Трудовой договор

Трудовой договор.

Это тема – определяющая тема в Трудовом праве. Посмотреть работы дореволюционных авторов Талля и т.д.

Понятие трудового договора.

Трудовой договор рассматривают в объективном смысле, в качестве набора норм, регулирующих вопросы заключения, изменения, прекращения трудового договора и связанные с этим отношения.

Трудовой договор – это и основание возникновения трудового правоотношения. Он представлен в формате категории «сделка», трудовая сделка, разновидность юридического факта, порождающего правоотношение.

Трудовой договор – само правоотношение, возникающее из этого факта, развивается и прекращается. Сочетание уже порождённых этим фактом прав и обязанностей.

Трудовой договор – документ, в формальном смысле. Он устанавливает и выражает во вне те соглашении, что достигли стороны, и из которых делаются выводы про обязанности и права сторон.

Так же говорят, что трудовой договор – особая форма привлечения к труду.

Трудовой договор, как основание возникновения взаимоотношения – гл. 10, 11 ТК. Содержание глав указывает именно на это свойство. Необходимо обратить внимание, что не смотря на содержание действующего ТК, мы должны брать из кодекса не то что видим, а смотреть «между строк», т.е. свободно рассматривать те нормы и рамки, что предложил законодатель (используются знания не только ТП, но и теории права и прочее).

Трудовой договор (ст. 56 ТК) - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

На самом деле ТК в ст. 56 даёт определение не соглашение, и не факта, а обязательства, указывает на то, что возникнет, на то, о чём они должны договориться, но это не есть определение трудового договора, как юридического факта.

Трудовой договор – правомерное волевое действие нанимателя и нанимающегося, направленное на возникновение взаимных трудовых прав и обязанностей.

Трудовой кодекс не определяет в качестве самостоятельного института, как сделки. Главы 10-11 – регулируют отношения по трудоустройству. Понимание трудового договора, как сделки, признаётся не всеми учёными. Так как это рыночные отношения. Но это не означает, что нормы ГК будут использоваться по аналогии, если ТК этого не разрешил. Возникает проблема – как регулировать правоотношения, если нет норм. Рассматривая трудовой договор, как сделку, у него есть структура:

Субъективная сторона – воля.
1. Объективная сторона – условия и формы.

Субъективная сторона – наниматель и нанимающийся.

Нанимающийся – только физическое лицо. А когда обе стороны юридические лица – это никогда не может быть трудовым договором. Требования к физическому лицу – наличие правосубъектности, а именно сочетание правоспособности, дееспособности и деликтоспособности.

Наниматель – или физическое, либо юридическое лицо. Необходимо смотреть на статус лица – должна быть юридическая часть (правосубъектность) и фактическая (наличие средств производства).

Воля – сделка действие волевое. Сочетание мотива и цели. Цель – основание сделки (для чего стороны вступают в правоотношения), мотив – для чего стороны вступают в это правоотношение. Основание (кауза) – способность к труду, которая может использоваться. Но при этом, взаимоотношения двусторонние, способность возможности использовать труд связано с интересом другой стороны – получить средства к существованию. То что порождает эти стремления в ТК не представлено, что их побуждает. Таким образом ТП не важно в связи с обманом ли или каким другим низменным мотивом вступают субъекты в правоотношения. Возникает проблема – работодатель может создать условия, которые будут вынуждать его заключить трудовой договор (обман, угроза, злонамеренное соглашение). Но уже в развитие взаимоотношения сторон, мотивам иногда придаётся значение, например это касается изменений организационных технологических изменений труда.

Объективная сторона.

Вопросы условий и форм.

Условия – то о чём стороны ведут переговоры и до чего они договариваются. Это внешнее выражение тех мотивов, целей, что положены в основу интересов каждой из сторон. Традиционным является деление условий на непосредственные (сторонами разрабатываются самостоятельно в процессе переговоров) и производные (стороны их вообще не согласовывают, они производны от различных актов, это помогает применять условия, которые из законов, если стороны про это не договорились). В свою очередь непосредственные условия делятся на (с точки зрения их значимости в процессе заключения, при совершении сделки): (ст. 57 ТК)

Обязательные:
Условия основные обязательные и ситуационные обязательные. В целом значение обязательных условий в том, что без них трудовой договор считается не заключённым, по ним необходимо обязательно достичь соглашения. Но сам законодатель не делает различий – в ч. 3 ст. 57 условий вообще может и не быть, важно, что они написаны в кодексе. Идея их в том, что они на то и обязательные, договор считается не заключённым. Основные обязательные – те, без которых ни один трудовой договор считается незаключённым (если в сделке не определён предмет, то её и нет) – определить место и должность работы. Ситуационные – обязательны для договоров определённого вида, если они сторонами не согласованы, то считается, что трудовой договор заключён на основных условиях (если ночному сторожу не указали, что он будет работать ночью, он может придти и работать днём, и будет прав, так как время работы не определили). Ситуационные перечислены в ст. 57, за искл тех, что исключили.
Факультативные (дополнительные).

Необходимо отличать условия от сведений договора. Условия – модель будущего правоотношения, модель поведения. Сведения – никаких прав и обязанностей между сторонами не порождает.

Основные обязательные условия трудового договора.

Условия о предмете, условия о трудовой функции. Это не просто указания на работу, которую должен выполнять работник, трудовая функция – комплексное явление, нужно рассматривать исходя из определённых условий. Нужно отмечать две стороны – объективная сторона трудовой функции. Представляет собой те требования, к способностям работника, к виду труда, которые вытекают из особенностей технологии, которые приняты у работодателя. Она формулируется либо самим работодателем или вытекает из соответствующих стандартов (заложенных в нормативном порядке).

Субъективная сторона трудовой функции связана с особенностями и возможностями работника, его личные свойства (внешние, физические), которые связанные с осуществлением такой работы.

Трудовая функция в своём комплексе может быть разделена на два вида:

Сложная трудовая функция – где необходимым условием является предъявление требований к знаниям, квалификации работника, навыкам, опыту, для чего нужно специально обучаться.
Простая трудовая функция – может выполнятся любым человеком при определённых условий и не требует наличия специальных навыков и знаний.

В сложной трудовой функции в субъективную сторону вкл. – профессия и специализация. Но существуют ещё и определённые технологические требования по овладению этой профессией – это квалификация (обычно определяется через категории или классы, но может рассматриваться как длительность работы в определённой сфере), законодательно она нигде не определена; судебная практика исходит из того, что квалификация – это документ, удостоверяющий её, так же может определятся трудовым договором (не менее трёх лет опыта работы в определённой сфере).

Должность – с одной стороны – система требований, которые формулируются на локальном уровне этому нанимающемуся, а в последствии к работнику. С другой стороны – место в структуре работодателя, определяется штатным расписанием (должность указывает тут кто кому подчиняется и кто с кем взаимодействует).

В простой – объективная сторона - тоже может быть должность (определённый статус и подчинение определённому руководителю).

Субъективная сторона – иногда, говорят, что субъективное требование – это дискриминация. Работодатель может устанавливать индивидуальные требования к своему исполнителю, но они должны чётко соответствовать работе. Должны быть увязаны с объективной стороной.

Место работы – следует именовать того нанимателя, а позже и работодателя, где будет осуществляется трудовая функция. Как правило, место работы считается фактическое осуществление трудовой деятельности, и оно должно быть указано. Если работодатель имеет структуру, то в этом случае место работы должно быть указано с учётом подразделения, но только в том случае, если оно территориально обособлено.

Ситуационные обязательные условия.

Важны для конкретного случая.

Условия о заработной плате – соглашение о цене труда. Если этого условия не будет, действует производное. Могут определяется и условия индивидуального премирования, они будут иметь преимущество по отношению к общим, но не должны ухудшать положение работника (ст. 9 ТК).

Режим рабочего времени и времени отдыха – указывается только в том случае, если отличается от тех правил, которые установлены локально (могут устанавливаться для всех в правилах внутреннего распорядка, а в отношении отдельных работников, например, работающих сутки через трое, необходимо обязательно оговорить, как они будут работать. Если не оговорить – будут работать как все и будут правы.).

Условия, определяющие характер работ – в ст. 57 выездной, разъездной и проч. Если это не указано, то не оговорено сторонами – значит может и никуда не ездить. Так же могут присутствовать условия о компенсациях за вредные, тяжёлые условия труда. Если их даже не будет, то будут действовать те правила, что установлены законодательно, или иными н.п.а. Дата начала работы – очень тесно связано со ст. 61 ТК, о вступление трудового договора в силу. Если в трудовом договоре не предусмотрена дата начала работы – то он вступает в силу с момента подписания сторонами и должен преступить к работе на следующий день, а если указана дата – то именно в указанный день. Этот период с момента заключения и до момента вступления в силу, может пройти месяц, в этот месяц работодатель может решить, что этот нанимающийся не подходит к нему, и он может аннулировать этот трудовой договор. Т.е. даёт возможность работодателю в течении этого срока аннулировать трудовой договор, то есть сделка не совершена (договор не заключён), он может это сказать в одностороннем порядке.

Условия о сроке – таким образом это указывает о видах трудовых договорах – срочные (на определённый срок) или на неопределённый срок (бессрочный трудовой договор – это рабство). А на неопределённый срок означает в любой момент можно его прекратить, это даёт больше возможностей работнику, отвечает его интересам, даёт гарантии о продолжении работы. А срочный – это исключение из общего правила, если это допустимо по закону – его можно включить. Применять необходимо ст. 58, 59 где указан порядок и основания для заключения срочного договора (по общему правилу не более пяти лет, а минимальная длительность не определяется). Заключить срочный договор можно лишь по основаниям, которых две группы:

Те случаи, когда по объективным, по независящим от сторон причинам, договор должен быть срочным (они написаны в ч. 1 ст. 59 – замещение временно отсутствующего работника, сезонная работа).
Установлены сторонами по основанию (часть 2 ст. 59 – допускается соглашение о сроке, если в первом соглашение на работать будешь или нет, то тут именно соглашение о сроках, перечислены основания, они являются исчерпывающими).

Отличие условий о сроках – если работодатель без оснований, или без указания в тексте трудового договора причиной основания включил в договор условия о сроке, то такой договор считается заключённым на неопределённый срок (если указал, что договор на три года, а основания не указал, то договор на неопределённый срок). Но если судом будет установлено, что трудовой договор был заключён на определённый срок при отсутствии достаточных оснований, то суд может признать это договором на неопределённый срок.

Факультативные (дополнительные) условия трудового договора.

Дополнительные условия отражают специфику взаимоотношений работника и нанимателя. Но по своей юридической природе, факультативные условия не влияют на факт заключённости договора, но при этом способствуют установлению дальнейших особых прав и обязанностей, дающих нанимателю возможность предъявлять дополнительные требования к трудовому поведению, а так же устанавливать эффективные меры реагирования на неправомерное поведение работника, ненадлежащее (неисполнение вообще) его обязанностей.

Таким образом – это лишь то, что необходимо включить по желанию сторон, чаще всего по инициативе нанимателя.

Условия, связанные с обязательными, с выполнением трудовой функции, с иными условиями.
Бытовые, материально-бытовые (ВС называет их гражданско-правовыми условиями трудового договора). Непосредственно с трудовой функцией не связанны, но направлены на улучшение положения работника.

Условия, связанные с обязательными.

Наиболее существенное из них – условия испытания при приёме на работу. Испытания – возможность проверить деловые качества и характеристики – это предварительная проверка деловых качеств работника, его соответствие поручаемой работе. Это всё же условия договора, а не самостоятельный договор.

В этом смысле испытание нужно отличать от стажировки (понятие «стажировка» в ТК отсутствует). Стажировка может так же производиться на каком-либо основании, но иногда это срочный договор до 2-х месяцев (в договоре, порой, не указывается, что это стажировка), это тоже возможность проверить, но на другом основании.

Условия испытания:

Тема условий должна быть включена в текст договора, если в тексте нет, договор заключён без этого условия. Но если речь идёт о фактическом допущении (текст не составляется) – испытание тоже может быть установлено, но путём отдельного письменного соглашения об испытании, заключённого до фактического начала работы. Если этого соглашения не будет, а работник к работе приступил – значит нет этих условий об испытании.

Длительность не может превышать 3 месяца. Но есть исключения: срок может быть меньше – временные сезоны работы (от 2-х до -6-ти мес.) – не может превышать 2-х недель. Больше трёх месяцев – для руководителей и их заместителей главных бухгалтеров. К числу руководителей относятся так же руководители обособленных подразделений (представительств, филиалов) – испытание может быть до 6-ти месяцев. Для государственных гражданских служащих испытание может быть установлено до одного года. Это всё максимальные сроки, стороны могут самостоятельно определить продолжительность испытания.

В пределах испытания устанавливаются другие условия о заработной плате, она меньше, чем будет. Если работодатель сможет обосновать в суде, что размер заработной платы в период испытания был связан с меньшим объёмом работы, то тогда такое условие может считаться обоснованным (ему меньше поручают, он меньше получает), но если это не доказано (просто установлено, что после прохождения срока он будет получать больше) это дискриминационное условие, можно будет обращаться в суд с мотивировкой, что это противоречит закону.

Испытание в ряде случаев запрещено устанавливать. (ст 70 ТК) Запрещено устанавливать испытание, когда лицо фактически уже прошёл испытание в другой форме (по объективным причинам ему испытание устанавливать не нужно), речь идёт об избрании по конкурсу, о выборах этого лица, длительность отношений не позволяет провести такую проверку (трудовой договор до 2-х месяцев). Установление запрета на испытание по отношению к отдельным субъектам: женщинам, имеющих детей до полутора лет, беременных, несовершеннолетних, молодых специалистов, окончивших образовательное учреждение и в течение года после окончания впервые поступающее на работу.

Сам срок испытания считается исключительно как период работы (только включается фактическая работа), смотрим не в календарном порядке, а в дисциплинарном.

Результаты испытания, которые могут быть достигнуты:

Срок испытания истекает и ни одна из сторон не заявляет о своих претензиях (работник продолжает трудится по истечению испытательного срока) – лицо считается прошедшим испытание, таким образом он может быть уволен только в общеустановленном порядке ( это не значит, что трудовой договор заключается с ним снова, просто отпадает условия и всё).
Если работодателя не удовлетворил работник, он не соответствует требованиям – работодатель может в упрощённом порядке расторгнуть трудовой договор, письменно уведомив за три дня и указать причины увольнения. Если отказ немотивирован, то работник имеет права подавать в суд и требовать восстановления на работе.
Если работник посчитает, что ему не подходит такая работа – в упрощённом порядке может расторгнуть по своей инициативе трудовой договор, предупредив за три дня работодателя (правило ст. 80 ТК на счёт сроков).

Условия об уточнении места работ. Если в договоре не сказано, то осуществляет свою рабочую деятельность всюду (выше рассмотрен этот вопрос). Работнику рекомендуется уточнять условия, где он должен находиться. Это условие должно быть указание на должность, или самого рабочего места в отдельных случаях. Рабочее место может определятся не только конкретным местом в помещении, но может быть и конкретный автомобиль, подъёмный кран. Это нужно, что если в дальнейшем будет что-то меняться, то без согласия работника изменить это будет нельзя.

Условия о неразглашении охраняемой законом информации. Есть коллизия на счёт допущения к государственной тайне. Если работодатель не включил условия этого, то работник не имеет допуска к государственной тайне. Коммерческая тайна (информация), служебная информация – всё это должно быть известно работнику, то есть он должен быть к ним допущен. Работник принимает на себя обязательства по этому условия только в том случае, если он ознакомлен с перечнем конкретных сведений письменно, под роспись. Варианты – перечень прилагается к трудовому договору, или это локальный акт, утверждающий информацию с ограниченным доступом. Лучше нанимателю делать приложение к трудовому договору, так как эти правила могут часто меняться, а роспись с ознакомлением о правилах и тайне будет стоять в трудовом договоре. Иная охраняемая законом тайна – служебная тайна – врачебная, тайна нотариальных действий, адвокатская, судебная. Варианты те же самые. Не может составлять тайну (в ФЗ «О коммерческой тайне») то, что противоречит закону, как пример – нельзя относить систему оплаты труда. Персональные данные – особая сфера информации, других работников или иных лиц, информация которая есть у работодателя.

Форма трудового договора.

Это вопрос не однозначный – действует статья 67 ТК, но в сочетании с иными статьями не всегда можно найти ответ. Чаще всего – это письменная форма, если внимательно посмотреть в закон – она не обязательно. Есть конклюдентные действия – фактическое допущение к работе.

Вопрос в том, можно ли считать конклюдентную форму устной? Нет – из анализа ст. 16 и 67 – показание свидетелей не допускается – тут только с ведома или по поручению работодателя. Тут заключено указание на то как должна быть соблюдена конклюдентная форма. С ведома – пассивная форма поведения работодателя, но предполагает оформление, допустимость нахождения данного работника на работе:

Он должен быть участником преддоговорных переговоров;
ему продемонстрировали (указали) место работы;
ему не препятствовали для осуществления это работы.

По поручению – активный способ поведения работодателя (письменного договора нет!): работодатель издаёт приказ\распоряжение (он может быть в т.ч. устным), это отражается в иных документах – кадровые или бухгалтерского учёта (если кадровая служба уже завела личное дело – это один из признаков, или начисление заработной платы). Так же тут и свидетельские показания, можно использовать как доказательства, как косвенные, в подтверждение другим.

По ст. 67 при фактическом допущении работодатель обязан оформить трудовой договор в течении трёх дней. Нарушение этой обязанности влечёт административную ответственность. Если работодатель не оформил письменный трудовой договор, то он не сможет ссылаться на условия, которые закреплены там, если не подписан работник – он может быть только при фактическое допущение (первое допущение до работы – это и есть трудовая функция).

Письменная форма обязательна при:

Заключение трудового договора с лицами, не достигшими 14-ти лет (ст. 63, ч. 4).
Предусмотрена в отдельных ФЗ – «О государственной гражданской службе» установлена письменная форма. Где это не оговорено, допускается конклюдентные действия.

Порядок заключения трудового договора.

Преддоговорные переговоры – глава 11 ТК.

Сама сделка не рождается на пустом месте, стороны каким-то образом могут встретиться, варианты:

Свободный поиск контрагента при помощи рекламы – исходят из того, что реклама это не есть оферта. Но если она индивидуализирована, то может быть превращена в оферту.
Поиск контрагента при помощи третьих лиц по гражданско-правовому договору (возмездное оказание услуг о поиске работы) – он не связывает эти три стороны – а только связывает заказчика и исполнителя.
Использование государственной службы занятости (ФЗ «О занятости населения»).

Каким бы образом контрагенты не начали взаимодействовать – процедура одинакова: нанимающийся откликается на предложение и проводятся переговоры (собеседования). ТК не содержит таких понятий как оферта, акцепт и непонятно, когда стороны связаны обязанностью вступить в правовую связь, а Пленум ВС постановил, что работодатель не обязан заполнять свободную вакансию. Подписание согласованного текста или фактическое допущение к работе – это заключение трудового договора. Плюс судебная практика идёт так – возможность доказать, что договор заключён на основе индивидуализированного предложения о работе – может обратиться в суд, ссылаясь на направленное в его адрес предложение, где содержаться обязательные условия для заключения трудового договора (обязательные основные – трудовая функция).

Переговоры, которые стороны ведут, в большинстве случаев не порождают обязательств, к заключению договора работодателем. Но исключение в ст. 64 ТК, где предусматривается запрет отказывать в заключении договора приглашённым в порядке перевода от другого работодателя в течении месяца со дня увольнения от предыдущего работодателя.

Защита при помощи иска о необоснованно отказе в приёме на работу. Этот иск должен предусматривать доказательства со стороны работника об отсутствии обоснования со стороны нанимателя, либо наличия, в качестве обоснования, ссылки на дискриминационные условия – тут исключений нет, если обращаешься с иском – должен доказать, а работодатель должен письменно это показать (я не беру тебя на работу, если ты беременна). Следовательно, такое средство, как этот иск – не работает, не предполагает равномерное распределение бремени, бремя доказывания должно быть возложено на работодателя, а не на нанимающегося.

После того, как переговоры сторон привели к формированию определённых условий, по тем предложениям, которые есть – начинается следующая стадия – предоставление необходимых документов о приёме на работу.

Перечень документов определён ст. 65 ТК:

Основные документы – основные только те, которые установлены в ст, а остальные требовать нельзя. Паспорт, трудовая книжка, воинский учёт. Документ о судимости (против личности, половой неприкосновенности) должен быть предоставлен только при желании работать в сфере работы с детьми и т.д.
Дополнительные – могут предусматриваться только тремя видами нормативных актов – ФЗ, Указ Президента, постановление Правительства. Иными – локальными и т.д. – нельзя. Речь идёт о санитарной книжке, справки о здоровье, лицензии на владения и использования оружием и другие.

В отдельных случаях перед фактом заключения трудового договора, работник должен предоставить справку о здоровье, о прохождении медицинского освидетельствования. Эта обязанность предусмотрена ст. 213 ТК и 69 (в целом говорится, а в 213 указывается постановление Правительства, где указано, куда должна быть и при каких случаях справка). При предоставлении справки определяется трудоспособность. Трудовая книжка – ст. 66 + постановление Правительства от 16 апреля 2003 года №225

Оформление приёма на работу.

Процедурное деятельность, направленная на закрепление работника в трудовом коллективе.

Само оформление – издание работодателем приказа \ распоряжения о приёме на работу. Адресуется этот приказ трём субъектам:

Непосредственному руководителю;
В отдел кадров (для внесения данных о работнике и проч.);
Бухгалтерию (чтобы начать исчисление заработной платы с определённого дня, когда вступит в силу трудовой договор).

Работник знакомится с этим приказом под роспись, чтобы соотнести это в положением трудового договора и приказа. Может потребовать выдать копию приказа себе. Приказ должен быть предъявлен не позднее трёх дней, после фактического начала работ. Работник должен быть ознакомлен с локальными актами (коллективный договор, внутренний распорядок, коммерческая тайна).

Важной чертой является – передача работодателю персональных данных, только тех, которые связанные с осуществлением его работы, информация о личности или членах его семьи, если с этим связывается предоставление специальных гарантий (женщинам, имеющих детей до 3-х лет, инвалид или т.д.). Если эти сведения не представлены – работник сам несёт риск последствий, т.к. он должен был предоставить эти данные.

Соотношения трудового договора и трудового обязательства.

Условия трудового договора – будущие права и обязанности ( но не всегда, т.к. трудовой договор может быть ещё аннулированным). Из трудового договора-сделки возникают права и обязанности. Надо определить, с каким правоотношением имеем дела, может быть и гражданско-правовой.

Условия сделки – модель будущего поведения. В рамках механизма правового регулирования, свойственного данной отрасли – вытекают права и обязанности сторон, правовая природа которых должна быть определена на основе системы признаков, принятых теорией и применяемых практикой. В тех случаях, когда правовая природа сделки имеет спорный характер или неоднозначна, мы должны исходить из возникших из неё последствий – то есть содержания обязательств. Чтобы определить, является ли данное обязательство трудовым, либо это доказать, необходимо использовать: 1. Способ защиты, предусмотренный ч.4 ст. 11 ТК; 2. Необходимо использовать признаки трудового обязательства, вытекающие из ст. 15 и 56 – все эти признаки должны использоваться не по одному, а в системе – личный характер трудового обязательства, предметный характер обязательства (распределение работы во времени, отсутствие связи с конечным результатом), имущественный (оплата производится не за результат, а за процесс, осуществляется на основе средств производства контрагента), организационный (указывает на то, что деятельность всегда осуществляется под контролем контрагента и при его организационном управлении, в нём воплощаются интересы).

Трудовой договор