common law).
В настоящее время этот источник права применяется в Англии, США, Канаде, Австралии и т. д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых извлекаются юридические (судебные) прецеденты. Судебные решения во всем мире обладают авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать позитивное влияние на право- реализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве. Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций не выступают в роли источников права.
Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.
Казуистинность. Прецедент всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев — казусов.
Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права.
Противоречивость и гибкость. Выше было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, встречаются несогласованности и противоречия. Тем более неудивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость юридического прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указываются такие недостатки прецедентного права, как его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесооб разности.
Итак, юридический прецедент — это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.
Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:
- наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов;
- существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;
- эффективно действующая иерархическая судебная власть;
- нормативность его содержания;
- признание со стороны государства.
Все, что касается юридического прецедента, можно с определенными оговорками отнести к административному прецеденту. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже юридического. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образном при аналогичных обстоятельствах.
Как и юридический, административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов (в том числе судебных) создаются правила поведения, которые действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда отменяют действующие правовые нормы.
Ни сточки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования юридического прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственное, что объединяет все эти российские примеры с юридическим прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Тем не менее органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания данным правилам требуемой официальной санкционированности. Сделать это может надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил повеления.
Высшие судебные инстанции в России не случайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.
Поэтому следует интерпретировать все случаи, когда судебные или иные административные органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, своеобразного складывания судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила.
Договор нормативного содержания
В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Основное его отличие от всех остальных договоров состоит в том, что он содержит норму права — правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Однако, отличаясь от других видов договоров, нормативный правовой договор отвечает и условиям действительности договоров. Так, для его реализации необходимы:
- согласная воля двух или нескольких лиц;
- взаимное познание этой воли;
- возможность содержания воли.
Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы нрава (например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций).
С 90-х гг. XX в. договоры нормативного содержания получают в России все большее распространение как источник (форма выражения) внутригосударственного права. Они могут называться по- разному («контракт», «соглашение», «договоренность»), но в любом случае документ должен содержать норму нрава.
Таким образом, нормативный договор — это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.
Характерной особенностью данной формы права является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой содержащее правовые нормы соглашение договаривающихся сторон.
Исходя изданного понимания договора нормативного содержания можно выделить черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:
- общий взаимный интерес сторон;
- равенство сторон;
- добровольность заключения;
- возмездность;
- взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;
-правовое обеспечение.
В нашей стране принята следующая классификация нормативных правовых договоров (по отраслевой принадлежности):
- конституционно-правовые (Договор об образовании СССР 1922 г.. Федеративный договор 1992 г. и др.);
- административные (соглашения между исполнительными органами власти и органами местного самоупрааления о делегировании последним определенных полномочий);
- трудовые и коллективные.
Как видим, эта классификация касается в основном договоров, выступающих юридическими источниками внутригосударственного права. Однако чаше всего нормативные правовые договоры используются в сфере международною права, где они являются, в сущности, основным источником (формой выражения): только дву- или многосторонних международных договоров насчитывается свыше 500 тыс. В конституциях многих государств (Франция, Нидерланды, Российская Федерация) установлено, что при противоречиях между нормами международного договора и национальным законом первые будут преобладать.
Действительно, нормативный правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность договорных актов, существующих в рамках не только национального, но и международною нрава. Нормоустанавливающее значение договоров ярко проявляется в таких отраслях права, как международное и конституционное. Поэтому еще одной отличительной особенностью нормативного правового договора является то, что он чаще всего имеет публичный характер, т. е. сторонами таких договоров выступают государства, отдельные государственные органы, межгосударственные образования.
В различные периоды развития общества роль науки как юридическою источника постоянно менялась, то диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства. В настоящее время цели юридической науки определены достаточно четко: вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности.
Следовательно, мнения ведущих ученых-юристов в большинстве случаев не образуют право в собственном смысле. В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. При этом она выступала и собственно формой существования и выражения права в Древнем Риме (т. е. при принятии судебных решений ссылались на труды известных юристов), и идеальным источником правовой материи, из которою черпались идеи для законодательной практики. В некоторых англоязычных странах можно до сих пор встретить в судебных решениях ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией. К числу юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права, относятся: Р. Глэнвилл («О законах и обычаях Англии», XII в.),
Г. Брактон («О законах и обычаях Англии», XIII в.), Ф. Литтлыон («О держаниях», XV в.), Э. Кок («Институции», XVII в.), У. Блэк- стон («Комментарии к законам Англии», XVIII в.).
Статья 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и юридическую науку (доктрины и идеи) наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь «вспомогательного средства для определения правовых норм». Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского Суда по правам человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения.
Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутые из трудов видных юристов, известны индусскому праву. Но только в мусульманских странах юридическая наука продолжает оставаться ведущим источником (формой выражения) нрава. Мусульманское право, или шариат (пер. с араб. — путь следования), складывается из четырех частей:
Корана (сборника проповедей пророка Мухаммеда);
Сунны (сборника историй о жизни пророка, его жизнеописания, записанного его учениками);
Иджмы (согласованного заключения древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившего значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны);
Кияса (рассуждений мусульманских юристов в области нрава по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).
Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными- богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».
Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов — знатоков ислама имеют официальное юридическое значение.
1.2. Источники права и форма права
В современной российской теории права общепринято отождествление источников и форм права при их изучении с формально-юридической точки зрения. Эти явления разграничиваются только при их изучении в метаюридической системе координат, когда под источником права (в отличие от его формы) подразумеваются не правовые, а материальные, социальные и иные факторы, оказывающие постоянное влияние и предопределяющие процессы правообразования, правотворчества и законотворчества3. В связи с этим в тех случаях, когда идет речь о вторичных (формально-юридических) источниках, предлагается говорить о совпадении форм и источников права; если же упоминаются первичные источники (материальные, социальные и иные факторы правообразования), их отличают от форм права4.
Между тем если рассматривать термины "источник" и "форма" (права) с семантической точки зрения, то следует разграничивать эти понятия и при изучении их в качестве чисто правовых явлений. Согласно "Толковому словарю русского языка" слово "источник" обозначает "то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь", а под "формой" следует понимать "способ существования содержания, неотделимый от него и служащий его выражением"5. Исходя из данного определения, можно сделать предварительный вывод, что изучаемые понятия не подлежат отождествлению и должны быть разграничены.
Отождествление источника и формы права было обусловлено использованием одноплоскостного подхода к изучению права в социалистический период развития нашей правовой науки. В частности, утверждалось, что выражением права выступает воля господствующего класса (государства), возведенная в закон. Поскольку при таком подходе единственным началом и проявлением права может быть текст закона, то не возникало и вопроса о различии между источником и формой права.
Считалось, что закон в социалистическом обществе создается в полном согласии с закономерностями исторического развития, открытыми К. Марксом и В.И. Лениным, следовательно, он соответствует объективной истине и потому неоспорим и незыблем. Догмой теории права был тезис о том, что не может возникнуть никаких расхождений между правом и законом, между миром социальным, какой только и может быть источником права, и миром формальным, какой существует в виде правовых форм. В условиях социалистического государства закон признавался всегда исполняемым, действительным и справедливым. Таким образом, отождествление формы и источника права определялось отождествлением должного и сущего в праве.
Никаких различий между источником и формой права не усматривалось и применительно к двум другим признаваемым теорией права источникам: судебному прецеденту и правовому обычаю. Различие между источником и формой права, которое могло бы быть установлено на основе изучения этих источников права, не было зафиксировано, потому что исследование прецедента и обычая было излишним: считалось, что данные источники почти не используются в социалистических государствах6.
В связи с этим в отношении источников права применялась единая формула: "Источники права - юридический термин, служащий для обозначения различных форм выражения воли господствующего класса, при наличии которых эта воля становится правом". Этот отношение к источнику и форме права сохраняется и в постсоциалистический период развития российской правовой системы. В частности, Б.Н. Топорнин пишет: "Стоит отметить, что порой наряду с понятием "источник права" используется понятие "форма права". Но противостояния между ними нет, поскольку оба понятия относятся к одному и тому же явлению. Это, безусловно, синонимы, выбор между которыми, скорее всего, дело вкуса"7. Н.Н. Вопленко называет источник права официальной формой выражения и закрепления государственной воли8.
Однако различение источника и формы права в формально-догматическом отношении становится не только возможным, но и просто необходимым при исследовании права на основе социологического типа правопонимания. Д.В. Жукова-Василевская пишет, что вопрос об источниках права принципиально не решаем в контексте позитивистского подхода к пониманию права. "Реально, на практике функциональные проявления права гораздо богаче и разнообразнее, чем регулирующее действие норм, исходящих от государства, а следовательно, вопрос об источниках права не может рассматриваться исключительно как вопрос о формах закрепления, выражения властной воли"9.
Изучение источников (форм) права в качестве актуальных юридических норм, фактически регулирующих общественные отношения, следует начать с наиболее простого из них - правового (санкционированного) обычая. Дальше всего в изучении правового обычая пошла наука международного права, которая, хотя и исследует его с позитивистских позиций, не различая источник и форму права, рассматривает обычай со структурной точки зрения. Принято полагать, что установление обычая возможно лишь при наличии двух его элементов: материального (повторение практики государств, в определенных ситуациях действующих сходным образом) и психологического (наличие убеждения государственных органов, что подобное поведение юридически обязательно - opinio iuris sive necessitates).
На первый взгляд, данному пониманию обычая соответствует ст. 38 Статута Международного суда ООН, согласно которой Суд применяет международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы. Однако восприятие правового обычая как явления, состоящего только из материального и психологического элементов, неверно. Как отмечалось в литературе по международному праву, при таком подходе утверждается, по существу, что правовой обычай имеет лишь один конститутивный элемент - практику государств, поскольку как создание правила поведения, так и его признание в качестве юридически обязательной нормы осуществляется непосредственно актами, входящими непосредственно в практик".
Вместе с тем утверждение, что практика поведения содержит норму поведения и ее признание в качестве юридически обязательной, порождено неверным пониманием того смысла, который вкладывался авторами Статута в понятие международно-правового обычая. Статья 38 Статута Международного суда ООН буквально воспроизводит ст. 38 Статута Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций 1920 г., а формулировка последней сложилась под влиянием взглядов большинства участников, подготовивших ее и исходивших из понимания обычного права как фактической практики, выражающей правовое сознание10.
Данное положение в полной мере применимо не только к международному, но и к внутригосударственному правовому обычаю, поскольку различие между ними носит только субъектный характер: в международном праве сторонами создания и признания обычая в качестве источника (формы) права являются государства, а во внутреннем праве - физические и юридические лица, а также правоприменительные органы государства. Поэтому совершенно справедливо И.Н. Миронова называет правосознание особенностью и структурным элементом правового обычая11. Привнесение в структуру правового обычая правосознания позволяет преодолеть упрощенное представление об этом источнике (форме) права как о явлении, состоящем из практики и ее признания в качестве правовой нормы.
Обращение к правосознанию дает возможность пересмотреть структуру правового обычая и представить его в виде двух элементов: практики и правосознания. Практика создает и поддерживает правило поведения, а также обеспечивает его применение в качестве юридически обязательного, что находит логическое выражение в правосознании. Здесь практика, благодаря которой формируется и санкционируется правило поведения, выступает источником права в собственном, узком смысле слова. Как источник она является основой правовой нормы, материальным выражением содержания нормы, ее объективной, социальной формой бытия. Источник права имеет и информационное значение: определяет, куда надо "посмотреть" для того, чтобы найти необходимое правило поведения, руководствоваться им, применять его и т.д.12
Источник права делает норму доступной для любого субъекта, каждый может по-своему интерпретировать ее и создавать свое представление о ее содержании. Причем существенно будет различаться представление о такой норме у внешнего наблюдателя, не участвующего в отношениях, регулируемых правовым обычаем, и у участников отношений. Различие обусловлено тем, что точка зрения наблюдателя - объективное явление, а точка зрения актора обычая - субъективное13.
Основатель аналитической юриспруденции Герберт Харт подчеркивает, что внешняя точка зрения, ограничивающаяся наблюдением регулярностей поведения, не в силах воспроизвести то, как правила функционируют в качестве правил в жизни тех, кто обычно составляет большинство общества, так как с внешней точки зрения возможно определить только вероятность, но не обязательность поведения. К этому большинству относятся чиновники, юристы и частные лица, которые используют их в повседневных ситуациях в качестве руководства в социальной жизни и как основания для требований, признания, критики или наказания, то есть во всех случаях, регулируемых этими правилами.
В связи с этим в качестве второго элемента правового обычая следует выделять правосознание большинства, которое является формой права, содержащей нормы правового обычая. Строго говоря, правосознание включает два идеальных элемента обычая, вытекающих из практики: правило поведения и представление о его юридическом характере.
Сведение правового обычая к практике не случайно, оно обусловлено тем, что начиная с римских юристов в правовой литературе санкционированный обычай рассматривается с позиций человека, который руководствуется им в повседневной жизни и потому должен обращать внимание на два основных момента: на его повторяемость и обязательность. Отражая чисто практические потребности, такое представление носит целостный, недифференцированный характер и является наиболее эффективным средством обеспечения соблюдения обычно-правовой нормы. Потому человек, просто выполняющий обычай, не осознает и не должен осознавать его подлинной структуры и содержания. Здесь можно сослаться на размышления британского социолога Э. Гидденса, отмечавшего, что способность субъектов деятельности понимать то, что они делают, постоянно вовлечена в поток повседневного поведения, демонстрируемого в контексте социальной активности. Поэтому значительная часть того, что субъекты знают о своей деятельности и ее причинах (иными словами, их информированность и компетентность), поддерживается на уровне практического сознания.
Следует отметить, что для формирования правового обычая существенное значение имеют создание правила поведения практикой его соблюдения и признание данного правила в качестве юридически обязательного. К такой практике не может принадлежать запись обычая государством или по его полномочию частными лицами, поскольку основным признаком обычая как источника (формы) права является его неписаный характер. Запись обычая может быть произведена только частным лицом в качестве одного из способов выражения правосознания общества наряду с другими (суждения о содержании нормы самих участников отношений, судей, знатоков права, советы хранителей обычаев, мнения сведущих людей). Если запись обычаев производится органами государства, то она становится источником не обычая, а закона, поскольку уже не отражает содержание существующих правил поведения, а устанавливает их в качестве юридически обязательных. Тем самым правовой обычай вытесняется другим источником права - нормативным правовым актом, законом. Можно назвать несколько примеров из истории права: Законы XII таблиц, Салический закон, Русская Правда.
Исходя из этого следует охарактеризовать обычаи морских портов, расцениваемые в настоящее время в качестве правовых, как фикцию в праве. Часть 1 ст. 3 Закона РФ от 8 ноября 2007 г. "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" определяет обычаи морского порта как правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством Российской Федерации. Часть 2 указанной статьи и ч. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" предоставляют Торгово-промышленной палате РФ право свидетельствовать портовые обычаи. Согласно п. 3.2 Положения "О порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обычаев морских портов в Российской Федерации", утвержденному Правлением палаты 24 декабря 2009 г., оригинальный текст обычаев морского порта должен быть подтвержден подписью капитана соответствующего морского порта и скреплен печатью14. Последнее означает, что обычаи морских портов фактически составляются их капитанами, которые по законодательству признаются должностными лицами, возглавляющими федеральные государственные учреждения, и потому эти обычаи на самом деле выступают локальными нормативными актами. С теоретической точки зрения решающее основание для такого вывода - то обстоятельство, что в данном случае источником содержания и обязательности нормы права является не практика ее формирования, применения и реализации, а текст, утвержденный государственным учреждением.
Действительно, имеются существенные различия между истинными правовыми обычаями и обычаями морских портов с регулятивной и генетической точек зрения. В то время как тексты, закрепляющие своды обычаев морских портов Российской Федерации, разрабатываются администрацией порта и безусловно обязательны для всех лиц, которых они касаются, правовые обычаи в собственном смысле слова создаются самими участниками общественных отношений, которые "вольны самостоятельно определить, использовать или не использовать правовой обычай, насколько распространить применение обычая в рамках конкретного общественного отношения"15.
В этом отношении весьма показательна оценка обычаев морских портов, сделанная директором договорно-правового департамента Торгово-промышленной палаты РФ Д. Аиткуловым, который заявил: "На территории России практически каждым морским портом разработан свод обычаев морского порта, который по своему содержанию выступает правовым актом, регламентирующим деятельность такого порта"16. Р.М. Мамедов также указывает, что обычаи морских портов принимаются морской администрацией порта17.
Не создает правового обычая и использование в качестве источника (формы) права законов других государств, поскольку здесь источником содержания норм права является не практика, а юридический текст. В связи с этим понятие "писаный обычай", обозначавшее в средневековой Франции римское право, применявшееся на юге страны на практике, с теоретической точки зрения следует рассматривать в качестве оксюморона, оправданного только в историческом контексте.
Вопреки мнению, что закон есть первостепенный способ признания обязательности правового обычая государством18, ссылка на обычай в законе не приводит к созданию правового обычая. Очевидно, что в данном случае в первую очередь речь идет о ст. 5 ГК РФ, посвященной обычаям делового оборота. Однако указание на обычай в законе не выступает его признанием (санкционированием), а должно быть квалифицировано в качестве легализации обычая. В отличие от санкционирования - элемента правоприменительной деятельности - легализация происходит благодаря законодательствованию государства. Санкционирование обычая относится к сфере сущего, легализация - к сфере должного. Если посредством санкционирования создается обычай как источник содержания норм права, то посредством упоминания обычая в законе субъектам права дозволяется использовать в качестве источника (формы) права уже существующий обычай. Санкционирование придает свойства нормы конкретному обычаю и потому фиксируется в правосознании в виде определенной нормы, легализация же касается обычая как родового явления (обычая в гражданском праве) и не обусловливает появление в сознании конкретного правила поведения, а только выступает необходимым условием для этого. Поэтому после легализации обычая всегда требуется санкционирование конкретного обычного правила поведения посредством совокупности действий правоприменительных органов государства.
Особое значение имеет изучение иных, кроме правового обычая, санкционированных источников (форм) национального права. Санкционированный источник (форма) возникает, когда на практике государством признаются в качестве юридически обязательных те нормы, которые были созданы вне официальной системы нормотворчества данного государства и имеют иную, неюридическую (с позиций национального права) природу: религиозную, нравственную, доктринальную, международно-правовую, иностранно-правовую.
Санкционированные источники (формы) права имеют как общие черты, так и различия. В частности, у всех санкционированных источников (форм) права схожая структура: они включают источник как объективное, доступное для всех начало правил поведения, признанных государством в качестве юридически обязательных, а также форму права как отражение этих правил в правосознании. Источник права в указанном смысле слова обладает собственной структурой: состоит из источника содержания нормы и источника ее юридической обязательности.
Источник содержания нормы права зависит от вида санкционированных источников (форм) права. Если в правовом обычае таким источником является практика, т.е. соблюдение нормы участниками сообщества, то в иных санкционированных источниках (формах) права в качестве источника содержания нормы выступает в первую очередь текст (частная запись правового обычая, религиозная доктрина, священная книга, сочинение, трактат, нормативные акты церкви, в том числе церкви другого государства, научный труд, международный договор, иностранный закон), устанавливающий правило поведения, не принадлежащее к национальному праву. В некоторых случаях источник содержания иных санкционированных источников (форм) права может быть и неписаным (высказывания харизматичного или религиозного лидера, неправовые обычаи, традиции, нормы нравственности). В иных санкционированных источниках (формах) права источником содержания нормы признается практика, благодаря которой неправовое правило поведения приобретает новую интерпретацию уже в качестве юридической национальной нормы.
Источник юридической обязательности нормы в рамках санкционированных источников (форм) права одинаков, он создается в правоприменительной практике (в первую очередь в практике судебных учреждений) и относится к числу так называемых вторичных норм. Согласно выводам Г. Харта вторичные нормы отличаются от норм, предписывающих правила поведения, тем, что они данным правилам придают характер обязательств; как шаг от доправового мира к правовому вторичные нормы являются нормами признания.
Здесь следует подчеркнуть, что, несмотря на наличие исходного неюридического текста, закрепляющего содержание правила поведения, во всех санкционированных источниках (формах) права, как и в правовом обычае, решающая роль в формировании содержания нормы и в признании ее юридической обязательности принадлежит практике ее реализации. В данном случае юридическая норма действует только в том виде, в каком она применяется, и в той степени, в какой она признается органами государства и субъектами права.
Применительно как к правовому обычаю, так и к иным санкционированным источникам (формам) права следует различать их легализацию и актуализацию. Легализация направлена на расширение рамок правовой системы государства при помощи закона, которым не устанавливается новый источник права, а признается в рамках национальной правовой системы обязательность норм и источников права, до того не входивших в данную правовую систему. Причем эти нормы и источники обозначаются как родовое явление, без изложения содержания самих норм. Актуализация иных санкционированных источников (форм) права создает на основе неправовой писаной или неписаной нормы источник их содержания и обязательности, а также форму выражения содержания новой нормы права. Актуализация имеет атрибутивное значение, с ее помощью на основе или даже помимо легализации санкционированных источников (форм) права образуется конкретный санкционированный источник (форма) права и ему придается определенное содержание.
В качестве примера легализации можно упомянуть ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, которая устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. На основании данного положения в отечественной юридической литературе делается вывод, что принципы и нормы международного права, а также международные договоры выступают источниками российского права. Этот вывод несостоятелен, и дело даже не в том, что общепризнанные принципы и нормы относятся к содержанию правовых текстов, содержатся в источниках права и, следовательно, сами не могут считаться источниками права, а в том, что указанные нормы и источники международного права автоматически, в силу одного только упоминания их в Основном законе РФ не могут стать источниками российского права. Таковыми их делает санкционирование государством и обществом. Для общепризнанных принципов и норм это означает применение в рамках российской правовой системы объективных форм закрепления их в международном праве (декларации международных организаций и совещаний, международные обычаи и соглашения - для общепризнанных принципов и норм, тексты договоров - для международных договоров, участником которых является Россия).
Таким образом, международно-правовые нормы в российском праве получают новые источники содержания, ими становятся тексты международных документов и соглашений, международные обычаи, преобразованные и признанные практикой их соблюдения в РФ. Благодаря этому они не только переводятся из международно-правовой сферы во внутригосударственную в качестве санкционированных источников (форм) права, но и изменяют свое содержание. Например, ч. 2(с) ст. 13 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. закрепляет, что "высшее образование должно быть сделано одинаково доступным для всех на основе способностей каждого путем принятия всех необходимых мер и, в частности, постепенного введения бесплатного образования". Но нет особой нужды доказывать, что результат актуализации положений Пакта прямо противоположен, наблюдается перманентная коммерциализация системы высшего образования России.
В процессе санкционирования норм другой нормативной системы может произойти и изменение содержания норм правовой системы России. Здесь следует обратиться к трудовому праву. Статья 343 Трудового кодекса РФ легализует нормы религиозных организаций, так как устанавливает: "Права и обязанности сторон трудового договора определяются в трудовом договоре с учетом особенностей, установленных внутренними установлениями религиозной организации, которые не должны противоречить Конституции Российской Федерации, настоящему Кодексу и иным федеральным законам". Но в качестве санкционированных религиозных источников права применяются правила, не соответствующие законам России, например когда трудовые договоры заключаются не со всеми работниками религиозных организаций, к деятельности этих организаций в качестве работников привлекаются лица, не достигшие 18-летнего возраста.
Как уже подчеркивалось, санкционированные источники (формы) права состоят из двух элементов: объективного источника содержания и обязательности нормы и субъективной формы существования ее содержания (правосознания). Поэтому правосознание само по себе не может быть источником (формой) права. Между тем в российской юридической литературе можно встретить противоположные утверждения. В частности, указывается, что в первые годы существования Советского государства при отсутствии писаного права революционное правосознание являлось главным источником права.
Правосознание само по себе не может рассматриваться в качестве источника (формы) права, поскольку имеет субъективный характер и не содержит признаков источника содержания правовых норм. Именно благодаря источнику права, а не его форме создается источник (форма) права как объективное, доступное для ознакомления всех заинтересованных сторон и благодаря этому известное им априори (до рассмотрения дела судом) содержание правовых норм. В силу субъективного характера правосознания решение суда, основанное на правосознании, не является правовым, оно базируется не на юридической норме, а создано с учетом метаправовых критериев. Так, в первые годы существования советской власти правоприменительные органы "действовали так, как подсказывала им революционная совесть, поступали так, как считали полезным для революции". Это означает, что судебные акты выражали не право, а усмотрение, произвол судей, насилие, именовавшееся правосудием.
Тем не менее и в данном случае, т.е. на основании правосознания, вполне мог возникнуть санкционированный источник (форма) права. Это было возможно, если содержание нормы благодаря практике приобретало объективное выражение в виде источника содержания правовых норм (например, признанные юридически обязательными высказывания, лозунги, призывы, наставления революционных деятелей, сочинения идеологов революции, повторяющиеся судебные решения).
Различия между источником содержания правовых норм и формой их выражения обнаруживаются и при изучении письменных источников (форм) права: закона (нормативного правового акта) и прецедента.
Закон - конституированный источник (форма) права, в отличие от санкционированных источников (форм) права его содержание и обязательность установлены государством априори, до процесса актуализации права и не зависят от правоприменительного опыта и реальных качеств самого этого источника.
Применительно к закону источником содержания нормы является нормативный юридический текст, а формой - правосознание как понимание этого текста обществом. Если источник содержания нормы выражает категорию должного, то правосознание - сущего. Различия между двумя данными явлениями обнаруживаются уже при толковании текста нормативного акта. Если под толкованием закона понимать результаты деятельности, направленной на установление смысла, выраженные в совокупности суждений, раскрывающих содержание толкуемых норм, то следует прийти к выводу, что эти результаты существенно отличаются от текста закона по содержанию. Во-первых, толкование в силу субъективного характера включает множество смысловых значений интерпретируемой нормы, а во-вторых, оно вбирает более детальные положения, приближающие содержание нормы к конкретной ситуации.
Содержательное различие между текстом нормативного акта и правосознанием становится наглядным при реализации законодательства. Здесь происходят "удвоение" материального источника содержания правовых норм и синтез текста и массовидной правоприменительной практики, принимающей характер обычая. Правосознание как форма нового содержания модифицированных норм закона может существенно отличаться от текста закона, в частности в тех случаях, когда закон не находит применения, когда создаются правовые нормы contra legem, когда нормы закона корректируются в ходе их реализации.
Особый характер приобретает различие источника и формы права применительно к судебному прецеденту. Это обусловлено уникальностью судебного прецедента, который является решением суда по конкретному гражданскому или уголовному делу, основанным на норме права, сформулированной судом применительно к данному случаю и обязательной при рассмотрении аналогичных дел нижестоящими судами.
Согласно классической доктрине судебного прецедента нормы общего права носят объективный характер и существуют независимо от деятельности человека, поэтому, создавая прецедент, судья не творит право, а только обнаруживает и обнародует его. Данная теория прецедента, именуемая деклараторной, не отражает реального положения вещей и носит идеологический характер. Как пишет американский профессор Уильям Бернам, существование мифа об обнаружении судьей норм общего права объясняется тем, что идея судебного правотворчества представляет угрозу основополагающему принципу, согласно которому судебные решения должны приниматься на основе заранее установленных норм права.
Разграничение на основе деклараторной доктрины прецедента источника и формы права наглядно демонстрирует условный характер данной доктрины и лишает прецедент свойств источника (формы) права. В данном случае в качестве источника содержания правовых норм выступает имеющее трансцендентный характер общее право, которое по образному выражению одного из судей США XIX в. есть "радеющая обо всем вездесущность". Сам же прецедент является голой формой, лишенной самостоятельности оболочкой существования представлений судей о содержании правовых норм.
В соответствии с современной англо-американской доктриной судебного прецедента, которая отводит ему роль источника (формы) права, можно выстроить следующую схему соотношения источника и формы права. Источником содержания норм права в рамках прецедента выступает та его часть, в которой излагаются нормы права (английскими юристами она именуется ratio decidendi, американскими - "резолютивным обобщением"). Данный источник не исчерпывается первым прецедентом, он как бы растянут во времени, поскольку "ratio decidendi - это то, что определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с использованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновывал свое решение суд в первом прецеденте".
Судебный прецедент содержит также письменную форму права, к которой относится obiter dictum (попутно сказанное) - все остальные положения. Они не являются обязательными и отражают доводы в пользу сформулированного судьей ratio decidendi. Как правило, попутно сказанное включает положения, введенные в текст прецедента с целью иллюстрации, проведения аналогии, осуществления аргументации.
Вместе с тем огромное значение для прецедента имеет и такая форма существования содержания правовых норм, как правосознание, что обусловлено рядом факторов. Роль правосознания в рамках прецедента определяется в первую очередь тем, что прецедент нередко выступает в качестве неписаного права, поскольку установленная судом правовая норма лишь подразумевается им, т.е. нормативное положение буквально "растворено" в obiter dictum и потому может быть извлечено нижестоящим судом только при помощи толкования. Кроме того, велика роль правосознания при решении последующих дел в силу того, что прецедентная норма в полной мере раскрывается не в одном (первоначальном) прецеденте, а в "цепочке" аналогичных дел и соответствующих решений. Только благодаря правосознанию в содержание прецедента вводятся нормы, которые заключены в необязательных (убедительных) прецедентах (положения obiter dictum, решения нижестоящих судов, значение которых проявляется в тех случаях, когда суды восполняют отсутствие законодательной регламентации). Наконец, содержание норм прецедентного права раскрывается благодаря правосознанию в связи с необходимостью толкования прецедента при разрешении последующих дел, вследствие чего происходит не только применение прецедента, но и в соответствующих случаях его пересмотр или отклонение.
Таким образом, источник содержания и обязательности правовых норм, с одной стороны, и форма существования этих норм - с другой, представляют собой различные способы бытия юридических норм в рамках реальных (актуальных) источников (форм) права. Если источник права обеспечивает закрепление норм, то форма - их понимание; источник есть социальное, форма - интеллектуально-психологическое бытие юридических норм.
Источником содержания правовых норм применительно к правовому обычаю выступает повторяющаяся практика; для иных санкционированных источников (форм) права - чаще всего текст; для закона - текст и повторяющаяся практика; для судебного прецедента - текст, признанный в процессе реализации права как юридически обязательный. Форма же права - это текст (частная запись обычая, правовая доктрина, obiter dictum, неофициальное письменное толкование закона) или правосознание.
Различение источника и формы права позволяет понять генезис, механизм формирования и структуру источников права. Данное различение значимо при оценке роли правосознания в праве. В настоящее время отсутствует единство взглядов на соотношение права и правосознания. Одни авторы рассматривают право как часть правосознания, другие считают правосознание частью права, по мнению третьих, право и правосознание есть самостоятельные, хотя и взаимодействующие феномены. Разграничение источника и формы права позволяет с уверенностью заявить, что право и правосознание, хотя и являются самостоятельными образованиями, но взаимодействуют, формируя источники актуального права.
Вместе с тем разграничение источника и формы права имеет относительный характер, поскольку они теснейшим образом связаны между собой и составляют структуру источников (форм) актуального права. Возможен переход одного способа бытия юридических норм в другой. Например, при подтверждении повторяющейся практикой правовой доктрины она приобретает значение источника права, и, наоборот, при отсутствии практики правоприменения текст закона теряет свойства источника права и становится его формой ("формальный" закон). Поэтому отсутствует какое-либо логическое основание для того, чтобы при обозначении всех тех явлений, которые содержат в себе нормы права в качестве регуляторов общественных отношений, применять термин "источник" или "форма" права. По-видимому, разумно и целесообразно придерживаться терминологии, согласно которой одновременно применяются оба понятия.
Выводы по 1 главе.
Источники права - это действующий в государстве официальный документ, устанавливающий или санкционирующий нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения.
В целом источники права – это то, откуда мы можем почерпнуть сведения о тех или иных нормах права (правилах поведения), об их содержании. То есть, это внешнее выражение права.
К основным источникам права (в целом в мире) относятся следующие:
1) нормативные акты органов государственного управления;
2) судебный прецедент;
3) правовой обычай;
4) договор.
Каждая система права признает обычно несколько источников права, но какие-то из них преобладают. Например, в России как в стране с правовой системой, относящейся к континентальному виду, в основном предпочтение отдается нормативным актам. В то же время в США, где действует англосаксонская правовая система, основным источником права является судебный прецедент.
Юридическая наука, несмотря на свое огромнейшее юридическое наследие, истоки которого мы найдем в трудах античных философов, не пришла к единому мнению о том, что же такое право. Неслучайно известный немецкий ученый И. Кант отмечал, что вопрос о том, что есть право, так же труден для юриста, как и вопрос о том, что есть истина для философа. В юридической науке сложилось несколько подходов к определению понятия права. С точки зрения нормативизма право – это установленная и охраняемая государством совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения.
Представители нравственной концепции права рассматривают право как систему понятий о правовом регулировании, содержащуюся в общественном сознании и выступающую как императив, реально определяющий характер поведения участников общественных отношений. Социологическая школа права определяет право как сложившуюся в обществе совокупность общественных отношений, защищаемых и охраняемых государством. Естественно-правовая концепция права базируется на четком разграничении естественного и позитивного права.
Позитивное право правомерно лишь в том случае, если оно реализует такие принципы естественно- го права, как свободу, равенство, справедливость, частную собственность.
На наш взгляд, исследование сущности права необходимо проводить через призму единства и различия права и закона, с учетом базовых идей, лежащих в основе правовой действительности. Исходя из этого, право можно определить, как систему основанных на принципах справедливости, равенства и ответственности правовых представлений о должном и возможном поведении участников общественных отношений, юридическое закрепление и реализация которых позволяют создать правовой режим, гармонично сочетающий публичные, государственные, частные и личные интересы.
Вопрос о соотношении понятий «источник права» и «форма права» на протяженных многих лет остается одним из самых дискуссионных. Одни ученые утверждают их нетождественность. Например, Т.В. Кашанина понимает под источниками права волю правотворческих субъектов. Соответственно, источниками права может быть воля человечества (права человека, принципы права); воля народа (референдумные нормы); воля государства (законодательные нормы); воля коллектива (корпоративные нормы); воля граждан, организаций (договорные нормы).
Глава 2. Понятие системы источников права
2.1. Определение системы источников права
Характеризуя различные сложившиеся подходы в определении понятия источников пра ва и их системы, приходится констатировать, что во многих работах наблюдается пренеб режение методологией системного анализа данной категории. Так, например, М. Б. Смолен ский и М. В. Мархгейм рассматривают источники конституционного права вне системы19. Б. Н. Габричидзе и А. Г. Чернявский говорят о том, что проблему классификации источ ников конституционного права надо рассматривать в системном плане, т. е. не только как простую совокупность разновидных правовых актов, а как «спаянную» функциональной общностью и определенным организационным иерархическим единством, обусловленных статусом и соподчиненностью соответствующих органов государственной власти, систему нормативно-правовых актов, которые содержат конституционно-правовые нормы20.
Но при этом, к сожалению, ученые не используют метод системного анализа при исследовании системы источников конституционного права, ограничиваясь выстраиванием их в иерар хию. Элементы применения системного анализа можно найти у О. Е. Кутафина, который обращает внимание на то, что источники конституционного права, являясь составной час тью системы источников российского права, характеризуются всеми особенностями, кото рые свойственны этой системе,— множественностью, строгой иерархией и главенствующей ролью закона21. Множественность источников права не означает, что их многообразие произвольно. Источники права в Российской Федерации образуют замкнутую систему, включающую только официально (юридически) признанные виды источников. Причем в эту систему входят только те нормативные правовые акты, которые в настоящее время являются действующими.
Необходимым условием правильного применения системного анализа является уясне ние абстрактно-общего понятия системы. Для этого нужно решить одну из коренных проб лем — что понимается под «системой»_; необходимо найти формулировку системы, кото рая могла бы быть приемлема для многих22.
Применение системного анализа в любой области знания — дело отнюдь не простое, несмотря на кажущуюся доступность и ясность абстрактных принципов, которыми сле дует при этом руководствоваться и раскрытию которых посвящено большое количество публикаций философского характера. Может быть, это и объясняет, почему предпринятые попытки применения системных представлений в правовой науке, получив известное рас пространение в 1970-1980-х гг., в настоящее время практически не используются23.
Широкое применение системного подхода к исследованию права на различных уров нях умножает возможности выявления его содержания и формы, внутреннего единства и разграничения, взаимосвязи и взаимодействия составляющих его частей24. Как известно, каждая система объединяет определенное число элементов, которые связаны известной общностью. Эта общность может состоять, например, если речь идет о системе источников конституционного права, в том, что все источники регулируют те или иные общественные отношения, которые являются предметом данной отрасли российского права.
В соответствии с методологией общей теории систем каждое явление — физическое, хи мическое, биологическое, механическое, социальное — рассматривается как более или ме нее сложная система. В связи с этим под системой принято понимать некоторое количество элементов, взаимодействующих между собой и выступающих вовне как нечто целое.
Причем система может состоять не менее чем из двух элементов. В то же время максимальное количество элементов не всегда требует полного установления, поскольку отражается известным образом лишь на качественных характеристиках тех или иных систем, но не отрицает их существования вообще.
Количество элементов системы может существенно влиять на свойство системы в целом, однако системы могут объединять значительное количество элементов, число или качественные характеристики которых могут меняться, не вызывая при этом преобразования самих систем. Примером может служить система источников конституционного права, которая объединяет нормы одной и той же предметной принадлежности, но в те или иные исторические промежутки времени может иметь различную структуру и количество элементов (источников) в зависимости от развития и потребностей в упорядочивании общественных отношений.
Следует отметить, что в различных науках понятия системы заключают в себе различную сущность. В философском смысле под системой понимается совокупность элементов, находящихся в отношениях и связях между собой и образующих определенную целостность, единство. «Понятие “система”,— пишет В. И. Гойман,— означает, что право представляет собой некое целостное образование, состоящее их множества элементов, находящихся между собой в определенной связи (соподчинение, координация, функциональная зависимость и т. д.)»25.»Элементом системы может быть не любая часть исследуемого объекта… а лишь некоторый его существенный компонент, имеющий определенное назначение или выполняющий определенную функцию, такой, что при его исключении из состава объекта возникает качественно новый объект…»,— отмечает А. С. Кравец26. В. Г. Афанасьев в своей работе указывает, что «части, компоненты целост ной системы в их широком философском пони- мании — это не результат произвольного механического членения целого… а структурные единицы, в рамках данной целостной системы»27.
Фиксирование только «множественности компонентов» еще не приближает нас к пониманию системы. «Ведь если бы дело своди- лось только к этому признаку, то любая куча камней, любое нагромождение “фактиков” являлись бы примерами систем. Однако подобные суммативные образования отнюдь не представляют собой системы». В юридической литературе уже отмечалось, что с философией связаны и юридическая наука в целом и все ее отрасли: в каждой из них при изучении государственно-правовых явлений возникают проблемы, решение которых невозможно без правильного методологического подхода, без правильного применения философских положений. Понятие системы играет важную роль в современной науке и практике, причем оно имеет длительную историю развития начиная с эпохи античности. Уже Аристотель выделил понятие элемента как первоосновы вещи, из которой она слагается и которая по виду неделима на другие виды.
Гегель полагал, что система может быть охарактеризована «только через свои связи в широком смысле слова, т. е. через взаимодействие составляющих элементов». «В самом деле, увидеть в изучаемом объекте систему как таковую без всякого обращения к системному подходу невозможно».
Итак, система — это совокупность взаимосвязанных элементов, образующих определенную целостность, которая обладает собственными свойствами, не сводимыми к сумме свойств ее элементов. Кроме того, неотъемлемым качеством системы является ее относительность, состоящая в том, что данная система может рассматриваться как элемент другой, более широкой системы — системы более высокого порядка. Элементы же исходной системы, в свою очередь, могут восприниматься как элементы системы более низкого порядка.
В правовой науке понятие системы не выходит за рамки его философского содержания, однако имеет определенную специфику. Как полагает К. С. Бельский, «под системой понимают определенный порядок в расположении отдельных частей какого-нибудь явления. Понятие системы применяется там, где речь идет о совокупности элементов, образующих нечто целое, о раскрытии единого во множестве»28.»Под системой,— отмечает С. А. Комаров,— понимается сложноорганизованное целое, включающее от дельные элементы, объединенные разнообразными связями и взаимоотношениями»29.
Поэтому, как уже отчасти говорилось, сущность системы определяется не количеством составляющих ее элементов, а особенностями связей между ними. Наличие определенного коли чества элементов еще не дает понятия системы. Система начинается тогда, когда она объединяет элементы, которые так взаимодействуют между собой, что сообщают системе объективно необходимое ей свойство целостности, в противном случае объект выступает в виде неорганизованной совокупности. В литературе отмечалось, что одно из свойств системы заключается в определенной степени организации ее элементов, когда составляющие систему элементы получают или обнаруживают такие качества, которых они не имели индивидуально. По мнению некоторых авторов, взаимодействие между элементами системы должно также отвечать требованию совместимости элементов30. Связь, целостность и обусловленная ими устойчивая структура — таковы отличительные признаки любой системы. Понятие «связь» определяется в философии как специфическое отношение, при котором наличие (отсутствие) или изменение одних объектов есть условие наличия (отсутствия) или изменения других объектов; присущее материи коренное качество, заключающееся в том, что все предметы и явления находятся в бесконечно многообразной зависимости и в многообразных отношениях друг к другу.
В научной литературе встречаются различные виды связей системы: генетические (связи порождения), структурные (связи строения), взаимодействия, функционирования, развития, управления и т. д.
Известно, что та или иная множественность объектов может быть признана системой лишь при наличии системообразующих связей. Для выявления свойств системы имеет значение вопрос о ее динамичности, под которой понимается количество и характер изменений связей между различными элементами системы за определенное время. Преобразования, происходящие в системе, не колеблют ее стабильности, а проявляются главным образом в изменении взаимодейст вия между ее элементами, придавая тем самым высокую степень эффективности всей системе в целом.
2.2. Система источников права РФ
Система источников права представляет собой динамическую систему, которую отличает, прежде всего, наличие ясно выраженной обратной связи, что в комплексе с прямой связью делает весьма активными взаимоотношения между элементами данной системы. Интенсивность происходящих изменений зависит, в первую очередь, от назначения системы. Этим определяется степень ее динамичности. Система источников конституционного права обусловлена особенностями предмета регулирования конституционного права.
Другими словами, особенности источников права прямо и непосредственно связаны с предметом отрасли права. Традиционно под предметом отраслевого регулирования понимают разнообразные, но внутренне однородные общественные отношения, которые объективно могут и требуют соответствующего нормативно-организационного воздействия. При этом пред- мет оказывает решающее воздействие на отрасль права. Особенности развития системы источников конституционного права зависят также и от особенностей ее структуры, от того, сколько и какие системные элементы она объединяет.
Ведь многообразие общественных отношений, регулируемых конституционным правом, порождает множество источников права. По мнению Е. А. Лукьяновой, «повсе местно наблюдалась и наблюдается множественность источников в одной и той же системе права. При этом комбинации источников права весьма разнообразны, различны также значение и удельный вес каждого источника в этих комбинациях».
С. Ф. Кечекьян выделяет следующие причины множественности источников: во-первых, это недостаточная крепость недавно возникшей государственной власти, вынужден- ной допускать широкое применение обычаев, сложившихся в обществе еще до образования государства, но уже приспособленных к интересам господствующего класса.
В других случаях, это отражение партикуляризма правовой системы, результат того, что право выступает как «право-привилегия», различное для разных сословий. В-третьих, это компромисс с прошлым, которое выступает в виде стародавних обычаев или архаических судебных прецедентов. В-четвертых, это результат вынужденной уступки трудящимся. В пятых — результат сращения государственного аппарата с аппаратом предпринимательских организаций. В-шестых — стремление усилить роль органов администрации путем предоставления им в известных пределах права издания правовых норм или стремление повысить роль суда предоставлением ему широких прав по толкованию и восполнению закона. Наконец, при- чиной множест венности источников права может быть также стремление государства в известной степени предоставить правотворческую функцию органам некоторых общественных организаций, признанных государством.
Представляется, что сложность системы источников права, очевидно, связана с числом элементов, ее составляющих. Но, с другой стороны, количественный фактор в различных системах не играет определяющей роли, поскольку сложность в большей степени является понятием структурным. Поэтому значение имеет не только и не столько количество элементов в системе, сколько качественные характеристики связи между этими элементами. Следует отметить, что в научной литературе отсутствует единое мнение по поводу количества источников конституционного права и их системы. Причем дискуссия ведется и среди представителей теории права.
Так, М. Н. Марченко отмечает, что из числа известных истории права и юридической практике современных государств источников (форм) права в Российской Федерации прочно сложилась главная подсистема источников — нормативные правовые акты. Кроме того, определенное нормоустановительное значение имеют правовой обычай, судебная практика и внутригосударст венные договоры31. Три основных вида источников права выделяет С. С. Алексеев. Они соответствуют, по его мнению, трем формам позитивного права и условно называются: «право законодателя», «обычное право», «право суда». Нормативные юридические акты — официальные документы, содержащие юридические нормы (а также положения, отменяющие или изменяющие действующие нормы). К их числу в России относятся законы, нормативные указы, постановления, иные нормативные документы Президента, Правительства, ведомств, санкционированные обычаи — вошедшие в привычку правила, которым государство придало общеобязательное значение и соблюдение которых оно гарантирует своей принудительной силой. Санкция государства, придающая обычаям юридическое, общеобязательное значение, дается либо путем отсылки на обычаи в нормативном акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов. Судебный или административный прецедент — судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение32. Такие же виды источников права выделяет и Е. А. Лукьянова. О. Г. Румянцев и В. Н. Додонов в юридическом энциклопедическом словаре указывают на следующие основные виды источников права — нормативно-правовые акты, которые в свою очередь подразделяются на законы, нормативные акты органов исполнительной власти, нормативные акты органов конституционного контроля (надзора), парламентские регламенты и постановления органов местного самоуправления, правовые обычаи, судебные процедуры, а также международные и внутригосударственные договоры.
В качестве источников права А. Е. Козлов рассматривает естественное право, конституции, законы, нормативные правовые акты исполнительной власти, нормативные правовые акты конституционного контроля (надзора), конституционные обычаи, нормы международного права, международные и внутригосударст венные договоры. В систему источников конституцион ного права М. В. Баглай включает естественное право, конституции, законы, договоры и со глашения, декларации, регламенты палат Федерального Собрания; указы и распоряжения Президента Российской Федерации, постановления Правительства, судебные решения, правовые акты СССР и РСФСР; акты органов местного самоуправления.
А. А. Мишин в качестве источников называет: «конституции, конституционные законы, органические законы, парламентские законы, нормативные акты правительства и глав государств, обычаи, судебные прецеденты, акты, издаваемые в порядке толкования конституционных норм и законов». По мнению О. Е. Кутафина, наряду с нормативными правовыми актами в качестве источников используются также нормативные договоры и обычаи. Помимо общепризнанных источников, В. Г. Стрекозов и Ю. Д. Казанчев называют также акты, издаваемые чрезвычайными государственными органами в условиях введения чрезвычайного или военного положения.
Составным элементом системы источников права является система законодательства. Как отмечает О. В. Анциферова, «несмотря на то, что термин “законодательство” часто используется в правотворческой деятельности и является предметом исследования многих ученых, тем не менее, четкого, однозначного теоретического определения он не имеет»39. Система законодательства может рассматриваться в широком либо узком смысле. Широкое понимание законодательства объединяет в единое целое все законы и подзаконные акты, принимаемые в государстве.
В более узком смысле законодательство рассматривается, как упорядоченная совокупность собственно законов. В любом случае, термин «законодательство» даже при самой широкой трактовке недопустимо отож дествлять с понятием «источники права». Законодательство — важная часть, но оно лишь часть системы источников права. Хотя все ученые сходятся во мнении, что основное значение в системе источников права Российской Федерации занимают именно нормативные правовые акты, в настоящее время авторами выделяются различные виды источников конституционного права.
Следует согласиться с мнением О. Е. Кутафина, что если и сам термин «источник права», и его определение не вызывает в конституционно-правовой литературе особых дискуссий, то перечень этих источников был пред- метом неоднократных споров. С точки зрения системного анализа для раскрытия понятия системы источников конституционного права важно не просто перечислить всю их совокупность, но и выявить свойства, которые позволяют говорить о системе определенных элементов с характерными для данной системы связями.
Среди свойств системы источников конституционного права, прежде всего, следует вы- делить структурное обособление как всей системы в целом, так и каждого составляющего ее элемента. Такое обособление есть прямое следствие целевого назначе ния системы. Источники конституционного права являются составной частью системы источников российского права.
Определенная обособленность, согласованность, дифференциация характерны для всей системы права, присущи компонентам (элементам) права. В этой связи необходимо учитывать принцип относительности систем, сущность которого состоит в том, что каждая система, с одной стороны, является частью (элементом) более обширной системы, а с другой — включает в себя подсистемы ни сходящего порядка. Возникновение любого целого может иметь место лишь в том случае, если реально существуют части, совокупность которых способна создать некую целостную организацию.
Система источников права является частью более сложной системы — системы правовых актов. Под термином «правовой акт» понимается надлежащим образом оформленное, внешнее выражение воли государства, его органов, отдельных лиц, выступающее в качестве носителя содержательных элементов правовой системы — юридических норм, правоположений практики, индивидуальных предписаний, автономных решений лиц. Система правовых актов, в свою очередь, является одним из видов юридических документов, представляющих собой часть системы документов. Такое определение системы источников права дает С. Л. Зивс — «иерархическая структура, то есть выражение разности юридической силы отдельных видов источников права и связанной с этим предустановленной соподчиненности источников права в органически цельной системе»33.
Следующее сущностное свойство системы источников конституционного права заклю- чается в строго определенном расположении со ставляющих ее элементов по вертикали, которое предопределяет иерархичность. Этот признак охватывает как систему в целом, так и все входящие в нее элементы. Принцип определенности расположения по вертикали является основой структуры каждого элемента системы источников конституционного права.
Особенность расположения элементов системы источников конституционного права отражает иерархичность. Иерархичность элементов системы (источников) выражается в характере связей между ними. Кроме того, иерархичность источников предполагает и определенную самостоятельность каждого из них. Отношения между элементами внутри системы источников права проявляются в абсолютном верховенстве Конституции по отношению ко всем нормативным актам и в верховенстве закона по отношению ко всем иным — нижестоящим в иерархии нормативным правовым актам.
Таким образом, система источников права является органической системой. Каждый ее элемент занимает строго определенное место. Это место напрямую зависит от юридической силы акта, которая, в свою очередь, зависит от места органа, издавшего данный акт в системе органов государства. Такая зависимость может проявляться в случае, когда одноименные акты обладают разной юридической силой. Например, различной юридической силой обладают постановления Правительства, Конституционного Суда РФ и Государственной Думы.
Иерархичность системы источников права выражает также внутреннюю взаимозависимость источников, что проявляется в том, что отмена вышестоящего «базового» акта влечет за собой утрату силы целых групп нижестоящих актов.
Так, принятие Конституции влечет пересмотр всех производных от нее актов; признание Конституционным Судом РФ несоответствующим Конституции определенного нормативного акта, незамедлительно повлечет за собой утрату юридической силы всех других актов, основанных на некон ституционном, либо содержащих положения, аналогичные признанным не- конституционными. Следовательно, строгая иерархия источников конституционного права означает такую их систему, при которой нижестоящие источники занимают подчиненное положение по отношению к вышестоящим, причем первые не могут противоречить последним, не могут их изменять, лишать юридической силы. Необходимо, чтобы соблюдалось соответ ствие по юридической силе всех видов актов, на каждом уровне иерархии источников права.
Следующая особенность системы источников права заключается в том, что она отражает специфику конституционно-правового регулирования общественных отношений. Ши рокое и активное применение различных средств воздейст вия на общественные отношения требует оформленной упорядоченности, определения рамок использования соответствующих средств, процедур их реализации, а также регламентации применения правовых средств воздействия.
Эффективность права, его институтов и норм зависит не только от содержания установленных государством общих правил поведения, но и от четкой регламентации процедур их реализации. Специфика системы источников конституционного права обусловле на особенностями регулятивной функции государства. Именно органы государственной власти, осуществляя функции государства, придают источникам права форму установления и выражения конституционно-правовых норм. Органы государственной власти принимают нормативно-правовые акты, которые регулируют те или иные общественные отноше ния. Таким образом, источники права всегда закрепляются и обеспечиваются государством.
Право приобретает определенную форму лишь после его официального оформления. До тех пор, пока правовая норма не будет закреплена и санкционирована государством, она не может быть признана источником права. Следует иметь в виду, что государство само не создает право. Оно лишь выражает его, способствует реализации правовых норм. Под воздействием множества политических, экономических, культурных и иных факторов общество само формирует и создает право, а государст во только завершает этот процесс. Право недопустимо сводить к воле законодателя, независимо от того, закрепляется ли оно в специфических источниках или нет. Закон только тогда становится правом, когда законодатель открыл его в объективной действительности, а, открыв, сформулировал в виде норм, принятых государственной властью и объявленных ею в качестве общеобязательных.
Выводы по 2 главе
Система источников права отражает объем правового регулирования и разнообразие методов правового воздействия конституционного права. Кроме того, источники конституционного права определяют характер конституционно-пра вового регулирования. Подводя итог, следует отметить, что поскольку, источники конституционного права обладают многими общими признакам, но в то же время различаются между собой, то подобная ситуация затрудняет решение задач, стоящих перед тем или иным государственным орга ном, приводит к нестабильности правовой системы государст ва в целом.
В частности, возникает достаточное количество разного рода коллизий, допускаются многочисленные нарушения законности, что в конечном итоге сказывается в целом на эффективности государства, уровне обеспечения реализации и гарантий прав и свобод граждан.
И для преодоления подобных негативных моментов существует методология системного подхода к пониманию категории «система источников права», которая позволяет определить систему и структуру источников, место кон кретного источника в системе, отражение в нем объема полномочий соответствующего субъекта права, соподчиненность источников права по юридической силе, связь между различныи видами источников, адекватную меру правового регулирования.
Глава 3. Структура источников российского права
3.1. Закон как основной источник российской системы права
Для того чтобы успешно выполнять свои функции, право должно иметь внешнее выражение. Такой формой, с помощью которой воля становится правовой нормой, обозначают термином «источник права». Закон как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме уже в 5 веке до н.э. существовал «Закон 12 таблиц», который являлся кодификацией римского национального права.
И до сих пор, на протяжении длительного времени закон как форма (источник) права привлекает к себе внимание многих правоведов. Предпринимались огромные усилия для изучения его природы, признаков, видов, характера, социальной роли и назначения. Вместе с появление государства появлялась и необходимость в законах, которые бы регулировали наиболее важные общественные отношения и подкреплялись силой государственного принуждения.
Закон вместе с обществом и государством находится в постоянном формировании и развитии, дополняется и изменяется. Вырабатываются и формируются взгляды о нем, о его отдельных характеристиках и чертах. В силу этого вносятся изменения и во взглядах на него, существуют весьма противоречивые определения закона и неоднозначные о нем суждения. За многие столетия выработалось определенное представление о данном явлении. Но вместе с тем, это не означает, что о законе известно все, и современным исследователям и ученым в данной области не осталось поле для деятельности.
В узком значении слова «закон – это нормативно-правовой акт, принимаемый высшим представительным органом государства в особом законодательном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важных общественные отношения с точки зрения интересов и потребностей населения страны». Или: «в юридическом смысле закон – это нормативный акт, принимаемый в особом порядке, обладающий после Конституции наибольшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений» Г.Ф. Шершеневич писал, что закон – это «норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке». На современном этапе закон представляют следующие дефиниции: закон - это «принятый в особом порядке первичный правовой акт» по основным вопросам жизни государства, «непосредственно выражающий общую государственную волю и обладающий высшей юридической силой». Иногда же закон рассматривается в более широком смысле - как синоним понятия законодательства. В этом случае под законом подразумевают всю совокупность берущих основу от государства в лице всех его законодательных органов нормативно-правовых актов,.
Признаки закона:
1) Принимается только органом законодательной власти –парламентом (Федеральным Собранием - в России, Конгрессом - в США, Избранной Радой на Украине ), представляющим в формально-юридическом смысле весь народ, или же непосредственно самим народом путем референдума в строго установленном порядке;
2) Регулирует основные, наиболее значимые общественные отношения;
3) Включает максимально общие, обобщающие нормы, которые затем развиваются, конкретизируются, дополняются подзаконными нормативно-правовыми актами;
4) Имеет особые процедуры принятия, дополнения, изменения и отмены в особом законодательном порядке
5) В идеале должен выражать волю и интересы всего общества или народа
6) Обладает верховенством в романо-германских правовых системах
Именно эти характеристики выделяют закон из остальных нормативно-правовых актов, придавая ему качество верховенства.
Верховенство закона в свою очередь означает:
- в случае каких-либо расхождений между нормативными актами действует именно закон, как акт большей юридической силы;
- никто не вправе отменить или изменить закон кроме самого органа, его издавшего.
- все остальные правовые акты должны быть основаны на законах, соответствовать им, не противоречить;
- законы не подлежат утверждению (одобрению, санкционированию) со стороны какого-либо исполнительного, судебного или иного органа;
Хотя законы схожи между собой по месту и роли в системе права, способу принятия, юридической силе, тем не менее, они значительно отличаются друг от друга. Что позволяет нам классифицировать их по определенным видам. Существует несколько критериев классификации законов.
В зависимости от значимости содержащихся в них норм в Российской Федерации различают конституционные и обыкновенные законы, или текущие. К первым причисляют, прежде всего, сами конституции и законы, благодаря которым могут вноситься дополнения и изменения в содержание конституций, а также те законы, необходимость издания которых предусмотрены самой конституцией.
Конституция – «это основной закон государства (Республики в составе федерации), основополагающий учредительный политико-правовой акт, закрепляющий конституционный строй, права и свободы человека и гражданина, определяющий форму правления и государственного устройства, учреждающий федеральные органы государственной власти. Конституция является юридической базой всего текущего законодательства. Центральное место Конституции РФ в правовой системе состоит в том, что она:
- Принимается народом (или от имени народа)
- Имеет учредительный характер
- Обладает высшей юридической силой
- Является основной для всех иных источников права
- Имеет прямое действие и всеохватывающий характер
- Отличается особым порядком охраны, принятия и пересмотра ее положений, а также специально процедурой внесения поправок
- Конституцию РФ отличает и специальный, усложненный порядок внесения поправок и пересмотра ее содержания.
Как явствует из Конституции РФ, она может быть подвергнута пересмотру, а также в нее могут быть внесены отдельные поправки. Пересмотру подлежат лишь положения 1, 2-й и 9-й глав Конституции России, но они не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием Российской Федерации. Внесение же поправок направлено на изменение гл. 3-8 Конституции РФ, что входит в компетенцию российского парламента.
Право на внесение предложений о пересмотре и поправках положений Конституции РФ являются:
· Президент РФ
· Правительство РФ;
· Совет Федерации
· Государственная Дума;
· Законодательные (представительные) органы субъектов РФ
· Группа численностью не менее '/5 членов Совета Федерации или депутатов Государственной Думы.
Только если речь идет о пересмотре положений глав 1, 2 и 9 Конституции будет поддержано 3/5 голосов от общего числа членов Федерального собрания (Совета Федерации и депутатов Государственной Думы) То Конституционное Собрание, в свою очередь, либо подтверждает Низменность Конституции, либо предлагает и разрабатывает проект новой Конституции. Который принимается Конституционным Собранием 2/3 голосов или выносится на всенародное голосование. В последнем случае Конституция принимается, если за нее проголосуй более половины избирателей, принявших участие в голосовании притом, что в нем участвовало более половины избирателей
Такой порядок пересмотра гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ призван обеспечить стабильность конституционного строя и защиту прав и свобод граждан России.
Предложение о поправке к Конституции должно содержать либо текст новой статьи (части или пункта статьи) Конституции РФ, либо текст новой редакции статьи, либо положение об исключении статьи из Конституции РФ. Данное предложение вносится в Государственную Думу.
Рассмотрение Государственной Думой проекта закона о поправке к Конституции осуществляется в трех чтениях. За его принятие должно проголосовать не менее 2/3 от общего числа депутатов Государственной Думы и 3/4 от всего числа членов Совета Федерации. После этого закон публикуется для всеобщего сведения и направляется Председателем Совета Федерации в законодательные органы субъектов Федерации для рассмотрения. Они обязаны рассмотреть закон о поправке к Конституции РФ в течение одного года со дня его принятия.
После того как законодательные органы не менее чем 2/3 субъектов Российской Федерации одобрят данный закон, он направляется Президенту РФ для подписания и официального опубликования.
По своей структуре Конституция РФ состоит из двух разделов преамбулы.
Первый раздел Конституции России включает девять глав.
1. Основы конституционного строя (ст. 1 — 16).
2. Права и свободы человека и гражданина (ст. 17—64).
3. Федеративное устройство (ст. 65—79).
4. Президент Российской Федерации (ст. 80-93).
5. Федеральное Собрание (ст. 94-109).
5 Правительство Российской Федерации (ст. 110-117).
7 Судебная власть (ст. 118-129).
8 Местное самоуправление (ст. 130-133).
9 Конституционные поправки и пересмотр Конституции (ст. 134-137).
Второй раздел Конституции России включает заключительные переходные положения: о ее введении в действие и соответственно прекращении действия прежней Конституции; о соотношении Конституции и Федеративного соглашения; о порядке использования законов и иных нормативных правовых актов, действовавших до вступления в силу настоящей Конституции.
К числу конституционных законов причисляют, прежде всего, законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию, а также законы, необходимость издания которых предусмотрена конституцией. Вследствие этого для их принятия необходимо как минимум квалифицированное большинство голосов – не менее 2/3 от голосов депутатов парламента. Для конституционных законов определена более сложная процедура их прохождения и принятия в парламенте по сравнению с простыми законами. В статье 108 Конституции РФ сказано, что на принятый конституционный закон невозможно наложение вето Президента.
Обыкновенные законы - это акты текущего законодательства, посвященные различным сторонам жизни общества: политической, экономической, духовной, социальной, жизни общества. Как и все остальные законы, они обладают высшей юридической силой, но не могут противоречить Конституции и конституционным законам. Так обеспечивается целостность всей законодательной системы и последовательное проведение в ней базовых политических и правовых начал, которые сформулированы в Конституции и конституционных законах. Основная задача специального органа правосудия - Конституционного Суда - заключается в том, чтобы обеспечивать строгое соответствие Конституции Российской Федерации всех законов, и других нормативных - юридических актов и тем самым претворение в жизнь во всех актах конституционных начал законов
Обыкновенные законы делят на две основные группы: кодификационные и текущие. К кодификационным относятся Основы (стержневые начала) законодательства РФ и кодексы. Основы – это федеральный закон, который учреждает принципы и устанавливает общие положения урегулирования сфер общественной жизни или определенных отраслей права. Кодекс - законодательный акт, в котором совмещены на основании единых принципов нормы, достаточно детально регулирующие систематизированные нормы какой-либо отрасли, нескольких отраслей или части отрасли права. Структура кодекса часто отражает систему отрасли (например, Кодекс об административных правонарушениях Уголовный кодекс, Гражданский процессуальный кодекс).
Россия является федеративным государством, поэтому существует деление законов на федеральные и законы субъектов Федерации. Федеральные законы функционируют на территории всей страны. Федеральный закон обладает большей юридической силой, чем субъект Федерации, и в случае их разногласия применяется федеральный закон. Федеральные законы регулируют вопросы статуса государственных органов, объединений граждан, категорий населения, демократических институтов. Например, Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации»[7].
а) федеральные законы принимаются парламентом - Федеральным Собранием - и имеют силу на всей территорию Российской Федерации,
б) законы субъектов Федерации (законы краев, республиканские законы, законы областей, автономных округов и областей) Они принимаются в соответствии с разделением компетенции областями, республиками и другими субъектами РФ и распространяются только на их территорию.
Еще одно деление закона – по отраслям права, оно имеет существенное значение. В связи с этим следует разграничивать отраслевые законы. Наиболее значительную роль в законодательной системе (после конституционных законов) исполняют: процессуальные законы, брачно-семейные законы; административные законы, уголовные законы; законы о труде , земельные законы; гражданские законы; финансово-кредитные законы; природоохранительные законы, законы по социальному обеспечению;;. Наряду с отраслевыми, существуют еще и межотраслевые законы, в которых содержатся нормы сразу нескольких отраслей права (например, нормы гражданского права, законы о здравоохранении, в которых есть нормы административного и других отраслей права.
Законы как основные, главенствующие нормативно-правовые акты очень тесно связаны и взаимодействуют с другими нормативно-правовыми актами.
Например - законодательство России. Правительство Российской Федерации издает постановления, которые влияют на законы и развитие в них содержащихся положений. Они принимаются наиболее важным вопросам социального, хозяйственного и культурного строительства. В случае противоречия постановлений и распоряжений Правительства Конституции Российской Федерации, федеральным законам и Указам Президента они «могут быть отменены Президентом Российской Федерации». В рамках действующей Конституции и федеральных законов издаются также Указы Президента Российской Федерации, содержащие в себе правила всеобщего характера. Вместе с распоряжениями Президента имеющими индивидуальный характер, указы, согласно Конституции, обязательны для воплощения в жизнь на всей территории Российской Федерации». Они издаются по вопросам, отнесенным Конституцией к компетенции Президента Российской Федерации (ст. .80—89).
Вместе с перечисленными нормативно-правовыми актами на основе действующих законов издаются и другие аналогичные им по своему характеру акты. Это акты центральных органов исполнительной власти (государственных комитетов, ведомств, министерств) - на уровне Федерации. Республиканские законы, акты президентов (в президентских республиках), постановления правительств республик, другие нормативные акты республиканских органов исполнительной власти – это нормативно-правовые акты на уровне субъектов Федерации. К этим же актам, издаваемых на уровне субъектов Федерации, Конституцией Российской Федерации причислены уставы краев и областей, устанавливающие правовой статус данных субъектов Федерации, а также нормативные акты, издаваемые органами государственной власти городов федерального значения (Москвы и
3.2. Подзаконные нормативные акты и иные источники права
Признаками подзаконных нормативных актов, которые отличают их от законов, является то, что они:
- издаются в соответствии с законом;
- регулируют отдельные конкретные аспекты общественных отношений.
Таким образом, подзаконный акт — это нормативный акт, издаваемый в соответствии с законом компетентным органом, направленный на исполнение и развитие законодательных положений и регулирующий отдельные конкретные аспекты общественных отношений.
Подзаконные акты в Российской Федерации подразделяются:
- на указы и распоряжения Президента РФ;
- акты Правительства РФ;
- акты федеральных министерств и ведомств;
- акты исполнительной власти субъектов РФ;
- акты органов местного самоуправления;
- локальные акты.
Рассмотрим их подробнее.
Указы и распоряжения Президента России
В российской истории указ как правовой акт оказывал влияние на развитие правовой системы в течение многих сотен лет. Так, в дореволюционной России в форме указов утверждались Высочайшие повеления монарха, которые фактически имели силу закона. Поэтому не случайно толковый словарь В.И. Даля толкует слово «указ» как «письменное приказание, повеление государя».
В советское время указы издавали Президиумы Верховных Советов СССР и союзных республик. Часть этих указов (по вопросам законодательного характера) передавалась на утверждение очередной сессии законодательных органов.
В Российской Федерации в соответствии с Конституцией (ч. 1 ст. 90) Президент РФ имеет право издавать указы и распоряжения. Между ними существует различие. Считается, что указ — акт более широкого, значимого действия, а распоряжение — документ более частного, конкретного назначения. В целом распоряжения Президента, как правило, не являются нормативными правовыми актами (т.е. не содержат норм права). Обычно они принимаются по оперативным вопросам государственного управления (создание рабочих комиссий, выделение регионам средств из резервного фонда и т. д.).
Указы Президента также не все являются нормативными правовыми актами. Зачастую они принимаются по конкретным вопросам управления (о назначении на должность, присвоении звания и т. д.). В этом случае они являются правоприменительными актами. Их отличие от распоряжений Президента несколько условно и может рассматриваться (анализироваться) применительно к каждому конкретному случаю.
Нормативные указы Президента имеют отличительные признаки:
- не могут противоречить федеральным законам, но имеют приоритетное значение по отношению к иным подзаконным актам;
- содержат нормы права;
- регулируют разнообразные сферы общественной жизни;
- имеют общеобязательный характер.
Таким образом, указ президента нормативного характера — это подзаконный акт, содержащий нормы права, регулирующий разнообразные сферы общественной жизни и имеющий приоритетное значение по отношению к иным подзаконным актам.
В зависимости от характера полномочии Президента все его указы можно классифицировать:
- указы в границах собственных полномочий;
- указы на основе полномочий, делегированных парламентом;
- указы, подлежащие утверждению Советом Федерации (о введении военного положения, чрезвычайного положения, представления о назначении на должность судей Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Генерального прокурора).
Акты Правительства РФ
На основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ Правительство Российской Федерации может издавать постановления и распоряжения. Исходя из этого можно отмстить, что акты Правительства РФ имеют подзаконный и даже «подуказный» характер.
Постановления Правительства РФ, как правило, нормативны, т. с в большинстве своем они являются нормативно-правовыми актами. Исполнение постановлений Правительства РФ осуществляется в пределах предметов ведения и полномочий Российской Федерации и совместного ведения Федерации с ее субъектами.
Распоряжения, как правило, адресуются узкому кругу исполнителей и являются правоприменительными актами.
Акты федеральных министерств и ведомств
Они подчинены актам правительства и чаще всего имеют отраслевое назначение (распространяются только на лиц, работающих в данной отрасли). Иногда в связи с межотраслевой, функциональной направленностью министерства (ведомства) эти акты могут быть адресованы нескольким министерствам и регулировать межотраслевые отношения. Например, правовые акты Министерства финансов, Министерства внутренних дел.
Акты федеральных министерств и ведомств издаются в виде приказов и инструкций.
Приказы могут быть нормативными и ненормативными.
Нормативные приказы посвящены наиболее важным вопросам работы федеральных органов исполнительной власти: их структуре, задачам, функциям. Ненормативные приказы являются правоприменительными актами.
Инструкции регулируют основные виды (формы) служебной деятельности, функциональные обязанности определенной категории работников. Они имеют нормативное содержание.
Подзаконные акты на уровне субъекта РФ
Акты исполнительной власти субъектов РФ
Президенты республик, входящих в состав Российской Федерации, издают указы и распоряжения.
Губернаторы, главы администраций областей, краев, автономных областей, округов, городов федерального значения, правительство регионов (если таковое имеется) при осуществлении своих полномочий издают постановления и распоряжения.
Соответствующие региональные министерства, ведомства, департаменты и иные органы исполнительной власти субъектов РФ наделены правом издания приказов и инструкции. Эти акты издаются на основе полномочий каждого из органов, в соответствии с конституциями, уставами и законами субъектов Федерации, а также в соответствии с Конституцией и законами РФ. Они имеют локальную сферу действия, распространяются лишь на территорию соответствующих субъектов Федерации. Все отмеченные акты могут быть как нормативными, так и правоприменительными.
Акты органов местного самоуправления
В соответствии с Конституцией РФ органы местного самоуправления самостоятельно управляют муниципальной собственностью, формируют, утверждают и исполняют местный бюджет, устанавливают местные налоги и сборы, осуществляют охрану общественного порядка, а также решают иные вопросы местного значения. В пределах своих полномочий органы местного самоуправления издают соответствующие правовые акты:
- постановления и распоряжения глав органов местного самоуправления;
- акты поселковых и сельских сходов (собраний);
- акты представительных органов.
Все отмеченные выше акты могут быть как нормативными, так и правоприменительными.
Локальные нормативно-правовые акты (акты организаций и учреждений)
Они регулируют управленческие, производственные, коммерческие, научные, учебные и иные отношения, связанные с назначением предприятия или учреждения. Так, каждое предприятие или учреждение имеет свой устав, положение или иной учредительный документ, правила внутреннего распорядка и т. п. Их действие имеет правовое значение. А посему все эти акты подлежат регистрации или утверждению государственными органами.
В качестве примеров локальных нормативно-правовых актов можно привести:
- приказы, распоряжения нормативного и индивидуального значения, принимаемые руководителями предприятий, учреждений и организаций. Сих помощью регулируются вопросы внутреннего распорядка, материального поощрения;
- решения коллегиальных органов управления (общего собрания акционеров, совета директоров и т. п.).
3.3. Судебное правотворчество в российской федерации и источники российского права
Самостоятельность судебной ветви вла сти является одним из требований принципа разделения властей. В нашей стране этот принцип был впервые официально провоз глашен в пункте 13 Декларации о государ ственном суверенитете Российской Совет ской Федеративной Социалистической Рес публики П, принятой 12 июня 1990 г. на Пер вом съезде народных депутатов РСФСР, но свое конституционное закрепление (с оп ределенными ограничениями) он получил лишь в 1992 г. Формально ограничения на полномасштабную его реализацию, до от мены которых самостоятельность судебной власти продолжала оставаться в значитель ной мере декларативной, были устранены лишь вступлением в силу действующей фе деральной Конституции.
Однако снятие указанных ограничений не означает, что судебная власть в Россий ской Федерации действительно стала по-настоящему самостоятельным звеном госу дарственного аппарата, поскольку еще окон чательно не преодолены не только склады вавшиеся десятилетиями проблемы практи ческого плана (недостаток высококвалифи цированных кадров судей, еще оставляющее желать лучшего материально-техническое обеспечение деятельности судов и т. п.), но и ошибочные стереотипы научного право сознания при оценке им полномочий россий ского суда. Один из них связан с ответом на вопрос о возможности и законности суще ствования в нашей стране судебного право творчества.
Именно эта проблема рассматри вается в настоящей статье, поскольку исполнительно-распорядительные полномо чия суда в силу их очевидности сомнений не вызывают. К ним относятся, например, утверждение места постоянного пребывания федеральных арбитражных судов округов, а также формирование президиумов феде ральных арбитражных судов округов и ар битражных судов субъектов Российской Федерации, осуществляемое Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ, опре деление вышестоящими судами общей юрисдикции времени начала работы создан ных или реорганизованных федеральными законами судов и т. д. Действительно, судебная система это система иерархиче ская. Как и любая система этого вида, она нуждается в управлении, которое, в силу самостоятельности судебной ветви власти, реализуется ее собственными компонентами вышестоящими судами. Поэтому исполни тельно-распорядительная компетенция су дов общей юрисдикции и арбитражных су дов получила закрепление в федеральном законодательстве.
Может ли российский суд, помимо ис полнительно-распорядительных полномочий, обладать еще и некоторыми правотворчески ми или это противоречит принципу разделе ния властей? В отечественной науке сформи ровалось два варианта ответа на данный во прос. Согласно первому из них, сформулиро ванному еще в советский период, когда идея разделения властей рассматривалась как чу ждая нашей политической системе, суды должны заниматься только отправлением правосудия, а потому правотворческая дея тельность для них принципиально невоз можна34. По мнению сторонников этой по зиции, роль судов в правообразовании за ключается лишь в выработке судебной прак тикой лишенных общеобязательности моде лей будущих юридических норм, некоего права, которое может быть восприня то подлинными субъектами правотворчества и зафиксировано в принимаемых ими норма тивных правовых актах35.
Второй вариант ответа содержит про тивоположной вывод. В соответствии с ним суды не смогут воспрепятствовать несораз мерному усилению законодательной и (или) исполнительной ветвей власти, если они не будут наделены правотворческими полномочиями в объеме, который позволит обес печить действенный контроль за законно стью и обоснованностью решений, прини маемых данными ветвями государственной власти. Именно эта позиция получила свое отражение в современной российской пра вовой системе, в которой суды не только отправляют правосудие, но в необходимых случаях осуществляют также и правотвор ческую функцию.
Обращает на себя внимание то, что при ведении дискуссии сторонниками каждого из названных подходов допускается общая ме тодологическая ошибка, которая состоит в подмене проблемы судебного правотворче ства близким к нему, но вполне самостоя тельным вопросом о судебной практике как источнике права. Эта подмена, с одной сто роны, без необходимости усложняет дискус сию, поскольку достаточно определенное в юридической теории понятие правотворчество заменяется многозначной категорией судебная практика, а понятие акт право творчества расплывчатой по содержанию категорией источники права36.
Действительно, под судебной практикой подразумеваются различные явления. Наи более часто в их ряду упоминаются:
деятельность судов, в процессе кототой формируются общие, типичные модели разрешения однородных, повторяющихся ситуаций: а) при отправлении правосудия многими независимыми друг от друга судами; б) при разрешении конкретных дел вышестоящими судами; в) при обобщении решений по конкретным делам высшими судебными инстанциями37;
результаты этой деятельности в виде: а) совокупности однотипных, единообраз ных, повторяющихся решений по конкрет ным делам (судебных правовых обычаев)38; б) решений по конкретным делам, обязательных для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел (обязательных прецедентов); в) решений по конкретным делам, не обладающих обязательностью при рассмотрении нижестоящими судами аналогичных дел, но систематически используемых ими (убеждающие прецеденты); г) руководящих разъяснений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также постановлений Конституционного Суда РФ, принятых в порядке нормоконтроля и толкования рос сийской Конституции ;
3) единство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опыта этой деятельности (его результатов), объективи рованного в форме судебных решений, всту пивших в законную силу.
Источники права могут истолковывать ся как:
- официальные формы выражения пра вовых норм, действующих в данном государ стве (формальные, формально-юридичес кие, вторичные источники права);
- причины возникновения правовых норм. Асоциальные истоки права, материальные, социально-психологические, политические, нравственные факторы, оказывающие постоянное влияние на процессы правообразования и предопределяющие их содержание (первичные источники права, источники права в материальном смысле);
- источники познания права данной эпохи (нормативный правовой материал, мемуары, речи судебных деятелей, данные археологии и этнографии и т. п. (источники правоведения);
- нормативная правовая основа, из которой развилось последующее законодательство (т. е. предшествующее ему законодательство);
- правосознание, воля господствующего класса как разновидность вторичных источников права;
- рекомендательные акты международных организаций, не имеющие обязательного характера (не обладающие юридической силой);
- индивидуальные правовые акты (договоры);
- правотворческие органы государственной власти;
- юридические нормы и принципы как источники субъективных прав и т. д.
Поскольку участники дискуссии о су дебной практике как источнике права в Рос сийской Федерации придерживаются раз личных взглядов как на саму судебную прак тику, так и на источники права (причем их позиция по этим вопросам порою бывает не ясной, логически противоречивой), постоль ку дополнительные сложности для установления предмета дискуссии и оценки ее ре зультатов неизбежны.
В то же время многозначность рассмат риваемых понятий всегда позволяет обнару жить такое их сочетание, которое однозначно свидетельствует о судебной практике как источнике права или об отсутствии у нее та кого качества. Например, вполне очевидно, что, рассматривая первичные источники пра ва, мы всегда в их числе обнаружим и судеб ную практику, понимаемую как деятельность судов, влияющую на содержание принимае мых или изменяемых иным субъектом (пар ламентом, правительством и т. п.) норм. Но коль скоро такая деятельность не связана с созданием судами официальных письменных документов (прецедентов и иных норматив ных решений, судебных нормативных право вых актов), то источником права в формаль ном смысле она не будет.
В итоге дискуссия, в которой постановка данного вопроса тре бует однозначного ответа, становится бес смысленной такой ответ при оперировании многозначными категориями в принципе не возможен, хотя именно он и является целью спорящих сторон. Поэтому вместо понятий судебная практика и источники права мы в дальнейшем будет использовать адек ватные рассматриваемой теме более опреде ленные категории судебное правотворчест во и Пакты судебного правотворчества.
Под судебным правотворчеством нами по нимается деятельность уполномоченных на то судов по созданию, изменению и прекра щению действия юридических норм, а акты судебного правотворчества рассматриваются как результаты этой деятельности в виде официальных документов, принимаемых су дами и фиксирующих результаты их право творчества.
Судебное правотворчество в Российской Федерации на федеральном уровне преду смотрено Конституцией РФ, федеральными конституционными и обыкновенными зако нами. Так, полномочия Конституционного Суда РФ по созданию и прекращению дейст вия норм права закреплены частью 5 статьи 125 (полномочие по созданию интерпретаци онных правовых норм путем толкования Конституции РФ) и частью 6 статьи 125 (полномочие по признанию утратившими силу правовых актов нормативного характера или их отдельных положений, признанных неконституционными) российского Основно го Закона.
Полномочия Конституционного Суда по созданию юридических норм преду смотрены также пунктом 3 абзаца 3 статьи 21 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 г. № 1-ФКЗ ГО Конституционном Суде Российской Федерации (принятие Рег ламента Конституционного Суда), а полно мочие по их изменению статьей 73 этого закона (возможность принятия решения об изменении правовых норм, содержащих ра нее сформулированную Конституционным Судом правовую позицию).
Полномочия Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных правовых норм установ лены статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, возможность создания Высшим Арбитражным Судом норм права закреплена частью 5 статьи 23 Федерального конститу ционного закона от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ ГО судебной системе Российской Федера ции, пунктами 1, 9 части 1 и частью 2 ста тьи 13 Федерального конституционного за кона от 20.04.1995 г. № 1-ФКЗ Об арбит ражных судах в Российской Федерации (полномочия по принятию интерпретацион ных норм и Регламента арбитражных судов), а полномочие по прекращению их действия пунктом 2 части 2 и частью 5 статьи 195 Ар битражного процессуального кодекса РФ. Полномочия Верховного Суда РФ по приня тию интерпретационных норм предусмотре ны частью 5 статьи 19 Федерального консти туционного закона ГО судебной системе Рос сийской Федерации и статьей 56 Закона РСФСР от 08.07.1981 г. ГО судоустройстве РСФСРП, а полномочия по прекращению их действия частями 2, 3 статьи 253 Граждан ского процессуального кодекса РФ.
Полномочие Дисциплинарного судебно го присутствия по принятию норм права за креплено статьей 5 Федерального конститу ционного закона от 09.11.2009 г. № 4-ФКЗ ГО Дисциплинарном судебном присутствии (принятие Регламента Дисциплинарного су дебного присутствия).
Приведенные примеры свидетельствуют о том, что судебное правотворчество в Рос сийской Федерации осуществляется на основе федеральной Конституции и федеральных законов, а потому утверждения о том, что оно в нашем законодательстве не предусмотрено39, не соответствуют действительности.
Какое место занимают акты судебного правотворчества в системе формальных ис точников российского права, общепризнан ными элементами которой являются норма тивные правовые акты, нормативные право вые договоры и юридические обычаи? Дан ная проблема осложняется тем, что наряду с вышеуказанными к числу самостоятельных источников права порою причисляют юри дическую доктрину, общепризнанные нормы и принципы международного права, а также судебную практику. По этому ответ на поставленный вопрос следует начать с оценки взглядов, расширяющих элементный состав данной системы.
Представляется, что некоторые из этих взглядов являются неверными по существу, а некоторые некорректными из-за неопреде ленного объема используемых ими понятий. Так, безусловно, ошибочно отнесение к чис лу формальных (формально-юридических, вторичных) источников права юридической доктрины, поскольку она не является офици альной формой закрепления правовых норм, а представляет совокупность устоявшихся, получивших широкое признание в теорети ческой и практической юриспруденции, взглядов о праве. Эти взгляды находят свое воплощение в правотворчестве в качестве теоретического фундамента принимаемых (изменяемых и т. д.) правовых норм, а не в виде его итога официального письменного акта-документа, фиксирующего общеобяза тельные правила. Кроме того, они во многом предопределяют результаты толкования норм права при их реализации, а также спо собствуют или препятствуют официальному признанию сложившихся обычаев в качестве юридических. Поэтому правовая доктрина выступает одним из первичных источников права его идеологическим истоком, а не способом официального выражения и суще ствования нормативных предписаний. По существу она не что иное, как вид правового сознания. Для того чтобы доктринальные установки превратились в правовые нормы, стали общедоступными и общеобязательны ми, они должны быть закреплены в фор мальных источниках нормативных право вых актах, договорах и т. д. Из этого следует, что доктрина как таковая формальным ис точником права быть не может, а потому располагать ее в одном ряду с формально-юридическими, вторичными источниками значит впадать в заблуждение, совершать логическую ошибку, именуемую подменой понятий. Эта ошибка состоит в том, что по нятие источник права в формальном смысле (вторичный источник) заменяется понятием источник права в идеологическом смысле (первичный источник)40.
Общепризнанные нормы и принципы международного права тоже нельзя признать формальными источниками российского пра ва. Они, как и юридическая доктрина, высту пают идеологической основой отечественных правовых норм руководящими идеями, оп ределяющими их содержание. Но чтобы по лучить статус общепризнанных и реализовать функцию идеологического источника, они должны быть зафиксированы в соответст вующих формальных источниках междуна родного права международных договорах, обычаях, судебных прецедентах.
Не является формальным источником права и судебная практика. Самостоятель ным способом закрепления и существования юридических норм она могла бы считаться только в том случае, если бы в качестве офи циальной формы их местонахождения она отличалась от нормативных правовых актов, нормативных правовых договоров, судебных прецедентов и иных нормативных решений суда, а также от правовых обычаев. Однако этого не наблюдается и тогда, когда данная категория используется в значении вторичный источник права, для ее характеристики применяются уже существующие формаль ные источники, а не какие-либо новые их виды. Поэтому место для актов судебного правотворчества необходимо искать в реаль но существующей, а не в иллюзорной систе ме, представленной нормативными правовы ми актами, нормативными решениями суда, нормативными правовыми договорами и правовыми обычаями. Актами правотворче ства в указанной системе являются только первые три вида формальных источников. По нашему мнению, в современной рос сийской правовой системе одна часть актов судебного правотворчества в качестве самостоятельного вида входит в число норматив ных правовых актов, а другая часть является нормативными решениями суда.
К нормативным правовым актам, соз данным в результате правотворческой дея тельности судов, относятся: а) судебные рег ламенты и б) постановления Пленумов выс ших судебных инстанций, содержащие разъ яснения по вопросам, связанным с примене нием судами законодательства и иных фор мальных источников права. Судебные регла менты выступают нормативными правовыми актами в их классическом виде: они не явля ются результатом рассмотрения конкретных юридических дел или обобщения судебной практики, предназначены для регулирования правоотношений организационного и про цессуального характера по вопросам, прямо отнесенным к компетенции судов федераль ными и региональными законами. По становления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе принятые ими совместно, издают ся, как правило, для разъяснения вопросов судебной практики. Их специфика про является в том, что в отличие от регламентов они содержат в основном интерпретацион ные нормы, а потому применяются лишь вместе с истолкованными правовыми акта ми.
Хотя ни судебные регламенты, ни ука занные постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в законодательстве нормативными правовыми актами не называются, это вовсе не означает, что они не являются таковыми. Эти акты судебного правотворчества обладают всеми существенными признаками нормативных правовых актов: принимаются в одностороннем порядке уполномоченными на то органами, закрепляют правила поведе ния общего характера, обязательны для их адресатов, построены в соответствии с тре бованиями юридической техники норматив ных правовых актов. Их общей характерной чертой является и то, что они выступают особым видом подзаконных актов, по скольку их статус может регулироваться только законом (федеральным или регио нальным) и никаким иным нормативным правовым актам они иерархически не подчи нены.
Нормативные решения российских су дов как источники отечественного права представлены: а) решениями (постановле ниями) конституционных (уставных) судов о толковании соответствующих конституций (уставов), б) решениями (постановлениями и определениями) конституционных (устав ных) судов, содержащими интерпретацион ные нормы в форме правовых позиций и оперативные нормы, которые приняты в по рядке конституционного (уставного) контро ля подведомственных им правовых актов нормативного характера, а также аналогич ными им решениями, принятыми в порядке нормоконтроля судами общей юрисдикции и арбитражными судами; в) интерпретацион ными судебными прецедентами, создавае мыми Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ.
Два первых вида нормативных решений суда объединяет то, что они, с одной сторо ны, не являются нормативными правовыми актами, а с другой не принадлежат к числу судебных прецедентов. Их отличие от нор мативных правовых актов заключается в том, что они:
1. Принимаются в соответствии с судеб ной процедурой, а потому предмет их регулирования жестко ограничен содержанием обращения (искового заявления и т. д.) в суд и не может быть судом самостоятельно расширен. При принятии нормативных правовых актов такое ограничение отсутствует, поскольку субъекты правотворчества могут изменять предмет правового регулирования в процессе их принятия, если сочтут это необходимым. Единственным ограничением при этом будет только требование не выходить за рамки правотворческой компетенции.
2. Оформляются и вступают в силу как судебные решения, т. е. их построение осуществляется в соответствии с правилами юридической техники судебных решений (они содержат вводную, описательную, мотивировочную и резолютивную части), а сами они до вступления в силу могут быть обжалованы в вышестоящую судебную инстанцию (если таковая существует). Кроме того, они вступают в силу и могут применяться еще до момента их официального опубликования, что для нормативных правовых актов, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина, в соот ветствии с частью 3 статьи 15 Конституции РФ невозможно.
3. Не отменяются и не признаются утра тившими силу, в них не могут быть внесены изменения, хотя действие некоторых из них при определенных обстоятельствах может быть изменено последующими нормативны ми судебными решениями.
Отличия данных нормативных решений суда от судебных прецедентов проявляются в том, что они, во-первых, не связаны с факти ческими обстоятельствами, послужившими причинами обращения в суд (с наличием или отсутствием спора о праве, решение по кото рому было принято или должно быть принято на основе оспариваемых норм), поскольку решают только вопросы права и не оценива ют иные связанные с ними обстоятельства. В связи с этим они являются только актами правотворчества и не выполняют функции правоприменительных актов. Их главная цель нормативно урегулировать все правоотно шения, связанные с предметом судебного рассмотрения, а не только то, участниками которого являются заявители. В судебных прецедентах оценка уникальных фактических обстоятельств рассматриваемых дел всегда неразрывно связана с установленными этими прецедентами нормами. Последние являются своеобразным побочным продуктом пра воприменительной судебной деятельности, поскольку главная цель суда здесь заключа ется именно в разрешении конкретного дела, а не в нормативном регулировании всех по следующих аналогичных дел. Поэтому су дебный прецедент одновременно выполняет и функцию правоприменительного акта, и функцию акта правотворчества41.
Во-вторых, нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами, могут содер жать оперативные нормы, определяющие порядок вступления этих решений в силу, отличающийся от общего порядка. Такие нормы, в частности, встречаются в постанов лениях Конституционного Суда РФ. Судеб ные прецеденты вступают в силу по общим правилам для всех судебных решений.
В-третьих, нормативные решения суда, если в них отсутствуют оперативные нормы, содержат лишь общие интерпретационные правила, поэтому они, равно как и руководящие постановления высших судебных ин станций, могут применяться лишь вместе с интерпретированными правовыми актами, а не самостоятельно. Среди судебных преце дентов распространены не только интерпре тационные, но и креативные, т. е. такие, ко торые устанавливают новые нормы права, а не истолковывают уже существующие42.
Самостоятельным видом нормативных судебных решений являются судебные пре цеденты. В числе источников российского права они появились совсем недавно. Норма тивные судебные акты, которые до этого мо мента в литературе именовали или продол жают и сейчас ошибочно именовать преце дентами, в действительности представ ляют собой судебные нормативные правовые акты (руководящие постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ) либо нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами. Легализация судебного прецедента как фор мального источника права была осуществле на Постановлением Пленума Высшего Ар битражного Суда РФ от 14.02.2008 № 14 ГО внесении дополнений в Постановление Пле нума Высшего Арбитражного Суда Россий ской Федерации от 12.03.2007 № 17 ГО при менении Арбитражного процессуального ко декса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.
Согласно пункту 5.1 данного Постанов ления, интерпретационные прецедентные нормы, сформулированные в процессе тол кования положений российского законода тельства, могут создаваться Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при рас смотрении конкретного дела в порядке над зора. Эти нормы, закрепленные в соответст вующем постановлении Президиума, явля ются обязательными при рассмотрении по добных дел судами апелляционной или кас сационной инстанции. В итоге судебный прецедент как решение российского суда по конкретному делу, установившее правила, обязательные при рассмотрении судами ана логичных дел в будущем, стал формальным источником отечественного права наряду с нормативными правовыми актами суда и нормативными судебными решениями, не яв ляющимися прецедентами.
Помимо создания нормативных актов правотворчества, российские суды причастны к формированию и такого вторичного ис точника права, как правовой обычай. Не смотря на то, что в советской юриспруден ции его наличие в нашей правовой системе связывалось лишь с первыми годами сущест вования советской власти, а в последующем с необходимостью регулирования некото рых гражданско-правовых отношений в сфе ре торгового мореплавания, они фактически существовали в ней всегда, получив широкое распространение именно в деятельности су дов. Конечно, такой вывод противоречит су ществующей юридической доктрине и, на первый взгляд, не соответствует советскому законодательству. Однако традиционная док трина, во многом воспроизводящая идеоло гические штампы и заблуждения времен социализма, в этой части является не чем иным, как научным заблуждением, посколь ку советское законодательство вовсе не пре пятствовало функционированию правовых обычаев, формировавшихся в процессе от правления правосудия.
Вообще, вопрос о существовании су дебных юридических обычаев для отечест венной юриспруденции новым не является. О наличии данной разновидности обычного права писал, например, Е.Н. Трубецкой, ко гда отмечал, что частью путем прецедента, частью путем обычая судебная практика не сомненно создает новые нормы в дополнение к закону.
Мнение о судебной практике как об особом виде обычного права относил к числу господствующих в юридической науке Л.И. Петражицкий. Возможность существования судебных правовых обычаев фактически признавал Я.М. Магазинер, вы делявший обычную практику данного уч реждения, особенностью которой по срав нению с классическими правовыми обы чаями он считал лишь то, что Гона управляет не действиями граждан вообще, а специально органов власти. Лишь позднее, с ут верждением в советском правоведении идеи о том, что практически единственным источ ником норм отечественного права может яв ляться только нормативный правовой акт, а юридический обычай для современных раз витых правовых систем это архаизм, не имеющий для своего существования реальных основании, мысль о наличии в нашей правовой системе судебных юридических обычаев, равно как и любых иных видов обычного права, стала считаться фактически антинаучной.
Вместе с тем, советское зако нодательство, не признававшее судебный прецедент источником права, но узаконив шее правотворчество высших судебных ин станций Союза ССР и союзных республик в форме издания нормативных правовых актов руководящих разъяснений их Пленумов, давало возможность развитию судебного обычного права в виде положений су дебной практики, выработанных в результа те единообразного решения судами опреде ленных категорий дел.
Вплоть до официаль ного их закрепления в указанных руководя щих разъяснениях эти правоположения оста вались юридическими обычаями, системати чески воплощавшимися в конкретных актах правосудия и официально признанными вер ховными судами СССР и республик в его составе, которые подтверждали их обяза тельность, отказываясь изменять принятые на их основе судебные решения или изменяя (отменяя) те решения судов, которые с этими обычными нормами расходились. Кроме то го, позиция высших судебных инстанций о необходимости использования норм этих обычаев находила отражение и в подготав ливаемых ими обзорах судебной практики.
Объективными причинами, обусловив шими постоянное воспроизводство судебных обычаев, являются, во-первых, наличие в по зитивном праве относительно определенных норм и пробелов, требующих от судов таких решений, которыми устранялась бы сущест вующая неопределенность нормативного правового регулирования или восполнялось его отсутствие, т. е. решений творческих, содержащих в себе юридическую новизну. Во-вторых, потребность в создании единооб разной судебной практики по однородным, схожим делам, без которой принципы един ства законности и справедливости правосу дия реализовать невозможно. Нормативная конкретизация относительно определенных норм и восполнение пробелов в позитивном праве с помощью письменных источников права (актов правотворчества), как правило, запаздывает.
Кроме того, у субъекта право творчества, принявшего относительно определенную норму, могут просто отсутствовать удовлетворительные варианты конкретиза ции в момент ее принятия. Поэтому он рас считывает, что эти варианты будут нащупа ны, выработаны эмпирическим путем коллективным разумом правоприменителей судов. Последние не только вырабатывают образцы конкретизации относительно опре деленных норм и осуществляют их апроба цию, но и придают им посредством судебно го обычая общеобязательный характер. Только судебный обычай в отсутствие иных формальных источников права способен обеспечить единообразие в применении та ких норм. Аналогичным образом обстоит дело и с обычаями, формирующимися при преодолении судами однотипных пробелов.
В чем состоят особенности судебных обычаев при сравнении их с иными видами обычного права. Во-первых, это особые, из начально известные субъекты, деятельность которых формирует обычай суды. Их реше ниями по однородным делам спонтанно выра батывается определенный вариант разрешения однотипных ситуаций, альтернатива которому в писаных источниках права отсутствует. Су ществование такого варианта осознается судь ями в качестве образца, которому нужно сле довать при разрешении дел данной категории в силу его адекватности потребностям право вого регулирования, которая подтверждается как постоянством воплощения на практике, так и позицией вышестоящих судов. Эти суды не только не препятствуют существованию данного обычая, но и стимулируют, поддер живают его действие в своих кассационных или надзорных решениях либо в официально утвержденных ими обзорах судебной практи ки. В дальнейшем нормы судебных правовых обычаев могут быть восприняты иными пись менными источниками права (актами право творчества), в том числе и теми, которые соз даются самими судами. Например, при закре плении этих норм в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ или Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщающих обыч ную судебную практику, в судебных преце дентах или иных нормативных решениях, соз данных высшими судебными инстанциями. Но до тех пор, пока этого не произошло, они являются самостоятельными вторичными ис точниками юридических норм.
Во-вторых, область действия судебных правовых обычаев ограничивается сферой отправления правосудия.
В-третьих, эти обычаи всегда являются итогом правоприменительной деятельности. Иные правовые обычаи могут формироваться вне сферы правоприменения.
В-четвертых, в отличие от большинства юридических обычаев, имеющих локальный территориальный характер, судебные обычаи действуют в масштабе всего государства, так как применяются всей судебной системой.
В-пятых, содержание данных обычаев в наибольшей степени определено, поскольку оно фиксируется документально в решениях судов и официально утвержденных обзорах судебной практики. Поэтому степень досто верности сведений об их содержании по сравнению с иными видами правовых обыча ев максимальна.
Судебные юридические обычаи в рос сийской правовой системе выполняют роль вспомогательных, субсидиарных источников права, которые не должны противоречить нормативным актам правотворчества. Одна ко это обстоятельство не умаляет их значе ния, поскольку они способствуют выработке и проведению в жизнь единой линии в пра воприменительной деятельности судов.
Заключение
Завершая исследование, полагаю целесообразным еще раз обозначить основные выводы, которые позволил сделать проведенный анализ:
На протяжении всей истории разработки категория «источник права» рассматривается как многозначная, причем традиционно в отечественной правовой науке, во-первых, ведутся споры относительно допустимости употребления ее в тех смыслах, в которых она используется (для обозначения факторов, порождающих право, лежащих в его основе; внешних форм объективации правовых норм и т.д.), во-вторых, осуществляются попытки конкретизировать понятие «источники права», разграничить различные его значения посредством введения таких понятий, которые бы отражали его различные смыслы («нормативный факт», «основа права», «форма права» и т.д.). При этом несмотря на то, что дискуссия вокруг источников права в отечественной правовой науке имеют весьма давнюю историю, наиболее проблемные вопросы – о сущности источников права и их содержания – так и не получили однозначного решения.
Вопрос об источниках права принципиально не решаем в контексте позитивистского подхода к пониманию права. Реально, на практике функциональные проявления права гораздо богаче и разнообразнее, чем регулирующее действие норм, исходящих от государства, и источниками правил поведения, критериев правомерности поведения для правопользователей зачастую становятся и иные, помимо официально установленных либо санкционированных государством, источники. Соответственно, источники права как регулятора общественных отношений не исчерпываются формами выражения вовне нормативной государственной воли, в действительности они гораздо богаче и разнообразнее, чем установленные государством и (или) санкционированные им.
Реально действующими источниками права выступают не только формы закрепления правовых норм, признаваемые государства, но и вообще любые формы фиксации, объективации правовых норм, из которых участники правоотношений на практике реально черпают обязательные для них правила поведения, рассматривая их как критерии правомерности поведения, и которые выступают основой правоприменительных решений. Формальное непризнанием государством того или иного источника не может обусловливать его неприменение на практике, однако, оно все же зачастую порождает трудности в практической реализации закрепленных в таком источнике норм.
Формирование и развитие системы источников права представляют собой объективно-субъективный процесс, опосредованный, с одной стороны, объективными условиями общественного развития, с другой стороны, правотворческой деятельностью государства. В этой связи на практике система реально действующих источников права по объективным причинам ни содержательно, ни структурно не совпадает и (или) санкционированных государством.
Нормируя источники права, государство устанавливает иерархические связи между ними, при этом они не обязательно образуют целостную систему, могут существовать просто как совокупность. Реально действующие источники представляют собой целостную органическую систему, в рамках которой источники могут различаться своей значимостью в регулировании общественных отношений, однако, не являются строго иерархическими.
Развитие системы источников российского права на современном этапе в значительной степени определяется включенностью российской правовой системы в общемировые глобализационные процессы. При этом заимствование западных правовых ценностей, институциональных моделей и образцов построения системы источников права представляет собой лишь одну из тенденций в развитии источников современного российского права, другая тенденция – противостояние системы реально действующих источников права процессам конвергенции, стремление сохранить присущие ей национальные особенности, обусловленные географическими, этническими, духовно-культурными и иными факторами.
Совершенствование формальных основ построения системы источников современного российского права представляет собой лишь одну из возможностей оптимизации системы источников российского права. При этом она может быть эффективна только при условии, если наряду с изменением формальных основ построения системы источников права будут предприняты конкретные шаги по изменению самого контекста формирования и функционирования системы реально действующих источников.
1 Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. - М., 2012. С. 113.
2 Пионтковский А.А. Юридическая наука, её природа и метод. // Советское государство и право. 1965. № 7. С. 76.
3 Источники российского права: Вопросы теории и практики: учеб. пособие / отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2012. С. 8.
4 Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. М., 2012. С. 57.
5 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2013. С. 255-256, 855.
6 Юридический энциклопедический словарь. М., 2014. С. 133.
7 Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. М., 2010. С. 14.
8 Вопленко Н.Н. Источники и формы права: учеб. пособие. Волгоград, 2014. С. 7.
9 Жукова-Василевская Д.В. Источники права России: тенденции формирования и развития: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 16.
10 Лукашук И.И. Обычные нормы современного международного права // Московский журн. междунар. права. 2011. N 2. С. 25.
11 Миронова И.Н. Правовой обычай как источник современного российского публичного права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 9, 14.
12 Венгеров А.Б. Теория государства и права: учеб. 3-е изд. М., 2010. С. 340.
13 Парсонс Т. О структуре социального действия. М., 2010. С. 98.
14 Сайт ТПП: URL: http://www.tpprf.ru/ru/activities/legal/ved/witnessing.
15 Тирских М.Г., Черняк Л.Ю. Обычай: социальный и правовой регулятор общественных отношений // Академический юрид. журн. 2010. N 1. С. 8.
16 ) Аиткулов Д. ТПП РФ будет вести реестр засвидетельствованных обычаев морпортов // Торгово-промышленная палата Российской Федерации. Информационное агентство ТПП-Информ: URL: http//www/tpp-inform.ru/economy business/619.html.
17 Мамедов Р.М. Об обычаях морских торговых портов // URL: http://law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1238177.
18 Малова О.В. Правовой обычай как источник права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2012. С. 4, 10.
19 Смоленский М. Б., Мархгейм М. В. Конституционное право Российской Федерации: Учеб. Ростов н/Д, 2003. С. 15-19.
20 Габричидзе Б. Н., Чернявский А. Г. Конституционное право России. М., 2004. С. 121.
21 Кутафин О. Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М., 2002. С. 22-23.
22 Лебедев В. А., Анциферова О. В. Обеспечение единства законодательной системы Российской Феде
рации. М., 2005. С. 7
23 Атаманчук Г. В. Теория государственного управления. М., 1997. С. 78.
24 Назаров Б. Л. Социалистическое право в системе социальных связей. М., 1976. С. 176.
25 Общая теория права и государства. М., 1996. С. 168.
26 Кравец А. С. Вероятность и системы. Воронеж, 1970. С. 36.
27 Афанасьев В. Г. Системность и общество. М., 1980. С. 71.
28 Бельский К. С. О системе административного права // Государство и право. 1998. № 3. С. 5.
29 Комаров С. А. Общая теория государства и права: Учеб. М., 1997. С. 271.
30 Проблемы общей теории права и государства: Учеб. для вузов / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999.
31 Общая теория государства и права: Академ, курс: В 2 т. Т. 2. Теория права / Под ред. проф. Н. Марченко. М., С. 141.
32 Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. . 77.
33 Зивс С. Л. Источник права. М., 1981. С. 35
34 Черданцев А. Ф. Толкование права и договора : учеб. пособие для вузов. М. : ЮНИТИ-ДАНА, 2003. С. 297
35 Джура В. В. Правовые акты органов судебной власти : автореф. дис. канд. юрид. наук. Омск, 2009. С. 11, 20.
36 Тарановскш Ф. В. Энциклопедия права. - СПб.: Лань, 2001. С. 172
37 Суханов Е. А. II Источники российского гражданского права : учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. ПМ.: Норма, 2005. ПС. 94
38 Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судебное право. П М. : ТК Велби; Проспект, 2007. С. 101.
39 Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Ежегодник российского права. П М. : Норма, 2001. С. 23.
40 Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические во просы : автореф. дис. П канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. С. 189.
41 Лозовская С. В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики : автореф. дис. канд. юрид. наук. ПЕкатеринбург, 2005. С. 13.
42 Победкин А. В. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации как форма толкования и преодоления пробелов уголовно-процессуального права // Государство и право. П 2008. № 11. ПС. 36.
Система правоотношений, возникающих при реализации норм российской системы права