Современные правовые системы (семьи)

Тема 25. Современные правовые системы (семьи).

1. Понятие правовой системы (семьи).

2. Основные правовые системы современности.

25.1. Понятие правовой системы (семьи).

Национальная правовая система – это конкретно-историческая совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства). Национальная правовая система – элемент того или иного конкретного общества и отражает его социально-экономические, политические, культурные особенности.

Правовая семья – это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры права и исторического пути его формирования.

Правовую систему необходимо отличать от системы права. Под первым понимается сложившееся национальное законодательство, в котором закрепляются структура права, основы правового положения личности, система органов государственной власти и т. п. Под вторым — внутренняя структура права, деление его на части.

Правовая система охватывает:

Систему права.

Систему законодательства.

Правовые институты и правовые учреждения (правотворческие и правоприменительные).

Правовые понятия, принципы, символику.

Правовую политику, идеологию, культуру.

Юридическую практику.

Многие древние правовые системы, такие как египетская, вавилонская и греческая, совершенно исчезли из обращения. Другие, например индуистская, японская, китайская, и такие транснациональные системы, как каноническая и иудаистская, во шли в некоторой мере в современные правовые системы. В настоящее время существует около двухсот правовых систем, общее и различное в них, позволяет объединить их в определённые правовые семьи.

25.2. Основные правовые системы современности.

Романо-германская система.

Распространенна в таких странах, как: Франция, Германия, Австрия, Бельгия, Голландия, Дания, Испания, Исландия, Италия, Португалия, Норвегия, Люксембург, Монако, Швеция, Швейцария, Финляндия, государства Латинской Америки, штат Луизиана, а также на канадскую провинцию Квебек, некоторых стран Черной Африки (бывших колоний Бельгии, Германии, Италии, Испании, Португалии и Франции), входящие в Британское Содружество наций остров Маврикий и Сейшельские острова.

Влияние романо-германской правовой семьи заметно и в азиатских государствах, например в Турции, бывших советских азиатских республиках, в Ираке, Иордании, Сирии, Индонезии. Хотя в них действует также и мусульманское право. Поэтому правовые системы этих азиатских стран можно отнести к смешанным в отличие от правовых систем мусульманских стран, таких как, например, Афганистан, Иран, Пакистан, Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты.

Так как основное различие между системами права состоит в используемых ими источниках права, рассмотрим роль и значение каждого из них в романо-германской правовой системе. Наиболее древней формой права является правовой обычай. Сегодня он занимает скромное место в романо-германской правовой системе.

Судебная практика является вторым по древности после обычая источником права. В настоящее время официальные общегосударственные сборники судебной практики издаются в таких странах с романо-германской семьей, как Германия, Испания, Италия, Турция, Франция и Швейцария. В романо-германской правовой системе судебную практику относят к числу вспомогательных источников права.

В данной правовой семье судья, не превращаясь в законодателя, создает нормы в случае существования пробелов в общественных отношениях, не урегулированных законом. Это делается путем вынесения судебных решений в соответствии с аналогией закона. Поэтому в государствах с романо-германской правовой семьей год от года растет количество издаваемых сборников судебных решений и справочников по судебной практике (с толкованиями, несколько отличающимися от простых разновариантных толкований норм права при их применении).

Возрастает значение кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии и на общих принципах, оставленное в силе Кассационном судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

В тоже время, учитывая современные стремления юристов всех стран опираться на закон, можно говорить о судебном прецеденте лишь как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства права. Является принципиально важным, что судья не превращается в законодателя. Этого стараются добиваться в странах романо-германской правовой семьи1.

В странах с романо-германской правовой семьей приоритет среди источников права принадлежит закону. Законы разрабатываются и принимаются высшими представительными органами. Законодательные акты в романо-германской правовой семье подчиняются строгой иерархии. Во главе ее находится Конституция, состоящая из одного закона (как во Франции, Германии, Швеции) или ряда основных законов (как в современной Финляндии). Конституции в данной семье являются писаными. В них определяют основы государственного и общественного строя, структура и компетенция органов государственной и судебной власти, а также исполнительных органов. Разработана особая процедура принятия Конституции, существуют специальные органы, призванные ее охранять (например, Конституционный совет во Франции, Конституционный суд в России и т. д.), и особая процедура ее изменения и отмены. Особенно это касается так называемых «жестких конституций».

В большинстве континентальных стран действуют гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы. В Германии, Испании и многих странах Латинской Америки процессуальное право не охватывается кодексами, поскольку там считается, что на него оказывает доминирующее влияние «национальный партикуляризм», а не общеправовые принципы.

Помимо законов в странах с романо-германской семьей довольно активно действуют вторичные правовые нормы, регулирующие судебную и административную практику (акты применения права и инструкции по применению законов, содержащиеся в сборниках комментариев кодексов и законов). Именно они питают правовую доктрину, помогая ей развиваться.

В романо-германской семье в правовой доктрине вплоть до XIX в. доминировали концепции, связанные с изучением, трактовкой и комментированием римского права. Национальное законодательство становится предметом изучения европейских ученых-юристов, начиная с XVII в. Сегодня доктрина составляет достаточно активно действующий источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона. Сегодня все более и более, например во Франции, правоприменитель стремится к признанию независимого характера толкования, к отрицанию того, что толкование заключается исключительно в отыскании грамматического и логического смысла терминов законов или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более доктринальный и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к юридической доктрине.

Современная российская правовая система входит в романо-германскую правовую семью.

Англосаксонская правовая система (система общего права).

Распространенна в таких странах, как Великобритания, Соединенные Штаты Америки, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Нигерия, Южно-Африканская Республика, а также 36 государств Британского содружества.

Англосаксонская система является продуктом развития права в англоязычных странах. Она основывается на результатах правового развития в Англии и США. Поэтому данную систему называют еще системой англо-американского права. Характерные черты правопонимания в этой правовой семье выражаются формулой: «Средство судебной защиты важнее права», так как основная сложность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в суд.

Система англосаксонского права придает исключительно большое значение судебному прецеденту в качестве источника права: суды решают дела, руководствуясь не законами (статутами, биллями и т. п.), а предшествующим решением высшем суда страны (или штата) по аналогичному делу.

Доктрина «stare decisis» (оставьте приговор, решение суда как действующий пример) является сущностью англосаксонской системы права. Эта доктрина подчеркивает, что суды при вынесении решения (приговора) должны руководствоваться принципами, вытекающими из предшествующего решения (приговора) верховного суда данной юрисдикции по аналогичному делу, поскольку эти принципы являются логически существенными и приемлемыми для обстоятельств, характерных для рассматриваемых ныне казусов.

Такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным. Современные английские и американские суды имеют возможность своевременно осуществлять публикации своих решений. Строго периодически такие сборники публикаций выходят только с XIX в.

Судья, решая дело, обязан следовать имеющемуся прецеденту. При этом он пользуется большой свободой усмотрения в трактовке вопроса о сходстве рассматриваемого дела, отчего зависит применение той или иной нормы. Он может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд ее нет. Наконец, он вообще может не найти такого сходства обстоятельств, и тогда, если отношения не регламентированы нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, т.е. становится законодателем2.

Англия после норманнского завоевания управлялась обычаем3. Сегодня в англосаксонской системе обычай проявляется в основном в казуальном праве. Например, значения технических терминов в договорах определяются обычаем. Знание коммерческого обычая очень часто помогает судье, разрешающему дела, связанные с обязательствами, вытекающими из торговых сделок. Кроме того, сегодня юридическую силу имеют местные обычаи, которые установились в разных регионах Англии до 3 сентября 1189 г. (т.е. до коронации Ричарда Львиное сердце) и действуют там поныне. Однако в Англосаксонской системе обычай только тогда считается источником права, когда он получил санкцию судьи, то есть был подтвержден судьей хотя бы в одном его решении по конкретному делу.

Как ни странно, но англосаксонская правовая семья имеет так же, как и романо-германская, богатую законодательную историю4. В Англии нет писаной конституции. Но форма правления в Англии и принципы функционирования ее правительства определены не менее жестко и стабильно, чем в Конституции США, на основе той совокупности древних обычаев и статутов («Билль о правах», «Акт о престолонаследии», трехгодичный и семигодичный акты, «Билля о парламенте» и т. п.), которые составляют «неписаную конституцию» английского государства.

В США ситуация сложилась иным образом, в большинстве штатов в конце XIX в. - начале ХХ в. были созданы гражданские кодексы, уголовные кодексы и аналогичные процессуальные кодификации, однако кодексы носят чисто декларативный характер, закрепляя в себе некое идеальное право или право, каким оно должно быть, а на практике по-прежнему следует руководствоваться судебным или административным прецедентом. Кодексом в США именуются также различные систематизированные собрания действующего федерального законодательства или законодательства отдельных штатов. Такие кодексы не включают в себя нормы прецедентного права.

В некоторых государствах с англосаксонской системой суды имеют право на провозглашение отдельных законов противоречащими конституции страны. Причем в США не только Верховный суд страны и верховные суды штатов могут объявить тот или иной соответственно федеральный либо штатный статут противоречащим конституции Америки или штата. Подобные же полномочия есть и у нижестоящих федеральных судов.

В англо-саксонской правовой семье сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. Основные структурные части английского прецедентного права – это «общее право» и «право справедливости». Здесь нет деления права на частное и публичное. Нет ярко выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разные категории дел: публично и частноправовые – гражданские, торговые, уголовные, а также по причине отсутствия кодексов европейского типа.

Закон (акт парламента), согласно английской традиции в сложившейся юридической доктрине, считается второстепенным источником права, который вносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой (т.е. прецедентному праву). Формально закон может изменить или отменить норму прецедентного права, и при коллизии с прецедентом приоритет принадлежит закону. Но фактически само действие закона осуществляется в русле и в контексте его судебно-прецедентного толкования и применения. Нормы, содержащиеся в законе, окончательно определяются и включаются в английское право лишь после судебного их истолкования и применения, причем именно в той форме и в том смысле, как это установит судебная практика. Поэтому английские юристы предпочитают цитировать не сам текст закона, а применяющее его решение суда.

В современных условиях наблюдается тенденция отхода от традиционной концепции закона и усиления его самостоятельной роли при регулировании новых общественных отношений (вопросов социального обеспечения, просвещения, здравоохранения и т.д.), которые находятся вне традиционной сферы действия прецедентного права. Такое законодательное право противопостовляется прецедентому праву (общему праву в широком смысле), и к нему не применяются принципы прецедентного права. Парламент, принимая законы, требует, чтобы они применялись именно в том виде, как он установил, а не традиционном порядке толкования и применения законов с позиций судебных прецедентов.

Подзаконные акты издаются органами исполнительной власти лишь в порядке реализации правомочий, делегированных им парламентом. При этом суды обладают правом в надлежащих случаях отменять акты исполнительной власти.

Существенное отличие американского права от английского состоит в том, что в нем наличествует и федеративное законодательство, и законодательство штатов. Кроме того, каждый штат имеет и свое прецедентное право. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо друг от друга, и поэтому совершенно не обязательно, чтобы решения, принятые судами одного штата, соответствовали решениям судов других штатов. Нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам несовпадающие, а иногда и прямо противоречащие решения.

В США Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут изменять свою практику.

До второй четверти XIX в., когда в Англии и США распространила свое влияние школа юридического позитивизма «доктринальные» описания в большинстве случаев играли роль комментариев к казусам – судьи во всех судах при рассмотрении дел должны были следовать решению вышестоящего суда по аналогичному делу. Согласно концепции юридического позитивизма, за судьями признавалось право на правотворчество. В результате, например, в США Верховный федеральный суд и верховные суды штатов получили возможность изменять судебный прецедент.

Мусульманская правовая семья

Распространенна в таких странах, как Афганистан, Иран, Пакистан, Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты.

Система мусульманского права носит ярко выраженную религиозную окраску. Она основана на Коране (священной книге мусульман), Сунне (сборнике Хадисов, т.е. преданий о деятельности и высказываниях по конкретным случаям пророка Мухаммада) и обычаях - Адатах. Хадисы и Адаты интерпретируются и трактуются в толках (мнениях - Иджмах) наиболее авторитетных ученых-правоведов - муджтахидов и факифов, и умозаключениях по аналогии (Кийас).

В Коране не содержится базовой правовой теории. Нормативные предписания Корана и Сунны, трактующиеся лишь однозначно, сравнительно немногочисленны. Наиболее подробно они регулируют брачно-семейные и наследственные отношения. Большинство же положений Корана и Сунны не обладает жесткой нормативной направленностью, в них излагаются принципы, на которых должна строиться повседневная жизнь мусульман. Именно эти весьма абстрактно сформулированные принципы дают простор для их многообразного толкования.

Первые толкования появились в VII в., после смерти пророка Мухаммада. Они принадлежат перу сподвижников пророка, которые толковали не только его слова, но даже, в иных случаях, и молчание. После смерти сподвижников пророка роль толкователей и, по сути дела, создателей мусульманского права взяли на себя правоведы - основатели правовых школ-толков и их последователи.

Таким образом, развитие мусульманского права приобрело казуальный характер, однако параллельно шло становление теории мусульманского права, создававшейся на базе толкований этого права имамами (основателями толков - Мазхабов). Крупнейшие знатоки мусульманского права не только по-своему трактовали принципы - ориентиры поведения правоверных по Корану и Сунне, но и самостоятельно создавали новые, изменяя даже некоторые нормативные предписания Корана и Сунны.

Законодательная власть в мусульманских странах принадлежала не главе государства, а авторитетным представителям крупнейших правовых толков, поскольку большинство норм мусульманского права создано и создается ими и является итогом их доктринальной разработки. В результате к настоящему времени мусульманское право превратилось в собрание огромного множества возникших в различных исторических ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально не определенных. Благодаря широкому простору для его толкования авторитетными правоведами и свободе судейского усмотрения при выборе норм мусульманское право и ныне чрезвычайно гибко, хорошо приспосабливается к меняющимся условиям современной жизни, сохраняя при этом тесную связь с историческими традициями и одновременно поддерживая свой высокий сакральный авторитет.

В мусульманском праве до сих пор господствует важнейшее положение о том, что «обычай имеет значение нормы». Обычай может служить оправданием даже отхода от некоторых предписаний Корана и Сунны. Разнообразные социальные и экономические условия жизни в мусульманских странах породили различающиеся между собой обычаи их жителей5.

Издревле мусульманское право носило казуальный характер. Согласно мусульманской доктрине под правом понимают не совокупность норм и принципов, специально разработанных и установленных, а конкретные решения, выносимые изо дня в день с учетом нужд конкретного момента.

Первые попытки создания кодификаций в мусульманских странах относятся ко второй половине XIX в. Почти параллельно шли работы по созданию гражданских, процессуальных и семейных кодексов. Они завершились принятием так называемой Маджаллы, охватывающей такие отрасли права, как гражданское и процессуальное право. После появления Маджаллы судьи (кади) были обязаны в первую очередь применять ее нормы, а не основывать свои решения на доктринальных толках. Кодекс запрещал толкование вопросов, урегулированных его нормами. Сегодня роль кодификации продолжает неуклонно возрастать.

Мусульманская правовая доктрина складывалась с VIII в. Именно тогда появились основные правовые школы. С XI в. мусульманские правители настаивали, чтобы в случае умолчания Корана или Сунны по данному казусу судьи руководствовались каким-либо толком и при вынесении решений и приговоров ссылались на комментарии той школы, на которую ориентировался халиф (принцип “ иджтихад” - свободное усмотрение судьи в случаях умолчания других источников относительно рассматриваемого дела.) С тех пор при отсутствии правового урегулирования какого-либо отношения судьи могли руководствоваться при вынесении приговора либо общими принципами мусульманского права, либо определенным доктринальным толком. В других отраслях мусульманского права доктрина ныне почти не используется в виде правового источника. Однако опосредованно она применяешься при разработке новых нормативных актов во всех отраслях права.

Мусульманское право как особое религиозное право общины верующих исламистов не следует смешивать с системой национального права той или иной мусульманской страны. Возникнув на исходной основе шариата, национальные системы позитивного права этих стран значительно отличаются друг от друга. Влияние западного права на национальные системы права мусульманских стран особенно усилилось в условиях современного международного сотрудничества различных государств и развития интеграционных процессов в области экономики, экологии, борьбы против международной преступности и т.д.

Судебная система. В основе шариата, как и других религиозно-нормативных систем (индусского права, иудейского права, права ряда стран Дальнего Востока), лежит идея религиозных обязанностей человека, а не его прав.6 Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами.

В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.

Индуистская правовая система

Индусское право основано на религии индуизма и регулирует поведение членов индусской общины7. Это не право Индии, а право общин, которые находятся в Индии, Индонезии, Пакистане, Брунее, Бирме, Сингапуре, Бангладеше, Маньяме и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки исповедует индуизм.

Главная черта индусского права – тесная связь с религией. Она является неотъемлемой частью индуизма, в состав которого наряду с правом входят также различные религиозные верования и обряды, моральные и философские ценности, предполагающие определенный образ жизни, общественный порядок, социальную организацию.

Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и догм морали. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения допускается обычай. Позитивное индусское право в классическом варианте является обычным правом, в котором в той или иной мере деяния преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или подкаста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Оно располагает и эффективными средствами принуждения. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, по справедливости.

Правительству разрешается законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство не считаются источником права. Даже когда имеется закон, судья не должен его применять по всей строгости.8 Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными способами примирить справедливость и власть. Еще меньше, чем законодательство, на роль источника права может претендовать судебная практика.

На развитие индусского права значительное влияние оказали процесс английской колонизации и социально-экономические перемены, внесшие развитые экономические отношения, а также такие источники права как закон и судебный прецедент. Были отменены положения индусского права, связанные с кастовой дискриминацией, нормы о недееспособности женщин, запрещено самосожжение вдов и т.д.

Английские судьи, применявшие индусское право, восполняли пробелы в нем нормами из английского общего права, или создавая на его основе новые прецеденты. В результате судебной практики место классического индусского права постепенно заняло “ английско-индусское право”9. Тем не менее, полного вытеснения индусского права не произошло, и ряд его традиционных норм и институтов продолжал действовать.

Современное индусское право. Многие положения модернизированного индусского права, действующие в современной Индии, не распространяются на индусские общины вне Индии, где продолжают действовать нормы традиционного индусского права. В целом к настоящему времени проделана большая работа по кодификации индусского права10. Ныне сфера действия старых правовых обычаев резко сократилась. Однако и сейчас индусское право используется при регулировании таких вопросов, как правовое положение детей, опекунство, усыновление, брак, раздел и наследование имущества.

Каноническая система права.

Распространенна в таких странах, как Ватикан, Андорра, Испания, Судан, Аргентина, Армения, Босния и Герцеговина, Ирак, Бразилия, Пакистан, Венгрия, Грузия, Чили и др.

Исторически каноническое право складывалось в значительной мере на основе римского права и служило его «проводником» во многих странах мира, где действовали христианские церкви. В этом качестве оно сыграло важную роль в развитии многих правовых систем. С ослаблением светской власти пап церковная юрисдикция ограничивалась, а каноническое право все больше сближалось с собственно церковным правом.

Современное каноническое право представляет собой совокупность канонов как религиозно-правовых предписаний, регулирующих преимущественно отношения внутри церковной организации и вопросы брака. Оно не охватывает всей совокупности общественных отношений, а лишь формулирует некоторые принципы, которым для соблюдения христианской морали светское право должно придать силу и которыми должны руководствоваться верующие. Как и любое конфессиональное право, каноническое право католической церкви является не территориальным, а персональным. Оно выступает ныне в качестве одной из мировых правовых систем, влияние которой распространяется на десятки стран.

В наиболее чистом виде каноническая система права представлена в Ватикане. Правовая система Ватикана основана на каноническом праве, а также на законодательстве самого Ватикана и Италии. Главными источниками действующего в государстве-городе Ватикане права являются: а) Кодекс канонического права (Codex Iuris Canonici) и апостолические постановления; б) законы, промульгированные для города Ватикана Верховным главой церкви или делегированной им властью, а также постановления, издаваемые компетентными властями.

Закон Ватикана об источниках законодательства 1929 г. установил, что в Ватикане с рядом оговорок применяются Уголовный, Гражданский и соответствующие процессуальные кодексы Италии, а также целый ряд иных итальянских законов.

Каноническое право католической церкви складывается из решений церковных соборов и постановлений римских пап. Согласно доктрине Ватикана конечным материальным источником канонического права является "божественное право".

В настоящее время матримониальное каноническое право Ватикана находит весьма широкое применение во всех странах, где есть католические общины и признается (в той или иной мере) церковный брак11. Эти канонические нормы устанавливают, в частности, препятствия к браку, форму его заключения, условия для смешанных браков, права и обязанности супругов, принцип абсолютной нерасторжимости брака. При отсутствии института развода признаются все же две формы расторжения брака: провозглашение несостоятельности (констатация факта, что эти узы никогда не были действительным образом установлены) и расторжение брачных уз (разрыв действительным образом установленных брачных уз в исключительных случаях: признания супруга умершим, крещения полигамного супруга и т.п.). Католическое каноническое право строго запрещает аборты и планирование рождаемости.

Иудаистское (еврейское) религиозное право.

Распространенно в: Израиле, отдельных общинах в Пакистане, Марокко и др.

Основным источником еврейского религиозного права является Талмуд - кодекс религиозных, бытовых и правовых («Галаха») предписаний иудейства, составленный в III в. до н.э. - V в. н.э. и основанный в свою очередь на Торе (Пятикнижии Моисееве).

В настоящее время источниками израильского права являются законы, разного рода подзаконные акты, судебные прецеденты, правовые обычаи, правовая (в том числе религиозно-правовая) доктрина, иудаистские и мусульманские священные книги.

Семейное право основано на религиозных нормах. Института гражданского брака в стране не существует. Браки, разводы, рождения и смерти регистрируются соответствующими учреждениями тех религиозных общин, к которым принадлежат вступающие в брак, разводящиеся, родившиеся или умершие. В отношении евреев оформлением актов гражданского состояния занимаются раввинатские суды. При вступлении в брак имеется большое количество ограничений религиозного характера. Так, женщине запрещено выходить замуж за одного и того же мужчину более одного раза (например, если второй брак оказался неудачным и женщина решила вернуться к первому мужу). Развод может быть совершен только по обоюдному согласию сторон; без такого согласия брак не может быть расторгнут даже по решению суда. Если развода не желает жена, суд может просто позволить ее мужу жениться еще раз, поскольку Тора допускает многоженство.

В Ираке к представителям немусульманского населения (христианам, иудеям) применяются нормы их личного права (канонического либо иудейского) во всех случаях, за исключением наследственных отношений.

Религиозные общины Сирии применяют по вопросам личного статуса собственные правовые нормы (каноническое, иудейское право и т. д.). В стране есть специальные правила для разрешения коллизий права личного статуса. Так, в случае брака мусульманина и христианки применяется только мусульманское право личного статуса. На обратный случай правил не предусмотрено, поскольку браки мусульманок с христианами не признаются законом. В случае браков между представителями различных христианских общин применяется право той церкви, в которой был совершен брачный обряд12.

Социалистическая правовая система

Распространенна в таких странах, как: Куба, КНДР, Вьетнам (до 1990 гг. – Монголия, Венгрия, Болгария, Румыния, Чехословакия, Польша, Албания, страны бывшего СССР и др.)

На социалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской Америки, составлявших «социалистический лагерь», существенное влияние оказала первая правовая система, считавшаяся социалистической, - Советская. Национальные правовые системы зарубежных социалистических стран являлись и являются (Китай, Куба, Северная Корея) разновидностями социалистического права. Социалистическая правовая система была создана первоначально в России в результате Октябрьской революции 1917 г., а после второй мировой войны в ряде государств Восточной Европы, Азии и Латинской Америки, провозгласивших социалистический путь развития. В СССР новое право возникло практически без восприятия юридических принципов и норм как бывшей царской России и Временного правительства, так и западных стран. В большинстве же других государств ряд положений старого законодательства, в основном кодексы, были восприняты новой властью и с определенными модификациями долгое время являлись действующим источником права13.

Социалистическая правовая семья составляет правовую семью, выделенную по идеологическому признаку. При значительном сходстве с континентальным правом правовые системы социализма имеют существенные особенности, обусловленные явно выраженным классовым характером. Единственным или основным источником социалистического права является вначале революционное творчество исполнителей, а позже нормативно-правовые акты, выражающие волю трудящихся, подавляющего большинства населения, а затем – всего народа, руководимого коммунистической партией.

Для социалистической правовой системы характерны такие признаки, как14:

господство социалистической и в первую очередь государственной собственности, отрицание частной собственности;

законодательно признается роль коммунистической партии во всех сферах жизни;

частное право уступает господствующее место праву публичному;

право широко закрепляет и охраняет на социальные права граждан: право на труд, отдых, социальные льготы, образование, медицинское обслуживание и т. д.;

в источниках права официально закрепляется и провозглашается принцип равенства всех граждан перед законом и судом, однако эти принципы касаются только класса стоящего у власти – пролетариата и не распространяются на буржуазию и др.;

в теории исключается возможность для судебной практики выступать в роли создателя норм права, ей отводится лишь роль строгого толкователя права.

Многие социально-экономические права человека, общепризнанные мировым сообществом сегодня, были сформированы после 40-х годов под влиянием стран социалистической правовой системы. Это такие неотъемлемые и привычно звучащие сегодня права, как гарантированное право на труд и отдых, право на досуг, защиту материнства и детства, право на образование и здравоохранение, участие в культурной жизни общества и т. п.

Страны со смешанной правовой системой.

К ним относятся Алжир, Бахрейн, Бенин, Ботсвана, Бруней, Буркина-Фасо, Бурунди, Габон, Гана, Гвинея, Замбия, Индонезия, Ирак, КНР, Йемен, Мальта, Марокко, ОАЭ, Руанда, Тунис, Филиппины, Чад и др.

В Иордании существует смешанная правовая система, в которой большинство отраслей основано на праве, заимствованном у европейских стран, а вопросы личного статуса (брак, семья, наследование) и некоторые другие регулируются мусульманским правом. Кочевники - бедуины продолжают применять обычное право. Христианские меньшинства в вопросах личного статуса руководствуются соответствующим каноническим правом.

В Бутане семейные вопросы, такие как брак, развод, усыновление, обычно решаются путем обращения к буддистскому или индусскому религиозному праву. В середине ХХ в. было запрещено многомужество (полиандрия). Полигамия сохраняется и признается законом при условии, что первая жена дает свое разрешение. Мужчина может иметь до трех жен. Обычный в прошлом институт детских браков к концу ХХ в. практически исчез.

В Индонезии официально признается полигамия. Несмотря на прогрессивные перемены, произошедшие в ХХ в., многие из древних обычаев применяются и по сей день, особенно в сельской местности: заключение браков в детском возрасте, заключение браков по воле родителей или опекунов без согласия молодых. В некоторых областях с более сильным мусульманским влиянием брачные отношения подчиняются не адату, а мусульманскому праву.

Свои системы регулирования брачно-семейных отношений существуют у китайской общины, индуистов, буддистов, христиан. Европейцы и некоторые общины руководствуются брачно-семейным законодательством голландского образца. Институт национального правового развития подготовил проекты законов о браке и разводе для основных религиозных общин страны (мусульман, христиан, балийских индуистов).

Правовая система КНР представляет собой сплав древних правовых традиций и современного законодательства, основанного на идеях «социализма с китайской спецификой» и некоторых принципах романо-германского права.

Для правовой культуры Китая характерно традиционное преобладание норм морали над нормами права в регулировании любых вопросов общественной жизни, включая самые важные. Такое отношение к праву вытекает из конфуцианского учения. Согласно идеям конфуцианства на переднем плане должны находиться воспитание и убеждение, а не власть и принуждение. В следствии таких взглядов китайцы отрицательно относятся к европейской идее права с его строгостью и абстрактностью. Человек не должен настаивать на своих правах, поскольку долг каждого стремиться к согласию и забывать о себе в интересах всех. В любом случае конкретное решение должно отвечать справедливым и гуманным чувствам, а не быть втиснутым в рамки юридической схемы. Возмещение вреда не должно ложиться непомерным грузом на плечи должника и вести его семью к разорению.

Правовая система Мадагаскара носит смешанный характер. Господствующие позиции в ней занимает заимствованное у Франции европейское право, в то время как в регулировании многих общественных отношений значительную роль продолжает играть малагасийское обычное право. В соответствии с малагасийским законом от 19 июля 1961 г. нарушение обычая было приравнено к нарушению закона.

В правовой системе Габона все современные отрасли законодательства, начиная с конституционного, основаны на романо-германской правовой системе. В то же время население, особенно за пределами городов, продолжает широко применять местное обычное право. При заключении брака габонцы могут выбирать между гражданско-правовым и обычно-правовым режимом. В последнем случае супруги должны определить, намереваются ли они твердо придерживаться моногамных или полигамных отношений. Для моногамных браков обычным правом предусмотрено равное распределение имущества при разводе, в то время как жены в полигамных браках получают гораздо меньшую часть. При наследовании по обычному праву вдова допускается к наследству только с письменного разрешения семьи мужа.

Правовая система Джибути основана на французском, мусульманском и обычном праве. Французское право кодифицировано. Мусульманское право (шариат) применяется в вопросах личного статуса (правоспособность, наследственные и семейные отношения). Традиционное обычное право (Xeer) имеет первостепенное значение для кочевого скотоводческого населения страны, сохраняющего кланово-племенную структуру. Его нормы часто используются при разрешении конфликтов и компенсации причиненного жертве правонарушения ущерба. В частности, обычное право часто определяет, в каком размере выплачивается «выкуп за кровь» клану жертвы в случае убийства или изнасилования.

В Микронезии заимствованная у США система состязательного процесса противоречит национальным традициям. В силу этого большое количество уголовных дел не попадает в суды, а разрешается через примирительные процедуры с участием семей виновного и потерпевшего в соответствии с местными обычаями15.

Местное право действует в: Лесото, Сан-Томе и Принсипи, Свазиленде, Сьерра-Леоне, Тувалу и др.

1 Общая теория государства и права: Учебник/ Под. ред. В.В. Лазарева. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 1999. - С. 315.

2 Апарова Т.В. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество // Труды ВНИИСЗ. - 1976. - №6. – С.79. За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов составляет около 50 томов (более 40 тыс. актов). Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. В то же время существует около 300 тыс. прецедентов.

3 Более того, полномочия королевского правительства также зиждились на обычае. Для того, чтобы в то время обычай был признан судебными органами, ему не надо было обладать особой древностью. Средний возраст действовавших тогда обычаев не превышал 10-15 лет. Некоторые обычаи из местных превращались в общенациональные благодаря тому, что общины перенимали наиболее полезные из них. Одним из наиболее распространенных был. Каждый манор, каждое графство и, возможно, даже каждая вилла имели свои обычаи обычай, известный под названием «английский бург», согласно которому земля по наследству переходила не старшему сыну, как при майорате, а младшему. Причем этот обычай остался в силе вплоть до 1920 г.

4 Англосаксы, как и скандинавы, создавали свои первые законы, записывая правовые обычаи и придавая им общеобязательную силу. Статуты, которые воспроизводили содержание правовых обычаев, составили так называемые англосаксонские думы. Позднее собрания древних обычаев и законов превратились в конституции и провизии. Законодательные акты того времени назывались по-разному: ассизами, статутами, конституциями, провизиями, хартиями и т. д.

Общая теория государства и права. Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. –3-е изд., - М.: Юристъ, 2001. - С. 316.

5 В Танганьике, например, мусульманское право сходно с обычным правом в вопросах брака, наследования, управления имуществом, в частности землей. Аналогична картина в Занзибаре: здесь местное право (native law) есть результат ассимиляции обычного права с мусульманским правом шафиитской школы. В то же время Занзибар — один из немногих районов Африки южнее Сахары, где мусульманское право является основным правом (fundamental law) при решении гражданских дел.

6 Давид Р. Основные правовые системы современности/Пер. с фр. - М., 1988. - С. 386.

7 Крашенникова Н. А. Индусское право: история и современность. – М., 1982. – С.234.

8 Общая теория государства и права: Учебник / Под ред. В.В.Лазарева – 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 1999. - С. 323.

9 Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник / Отв. ред. А.Я. Сухарев. – М.: Норма, 2000. – С.226.

10 В Шри-Ланка тамилы в вопросах личного статуса и ряде других руководствуются своим персональным правом (Tesawalarnai), основанным преимущественно на индуистских традициях. В отношении некоторых вопросов вещного права (например, сервитутов) оно является территориальным и применяется ко всем, кто владеет собственностью в Северной провинции (где тамилы составляют большинство населения).

11 В Экваториальной Гвинее в настоящее время одновременно существуют 3 типа брака - гражданский, обычно-правовой и католический. Гражданский брак регулируется действующими в стране законодательными актами (прежде всего, ГК), обычно-правовой - сложившимися юридическими обычаями, католический - каноническим правом. Обычное право некоторых племен допускает полигамию.

12 Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник / Под ред. А.Я.Сухарева. - М.: Норма, 2001.

13 Общая теория права: Учебник / Под. ред. А.С. Пиголкина. - 2-е издание, перераб. и доп. - М., 1995. - С. 365.

14 Общая теория государства и права: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – 3-е изд. - М.: Юристъ, 2001. - С. 320.

15 Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник / Под ред. А.Я. Сухарева. - М.: Норма, 2001

Современные правовые системы (семьи)