Особливості правового регулювання комерційної концесії

PAGE \* MERGEFORMAT 2

Лекційне заняття № 21

Тема 18. Особливості правового регулювання комерційної концесії

Мета: охарактеризувати поняття концесійної діяльності в Україні, визначити форми принципи концесійної діяльності, дати характеристику договору комерційної концесії, зазначити порядок укладання та зміст договору комерційної концесії.

План заняття:

Концесійна діяльність в Україні. Законодавство про концесію
Договір комерційної концесії
Порядок укладання та зміст договору комерційної концесії. Форма і реєстрація договору комерційної концесії.
Відповідальність правоволодільця за вимогами, що висуваються до користувача

Рекомендована література до теми:

Грушанський А.О. Адміністративно-правові засади державної реєстрації договору комерційної концесії в Україні // Вісник Запорізького національного університету. - № 3. - 2010
Дмитришин В. С. Договір комерційної концесії та договір франчайзингу. Співвідношення понять та правова природа // Часопис Київського університету права – 2010. №3.
Килимник І. І. Особливості правового регулювання договору комерційної концесії (франчайзингу): дисертація канд. юрид. наук: 12.00.03 / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. - Х., 2003.
Кулик О. Правове регулювання державної реєстрації договору комерційної концесії /О. Кулик/ [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/Portal/soc_gum/pre/2009/Kulyk.pdf
Махинова А. Подводные камни франчайзинга / А. Махинова, Д. Кулык // Юридическая практика. – 2010. – № 4 (631). – С. 19-20.
Нагребельний В.П. Договір комерційної концесії: хто має здійснювати державну реєстрацію / В.П. Нагребельний / [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.yurincom.com/ ua/analytical_information/?id=1715.
Опейда З. Й. Проблемні питання правового регулювання комерційної концесії (франчайзингу) Електронний ресурс. – Режим доступу: www.nbuv.gov.ua/portal/soc_gum/naukma/.../ 28_opejda_zj.pdf
Сидоров Я.О. Договір комерційної концесії: підстави та особливості припинення // Вісник Запорізького національного університету. - № 2. - 2009.
Франчайзинг в Украине. [Електроний ресурс]: Сайт Ассоциации франчайзингу. Режим доступу: http://www.franchising.org.ua/
Чабаненко Л. Особливості правового регулювання відносин, опосередкованих договором комерційної концесії // Юридичний журнал. - №9. – 2011. - www.justinian.com.ua/ article.

Питання для самостійного вивчення.

Принципи концесійної діяльності
Комерційна субконцесія.
Права та обов'язки сторін за договором комерційної концесії. Винагорода за договором комерційної концесії

Питання для самоконтролю.

Дайте визначення концесійної діяльності в Україні.
Назвіть законодавство про комерційну концесію.
Назвіть принципи концесійної діяльності.
Дайте загальну характеристику договору комерційної концесії.
Назвіть порядок укладання та зміст договору комерційної концесії. .
Форма і реєстрація договору комерційної концесії.
Дайте загальну характеристику договору комерційної субконцесії.
Визначте права та обов'язки сторін за договором комерційної концесії. Винагорода за договором комерційної концесії

1. Концесійна діяльність в Україні. Законодавство про концесію

В ЦК України (гл. 76) і в ГК України (гл. 36) вперше включено норми, що регулюють використання у підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів господарювання - комерційну концесію. Оскільки у відносини комерційної концесії можуть вступати лише суб'єкти підприємницької діяльності (ст. 1117 ЦК), включення норм про договір комерційної концесії (так само, як і норм, що регулюють інші договори у сфері господарювання - лізинг, факторинг тощо) в ЦК за наявності спеціального кодифікованого акту - ГК, що регулює господарські (в тому числі і підприємницькі) відносини, видається необґрунтованим.

Комерційну концесію слід відрізняти від концесій, що регулюються нормами гл. 40 ГК і Законом України від 16 липня 1999 р. "Про концесії".

За своєю сутністю комерційна концесія найбільше відповідає франчайзингу, що набув поширення у світовій практиці господарювання з 70-х років минулого століття. До речі, в усіх проектах ЦК вживався саме термін "франчайзинг" і лише на заключній стадії прийняття його було замінено терміном "комерційна концесія" (так і в ЦК Російської федерації), що не можна визнати вдалим у зв'язку з можливим ототожненням комерційної концесії з концесіями, що регулюються гл. 40 ГК (в ЦК такі норми відсутні).

На початку свого виникнення франчайзинг розглядався як різновид договору про виключний продаж товарів, за яким продавець надає покупцеві виключно про по продажу певних товарів на визначеній території або визначеній клієнтурі. Покупець у такій схемі відносин відігравав роль дистриб'ютора.

Сьогодні франчайзинг (франшиза) являє собою спосіб просування і збуту товарів і послуг. Він заснований на тому, що один суб'єкт підприємницької діяльності (франчайзер, франшизіар) за винагороду надає іншому суб'єкту підприємницької діяльності (франчайзи, франшизіару) право використовувати свої засоби індивідуалізації (фірмове найменування, знак для товарів і послуг), передає йому ноу-хау і надає постійне консультаційне сприяння в організації підприємницької діяльності. З економічної точки зору франчайзинг дозволяє виробнику товарів або послуг, що відомі споживачам і мають попит (франчайзеру), розширити збут своїх товарів або послуг шляхом відкриття нових підприємств, не витрачаючи при цьому власних чи залучених коштів (відкриття підприємств відбувається за рахунок франчайзи, який є власником відкритих підприємств).

В Україні відносини франчайзингу отримали назву комерційної концесії, а сторони відповідного договору називаються правоволодільцем та користувачем.

Концесія - це надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим органом державної влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі вітчизняним або іноземним суб'єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об'єктом концесії за умови взяття концесіонером на себе відповідних зобов'язань, майнової відповідальності і підприємницького ризику (ч. 1 ст. 406 ГК України).

Сфери господарювання, в яких дозволяється концесійна діяльність, об'єкти права державної або комунальної власності, що можуть надаватися в концесію, а також види підприємницької діяльності, які не дозволяється здійснювати на концесійній основі, визначаються законом.

Згідно зі ст. 407 ГК України концесійна діяльність в Україні базується на таких засадах: поєднання державного регулювання концесійної діяльності та здійснення її на підставі концесійного договору; вибір концесіонерів переважно на конкурсній основі; комплексне та оплатне використання об'єкта концесії, участь держави, органів місцевого самоврядування у частковому фінансуванні об'єктів концесії соціального призначення; взаємна вигода сторін у концесійному договорі, розподіл ризиків між сторонами концесійного договору; державне гарантування інвестицій концесіонерів; стабільність умов концесійних договорів; забезпечення прав та законних інтересів споживачів продукції (послуг), що надаються концесіонерами.

2. Договір комерційної концесії

Відносини, пов'язані з використанням у підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів господарювання, регулюються ГКУ та відповідними законами України (ст. 376 ГКУ).

Відповідно до ст. 366 ГКУ за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов'язується дотримуватись умов використання наданих йому прав і сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Договір комерційної концесії передбачає використання комплексу наданих користувачеві прав, ділової репутації і комерційного досвіду правоволодільця в певному обсязі із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності.

Договір комерційної концесії повинен бути укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа. Недодержання цієї вимоги зумовлює недійсність договору. Договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив реєстрацію суб'єкта господарювання, що за договором є правоволодільцем. Якщо правоволоділець зареєстрований як суб'єкт господарювання не в Україні, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який зареєстрував суб'єкта господарювання, що є користувачем.

У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір лише з дня його державної реєстрації. Відсутність реєстрації договору позбавляє сторони права в разі спору посилатися на цей договір. Інші вимоги щодо укладення договору комерційної концесії встановлюються законом (ст. 367 ГКУ).

3. Порядок укладання та зміст договору комерційної концесії. Форма і реєстрація договору комерційної концесії.

Концесійна діяльність здійснюється на основі концесійних договорів, що укладаються відповідно до законодавства України з концесіонерами, в тому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом державної влади, або визначеними законом органами місцевого самоврядування.

Строк дії концесійного договору встановлюється сторонами договору залежно від характеру та умов концесії. Цей строк не може бути меншим десяти років та більшим п'ятдесяти років. Кабінет Міністрів України може затверджувати типові концесійні договори для здійснення певних видів концесійної діяльності.

Вимоги до концесійних договорів, порядок їх укладення, а також інші питання правового регулювання концесійної діяльності визначаються законом про концесії, іншими законами.

Концесійний договір укладається на строк, визначений у договорі, який має бути не менше 10 років та не більше 50 років. Концесійний договір вважається укладеним з дня досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору. Строк дії концесійного договору може бути змінений за згодою сторін в межах строків, передбачених вище. Кабінетом Міністрів України можуть бути затверджені типові концесійні договори для здійснення певних видів концесійної діяльності.

Істотними умовами договору концесії є: сторони договору; види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору; об'єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об'єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників - громадян України; умови використання вітчизняних сировини, матеріалів; умови та обсяги поліпшення об'єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об'єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань, що випливають з концесійного договору; страхування концесіонером об'єктів концесії, взятих у концесію; порядок внесення змін та розірвання договору; порядок вирішення спорів між сторонами; право на отримання інформації та проведення перевірки виконання умов договору; порядок та умови передачі, у тому числі з наданням гарантії кредиторам, прав і зобов'язань, що випливають з концесійного договору; порядок використання об'єктів права інтелектуальної власності.

Для договорів концесії щодо об'єктів, що використовуються для здійснення діяльності з централізованого водо-, теплопостачання та водовідведення, істотними умовами додатково є: обов'язковість додержання ліцензійних умов концесіонером при здійсненні відповідного виду діяльності; умови утримання об'єкта концесії згідно з вимогами державних стандартів, норм та правил, що діють у відповідній сфері діяльності; умови передачі концесієдавцю об'єкта концесії після закінчення строку дії концесійного договору в належному технічному стані згідно з вимогами державних стандартів, норм та правил, що діють на час передачі у відповідній сфері діяльності. За згодою сторін у концесійному договорі можуть бути передбачені й інші умови, в тому числі передбачені спеціальними законами про концесійну діяльність в окремих сферах господарської діяльності.

Якщо для здійснення концесійної діяльності необхідна земельна ділянка, договір оренди земельної ділянки додається до концесійного договору. Умови концесійного договору є чинними на весь строк дії договору, в тому числі у випадках, коли після його укладення законодавчими актами встановлено правила, які погіршують становище концесіонера. Реорганізація концесіонера - юридичної особи не є підставою для зміни умов або розірвання концесійного договору.

У разі якщо об'єктом концесії є об'єкт права державної власності, орган, уповноважений укласти концесійний договір в установленому Кабінетом Міністрів України порядку, повідомляє про укладення такого договору Фонд державного майна України, який веде реєстр концесійних договорів. Порядок ведення такого реєстру визначається Кабінетом Міністрів України. У разі якщо об'єктом концесії є об'єкт права комунальної власності, орган, уповноважений укласти концесійний договір в установленому Кабінетом Міністрів України порядку, реєструє такий договір у виконавчому органі відповідної ради та повідомляє Фонд державного майна України про укладення такого концесійного договору. Порядок ведення обліку концесійних договорів, укладених органами місцевого самоврядування, визначається Кабінетом Міністрів України.

Договір комерційної концесії може бути змінений відповідно до положень, встановлених ст. 188 ГКУ. У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на зміни договору лише з дня державної реєстрації цієї зміни відповідно до ст. 367 ГКУ, якщо не доведуть, що третя особа знала або повинна була знати про зміну договору раніше.

Кожна зі сторін договору комерційної концесії, укладеного без зазначеного строку, має право в будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону за шість місяців, якщо договором не передбачений триваліший строк.

Дострокове розірвання договору комерційної концесії, укладеного на визначений строк, а також розірвання договору, укладеного без визначення строку, підлягають державній реєстрації відповідно до ст. 367 ГКУ. При оголошенні правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом) договір комерційної концесії припиняється (ст. 374 ГКУ). У ст. 375 ГКУ зазначається, що в разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять у комплекс прав за договором комерційної концесії, цей договір зберігає чинність щодо нових позначень правоволодільця, якщо користувач не вимагає розірвання договору.

У разі продовження чинності договору комерційної концесії користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди. Якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, договір продовжує свою чинність, крім положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач, якщо інше не передбачено договором, має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди.

4. Відповідальність правоволодільця за вимогами, що висуваються до користувача

Відповідно до ст. 373 ГКУ правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що висуваються до користувача комерційної концесії в разі невідповідності якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем.

За вимогами, що висуваються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, останній відповідає солідарно з користувачем.

Вказана стаття спрямована на захист прав споживачів товарів (робіт, послуг) які виробляються (виконуються, надаються) користувачем. Встановлено субсидіарну відповідальність правоволодільця за вимогами, що висуваються до користувача комерційної концесії у разі невідповідності якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем за договором комерційної концесії. Загальні положення про субсидіарну відповідальність закріплені в ст. 619 ЦК України.

До пред'явлення вимог до правоволодільця, який несе субсидіарну відповідальність, споживач повинен висунути вимогу до користувача. Якщо користувач відмовився задовольнити вимогу споживача, або споживач не одержав від нього протягом розумного строку відповідь на пред'явлену вимогу, споживач може заявити вимогу в повному обсязі до правоволодільця. Правоволоділець повинен до задоволення вимоги, пред'явленої до нього споживачем, сповістити про це користувача, а у випадку пред'явлення позову, - заявити клопотання про залучення користувача до участі в справі. У випадку недотримання цих вимог правоволодільцем користувач має право висунути проти регресної вимоги правоволодільця заперечення, що він мав проти споживача.

Ст. 373 ГК закріплює солідарну відповідальність користувача і правоволодільця у випадку, коли користувач є виробником продукції (товарів) правоволодільця. Таким чином, якщо користувач не тільки продає, але і сам виробляє товар правоволодільця, то споживач має право заявити вимоги як обом сторонам, так і кожній з них. У цій ситуації виникає пасивне солідарне зобов'язання, яке надає споживачу (кредитору) право вимагати виконання від кожного з боржників у повному обсязі або від усіх боржників спільно. Якщо виконання, надане одним з боржників - користувачем або правоволодільцем, виявиться неповним, споживач вправі вимагати недоотримане з іншого боржника. Зобов'язання вважається виконаним тільки у випадку повного його виконання. Загальні питання солідарних зобов'язань регулюються ст. 541, 543 ЦК України.

Особливості правового регулювання комерційної концесії