<< Пред.           стр. 18 (из 20)           След. >>

Список литературы по разделу

 444
 
 Право изобретателя
 II >
  § 165. Права патентодержателя изображены в Положении в крайне плохо редактированной ст. 22, гласящей:
  "22. Получивший привилегию имеет право исключительного пользования указанным в ней изобретением или усовершенствованием в течение всего срока действия привилегии и вследствие того может: 1) приводить в исполнение изобретение или усовершенствование, принимать меры к его распространению и дозволять другим пользование оным; 2) отчуждать самую привилегию на весь срок ее действия или на часть сего срока, и 3) преследовать по суду самовольное пользование его правами по привилегии и всякое иное нарушение сих прав со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства (ст. 7 и 8), а также искать удовлетворение в понесенных от того убытках..."
  Уже на первый взгляд бросается в глаза то обстоятельство, что в приведенной статье второй пункт является неуместным, так как он не имеет никакого отношения к объему прав, присвоенных патентодержа-телю: возможность изменений в лице носителя прав не может влиять на пределы тех правомочий, которые принадлежат данному субъекту в каждый данный момент. Затем, столь же несомненно, что пункт п е р -в ы и и пункт третий говорят, в сущности, об одном и том же, причем первый изображает сущность прав патентодержателя, а пункт третий говорит о (само собой разумеющейся) возможности судебной защиты этих прав; таким образом, пункт третий является, в конце концов, бесполезным. Наконец, столь же несомненно, что и пункт первый редактирован неаккуратно, ибо он не упоминает самого важного момента в конструкции патентного права: момента исключительности. Несомненно, что "приводить в исполнение" свое изобретение всякий может и без привилегии: получивший привилегию отличается от неполучившего привилегии тем, что он может исключительно приводить, исключительно продавать и т.д.
  Ввиду намеченных редакционных промахов ст. 22', толкование ее представляет очень большие трудности, из коих далеко не все могут быть решены с полной уверенностью.
  § 166. Первым элементом правомочий, предоставляемых патенто-держателю п. 1 ст. 22, является право (sc.: исключительное) "приводить изобретение или усовершенствование
 1 Редакция ст 11 проекта II в этом отношении была гораздо проще и яснее "употреблять, изготовлять и распространять предмет изобретения"
 445
 
 А.А. Пиленко
 в исполнение". Такое право признается за патентодержателем всеми патентными законами; оно обозначается за границей терминами: fabrication, Herstellung, manufacturing (или making), adoperamento (или fabbricazione).
  Вопрос о том, что именно нужно признать изготовлением (фабрикацией) продукта, есть, конечно, вопрос факта. В частности, почин-к а патентованной вещи может быть признаваема фабрикацией, если она является настолько обширной, что может быть рассматриваема как воспроизведение существенных частей машины или прибора1.
  Назначение изготовленной вещи является моментом безразличным. Поэтому изготовление изобретения для целей экспортирования в такие страны, где оно не защищено патентами, или для целей выпуска в продажу после истечения срока данного патента2, - все-таки явилось бы деянием наказуемым. Ввиду категорического смысла ст. 22, п. 1 Положения необходимо пойти даже дальше и сказать, что всякое изготовление как материальный факт должно считаться контрафакцией, т.е. даже в том случае, если у изготовляющего не было никакого намерения распространять изготовленное им изобретение3. Важное ограничение абсолютности этого правила изложено ниже, в главе IV.
  § 167. Вторым элементом правомочий, предоставляемых па-тентодержателю, является исключительное право употреблять патентованное изобретение4. Об этом ст. 22, п. 1 говорит описательно, выдвигая на первый план одно из частных следствий такого права: "имеет право исключительного пользования... и вследствие того может... дозволять другим пользование". Введением элемента пользования закон 1896 г. существенно изменил защиту патентодержателей сравнительно с тем, как она конструировалась по старому Уставу о промышленности. А именно, ст. 71 этого последнего говорила глухо о "праве пользоваться изобретением как своей неотъемлемой и исключительной собственностью". Практика же толковала это постановление в том ограничительном смысле, что запрещала пользование только процессами и орудиями производства, а по отношению к продуктам - всякое- пользо-
 1 В этом смысле: Goodyear Dental Vulcanite C° v. Puterre (1878); Gottfried v. Conrad Seipp Brewing C° (1881); Trib. de Lyon, 2 марта 1873, Mainie, II, стр. 271, и другие решения, цитированные у него же. Ср. любопытное решение Reichsgericht, 15 ноября 1893 г., Ga-reis,X, стр. 303-311.
 2 Ср. Mainie, II, стр. 252-253.
 3 Comtra, американская практика, см. Ribinson, III, § 898 и прим.; h. s., французская практика, см. Mamie, II, стр. 250 и ел.
 4 Оно, до некоторой степени, является аналогией права публичного исполнения в области литературной собственности.
 446
 
 Право изобретателя
 вание считала дозволенным1. Отмечу при этом, что указанное существенное изменение объема прав патентодержателя совершено было как-то незаметным образом: мотивы Министерства Финансов обходят этот вопрос полным молчанием2. Между тем ограничения старого Устава в указанном смысле были явно несправедливы3. Они сводились к тому, что разрешали свободное пользование, между прочим, такими продуктами, которых главное, если не единственное, назначение заключается не в непосредственном потреблении, а в употреблении при определенных процессах производства, как напр., порохом, искусственными удобрениями и т.п. веществами. В результате же получалось следующее: изготовление таких продуктов за границей было свободным, ввоз в Россию - также4; следовательно, всякий мог покупать их в своем предприятии (напр., при горных работах и т.д.). Ввиду всего этого изменения, внесенные ст. 22, п. 1, нужно признать вполне справедливыми и целесообразными5.
  Вопрос о том, что именно нужно считать употреблением изобретения, есть, конечно, вопрос факта. В частности, зависимость понятия употребления изобретения от тех целей, которые преследует употребляющий, меняется в связи с характером самого изобретения. При продуктах должно быть запрещено всякое употребление, т.е. в том числе и такое, которое не было предусмотрено изобретателем6. При орудиях же употребление для какой-нибудь совершенно новой цели может соста-
 1 "Способы осуществления чужой привилегии на изобретение зависят от свойства того изобретения, которое ограждено привилегией. Если привилегия выдана на изготовление каких-нибудь предметов, то всякое изготовление их без разрешения владельца привилегии будет нарушением его права на привилегию. Если она выдана только на определенный способ или прием, то нарушением ее будет употребление такого способа или приема... Если привилегия имеет предметом какой-нибудь прием при помощи для того и огражденных привилегией орудий, то нарушением привилегии будет как изготовление таких орудий, так и употребление их для огражденных привилегией приемов". Мотивы Угол, уложения, т VII, 1895, стр. 576 и 577. Неклюдов, Руководство, П, стр. 438 говорит только о фабрикации, обходя пользование полным молчанием; его ввела в заблуждение ст. 172 Устава.
 2 Дело ? 5641, стр. 150.
 3 Они совпадают с положением, созданным в Германии ст. 4 закона 1877 г., измененной в 1891 г. и гласившей: "Bildet ein Verfahren, eine Maschine oder eine sonstige Betriebsvor-richtung, ein Werkzeug oder em sonstiges Arbeitsgerath den Oegenstand der Erfmdung, so hat das Patent. . dre Wirkung, dass Niemand befugt ist, ohne Eriaubniss des Patentinhabers das Verfahren anzuwenden oder den Gegenstand der Erfmdung zu gebrauchen".
 4 См выше, т. I, § 56.
 3 Текст французского закона, весьма неясный по данному вопросу, повел к большой контроверзе; новейшие толкователи склоняются к тому, чтобы признать употребление патентованных продуктов запрещенными. Ср. Mamie, II, стр. 274-280. Заметим при этом, что у него весьма плохо проведено существенное в данном случае различие продукта как такового и продукта как орудия производства.
 6 Ср. §160.
 447
 
 А.А. Пиленко
 вить само по себе новое изобретение, которое в таком случае должно будет обсуждаться по принципам зависимых изобретений1.
  § 168. Наконец, третьим элементом правомочий, предоставляемых патентодержателю, является право распространять изобретение. Этот момент выражен в ст. 22, п. 1 словами: "принимать меры к распространению".
  По разбираемому вопросу действующий закон также существенно отличается от старого Устава, который, как объяснено было мной подробно в исторической части2, не запрещал даже ввоза патентованных изобретений из-за границы.
  Вопрос о том, что надо считать распространением изобретения, есть, конечно, вопрос факта. Замечу, однако, что формула, употребленная в ст. 2, п. 1, представляется, по-видимому, излишне эластичной. "Принимать меры к распространению" - является понятием много более широким, чем "распространять". Буквально толковать это постановление невозможно: тот, кто нанимает рабочего для производства чужой (патентованной) работы, уже принимает меры к распространению изобретения. Но уголовной санкции за это деяние как таковое, конечно, никто подлежать не может. Иначе с офертой: можно почти уверенно сказать, что предложение продать продукт будет признано судами наказуемым деянием. Или точнее: оферта несомненно наказуема, если она касается изготовленного уже продукта; оферта вероятно наказуема, если она касается продукта, имеющего быть изготовленным или ввезенным в страну. Всякое выставление на продажу (на выставке, в магазине и т.д.) несомненно наказуемо3.
  Столь же несомненно, что понятие распространения шире, чем понятие выпуска в обращение, т.е. что наказуемым является не только первая продажа, но и всякая последующая перепродажа4. Отмечу, впрочем, что важное ограничение этого правила изложено мною ниже, в связи с учением о так называемых "молчаливых" лицензиях5.
  Ввоз продуктов, изготовленных правомерно за границей, очевидно, также подойдет под понятие мер, направленных к распростране-
 1 См ниже, §§ 183-188
 2 Т I, § 56
 3 Немецкий закон употребляет для обозначения этого действия специальный термин "feil-halten" (ст 4) Я думаю, что v Calker (Die Dehcte gegen das Urheberrecht, Halle a S, 1894, стр 150) ошибается, утверждая, что "feilhalten" есть вид понятия "in Verkehr brm-gen" Выставление на продажу, если предмет не вышел из рук продавца, может быть признано не распространением, а лишь мерой, направленной к распространению
 4 Немцы противополагают Inverkehrbrmgen и Inverkehrsetzen Cp Obertnbunal Berlin
  13 февраля 1874, цит у Kohler, Patentrecht, 1878, стр 101 5Ср ниже, § 174
 
 Право изобретателя
 нию'. Осторожнее приходится высказываться о простом транзите. Если из страны, где изготовление данного продукта дозволено, этот последний перевозится по русской территории или под русским флагом в страну, где продажа его также не запрещена, - то, по-видимому, нет оснований считать права русского патентодержателя нарушениями. Хотя транзит есть "мера к распространению", но самое распространение, имеющееся в данном случае в виду, является дозволенным: а это обстоятельство должно быть принято во внимание при оценке и самой "меры". Иностранные законодательства по вопросу о транзите не представляют точной и однообразной картины2.
  Наконец, несомненно, что "распространение" значительно шире понятия продажи. Под распространением надо разуметь всякое действие, коим переносится на третьих лиц владение или вещное право на материальный предмет, воплощающий данное изобретение: дарение, заклад, продажа с публичного торга и даже простая фактическая передача составят наказуемое деяние. Лишь один вопрос, часто поднимающийся в практике, заслуживает, по этому поводу, специального рассмотрения. Дозволено ли распространять способ производства? То есть конкретно: патентодержатель А. обвиняет3 конкурента В. в том, что тот сообщил многим лаковым фабрикантам, живущим за границей и не знавшим об опубликовании данной Patentschrift, рецепт патентованного лака, выручив за это 40.000 марок. Reichsgericht усмотрел в таком деянии наличность состава контрафакции. Я не думаю, чтобы это решение могло бы быть признано правильным. Если мы представим себе, что В. сообщал рецепт фабрикантам, живущим внутри территории, то это сообщение могло бы быть конструируемо двояко: или как выдача лицензии, или как простое указание на наличность хорошего рецепта, указанного в Patentschrift В первом случае деяние В. по отношению к третьим лицам могло бы быть мошенничеством, но по отношению к патенто-держателю А. оно не может быть контрафакцией, ибо выдача лицензии в указанных условиях есть акт юридически ничтожный и, следовательно, не могущий создать ни выгодных, ни невыгодных последствий. Во втором случае простое указание на напечатанный в официальном сборнике хороший рецепт также не может быть деянием наказуемым, ибо сборники эти для того и печатаются, чтобы все знали о новых хороших изобретениях. Умолчание же о том, что хороший рецепт взят из офици-
 ' Мне совершенно непонятно то, что говорит о ввозе Kohler, Handbuch, на стр 444
 2 В Англии транзит запрещен Belts v Neilson, Erost, Op cit, стр 502 В Германии он дозволен Kohler, Patentrecht, стр 111 Во Франции, после многих колебаний, судебная практика склоняется к дозволенности Mamie, II, стр 352-356
 3 Reichsgericht, 28 февраля 1900 г , Gareis, XIV, стр 249 и ел
 449
 
 А.А. Пиленко
 ального сборника само по себе не может создать наказуемость по ст. 1353. Наконец, факт сообщения за границу, с своей стороны также не мог создать такой наказуемости.
  Ввиду всего этого, я считаю, что цитированное решение неправильно' и что распространение, предусмотренное в ст. 21, п. 1, не касается распространения в смысле рассказывания. Распространять можно только материальные предметы, а не способы производства.
  § 169. Все только что перечисленные права принадлежат патенто-держателю исключительно, т.е. так, что только он один может продавать, изготовлять и употреблять изобретение в только что изображенных смыслах. Экономическое использование этого монополистического положения может быть совершаемо в двоякой форме: или изобретатель работает сам, или же он за деньги снимает с третьих лиц лежащий на них запрет, дозволяя им работать, продавать или употреблять изобретение. Это снимание запрещения производится путем особого юридического института лицензий2, ныне подлежащего нашему рассмотрению.
  Изложение учения о патентной лицензии требует анализа следующих пяти вопросов:
  а. Субъект лицензий (лицензиар, лицензиат). , Ь. Объект лицензий.
 •f> с. Установление лицензий и различные виды их. ч • d. Содержание лицензий (права и обязанности лицензиара и лицензиата). ,-, е. Прекращение лицензий.
 К рассмотрению этих вопросов я и перехожу.
 1 Приведу отрывок мотивов этого крайне печального решения. "Nun ist aber dem Berufungsgerichte auch darin beizutreten, dass, bei einem patentirten Verfahren ein "in Verkehrbringen und Feilhalten" darin zu erblicken ist, dass ein Unberechtigter innerhalb der Schutzfrist das Rezept eines ihm durch die Patentschrift bekannt gewordenen Verfahrens, um es gewerblich zu verwerthen, an Interessenten gegen Entgelt weiter giebt. Wer so handelt, masst sich die gewerbliche Verwerthung eines Erfmderrechts an, dessen ausschliessliche Nutzung innerhalb der Schutzfrist nach dem Willen des Gesetzes ausschliesslich und unver-kurzt dem Erfinder zustehen soil... Er benutzt damit das geistige Eigenthum des Beklagten widerrechtlich zu eigenem Vortheil" (стр. 262 и 263). В этом решении нельзя не видеть вредного влияния, оказываемого на суды теорией промышленной собственности. Если патентное право есть собственность на идею (как это изображает Kohler и другие), то конечно рассказывающий эту идею - "benutzt" чужую собственность... Можно представить себе, к каким невероятным стеснениям оборота привело бы последовательно проведение в жизнь таких толкований закона.
 2 L Munk, Die patentrechtliche Lizenz, Berlin, 1897; E. Kloeppel, Der Lizenzvertrag, eine pat-entrechtliche Untersuchung, Leipzig, 1896; Schall, Zur Lehre vom Lizenzvertrag, в Arch. Civ. Prazis, LXXII.
 , " .....s-
 
 Право изобретателя
  § 170. а. С у б ъ е к т. Лицензиатом (получающий лицензию, Lizen-znehmer) может быть, очевидно, всякое дее- и правоспособное лицо. Никаких ограничений в этом отношении ни одно законодательство не знает. Впрочем, есть основания думать, что акционерные компании не могут быть в России держателями лицензий. "Получивший привилегию на новое изобретение, если пожелает привести оное в действие посредством компании уже существующей или вновь для сего учреждаемой, должен прежде переуступить ей свою привилегию, оставаясь затем сам при общих правах учредителя компании или простого акционера" (ст. 2145, т. X, ч. 1). Как бы плохо ни была редактирована приведенная статья, однако смысл ее ясен: руководствуясь устарелыми взглядами' на опасность предоставления монопольных прав (в том числе и патентов) безлично-могущественным компаниям, закон требует, чтобы эксплуатирование патентованных изобретений посредством акционерных капиталов проводилось не иначе как в форме полной передачи патента в собственность. Тот, кто пожелает "приводить изобретение в действие посредством компании... должен переуступить ей свою привилегию". "Действие привилегии распространяется на компанию только в таком случае, когда привилегия будет уступлена оной посредством акта, на законном основании составленного" (ст. 2145, т. X, ч. I).
  Итак лицензиатом в России может быть всякое юридическое или физическое лицо, кроме акционерных компаний'.
 * Об этих взглядах, см. выше, стр. 420. - По-видимому, ст. 2145 и 2152, т. X, ч. 1 основаны на кодификационном недоразумении. Они были согласованы со ст. 193 старого Устава о промышленности. С отпадением этой статьи (ср. проект Ш, ст. 4) уничтожалась raison d'etre этих двух и еще нескольких статей того раздела десятого тома, который трактует об акционерных компаниях. В самом деле, до тех пор пока привилегии выдавались и передавались акционерным обществам каждый раз с особого разрешения правительства - имело смысл: 1) устанавливать, что "компания, получившая привилегию не вправе вступать в товарищество с другой компанией на акциях или уступать ей свою привилегию, без особенного разрешения на то правительства" (ст. 2152); 2) запрещать выдачу лицензий акционерным компаниям (ст. 2145); 3) устанавливать особый вид уничтожения привилегии в случае, если подписка не покроет сполна акционерный капитал (ст. 2154); и, наконец, 4) вводить особый вид досрочного прекращения привилегий в случае "закрытия компании" (ст. 2156). Все эти нормы имели в виду устранить возможные злоупотребления. Но раз, по новому закону, привилегии выдаются акционерным компаниям абсолютно тем же порядком, как и частным лицам, и раз покупка привилегий дозволена этим компаниям без всякого специального разрешения правительства, все перечисленные статьи должны были быть уничтожены. Ныне они не имеют никакого смысла. Ввиду этого я позволю себе игнорировать их во всех тех случаях, когда возможно в них термин "привилегия" разуметь не в том смысле, как он употребляется в Положении 1896 г., а в смысле особых преимуществ, дарованных акционерной компании.
 Считаю нужным заметить, что на практике означенное запрещение выдавать лицензии акционерным компаниям никем никогда не соблюдается.
 451
 
 § 171.Лицензиаром является патентодержатель.
  Изложенное выше учение об отношениях содержателей одного патента (см. §§ 151 и 152) позволяет мне без дальнейших комментариев указать, что отдельные содержатели не могут порознь выдавать лицензии третьим лицам, не заручившись на то согласием товарищей1.
  Так как, ш закону, держатель охранительного свидетельства в случае последующей выдачи патента приравнивается - по объему прав - к патен-тодержателю (ст. 8 Положения), то необходимо признать, что ему принадлежит право "дозволять другим пользование изобретением" (Положение ст. 22, п. 1). Правда, ст. 8 не оговаривает специально такого права; но очевидно, что держатель, могущий преследовать контрафакторов со дня опубликования охранительного свидетельства, может и отказаться - в известных пределах и за определенное вознаграждение - от такого права. И этот отказ будет равносилен выдаче соответствующей лицензии.
  Вопрос о гом, может ли выдавать лицензии такой изобретатель, который еще не заявил своего изобретения, решается, очевидно, в отрицательном смысле. Конечно, ничто не мешает третьему лицу купить у изобретателя известный этому последнему секрет: но это возмездное оказание услуги подчиняется совсем иным правилам, чем выдача лицензий2, и только априорными побуждениями можно объяснить старания М u n -к'а3 доказать аналогию этих двух казусов. - < i'f "<нк-
  Вопрос о том, может ли лицензиат являться вторичным лицензиаром, т.е. может ли он выдавать под лицензии, разобран дальше, в связи с вопросом о правах и обязанностях лиц, вступающих в договор лицензии (см. § 179).
  § 172. Ь. О б ъ е к т о м лицензии являются различные права, проистекающие из патента. Насколько передача патента, по самому существу своему, не допускает дробления его (ср. § 157), настолько разнообразными и многочисленными являются комбинации различных прав, передаваемых лицензиаром.
 1 Вследствие указанных выше причин англо-американская практика допускает как бы исключение из )казанного в тексте тезиса Однако нельзя не заметить, что с co-owner, выдавший лицеюию, ответствен перед товарищами за полученное им вознаграждение (Washburn and Moen Mfg C° v Chicago Galvanized Wire Fence C°, 1884, Robinson, II, 596 и др , в Англии fathers v Green (?), Wallace, crp 332)
 2 И прежде всего аарушение договора лицензии может повлечь уголовное преследование за контрафакции, правило, отнюдь не распространяемое на сообщение непатентованных секретов
 3 Munk, Op cit, стр 27 ^1Л ,,,,". t ",,, , ,лк
 452
 
 Право изобретателя
  Все три принципа деления, намеченные мной как мыслимые, но не практичные для передач патентов (ср. выше, § 157), беспрепятственно могут быть применяемы к лицензиям. Поэтому1:
  А. Лицензия может быть ограниченной территориально -и это положение дела не вызовет ни одного из тех практических неудобств, которые я указывал для передач. Один лицензиат, очевидно, может получить дозволение изготовлять патентованное изобретение только на своей одесской фабрике, а другой - только на московских заводах, и эти параллельные дозволения не вызовут на практике никаких столкновений.
  В. Лицензия может быть ограничена по времени. Положение, не требующее комментариев: А может получить лицензию на 2 года, В -параллельно также на 2 года, а С - на все 15 лет.
  Наконец, С. Лицензия может быть ограничена по содержанию. И здесь также мыслимы два оттенка. Ограничено может быть или ее техническое (а), или ее юридическое (р) содержание.
  Ad а. Никто не мешает патентодержателю разрешить лицензиату работать лишь по одному из пунктов патентной формулы: это не вызовет никаких сомнений ни по отношению к третьим лицам, ни по отношению к Отделу Промышленности, ибо при всякой выдаче лицензии единственным управомоченным (активно и пассивно) лицом остается патентодержатель.
  Ad р. То же самое можно сказать и о делении по юридическому содержанию. Поэтому мыслимы лицензии на изготовление изобретения (ср. § 166), - на употребление изобретения (§ 167), - на продажу изобретения и даже только на ввоз изобретения (§ 168).
  Кроме указанных трех способов ограничения, лищензии допускают еще и четвертый, им одним свойственный и уже ни в каком случае (логически) не применимый к передачам патентов: ограничения по количеству. Дозволение изготовлять в год не свыше известного числа экземпляров патентованной машины является примером такой лицензии2.
  Основным правилом при толковании договоров о лицензиях является favor negotii: вне специально оговоренных ограничений лицензия предполагается выданной в возможно более широком смысле. Поэтому, между прочим, если не оговорено противное, лицензиату должно быть предоставлено право пользоваться всеми дополнительными привилегиями лицензиара, хотя бы и полученными последним после заключения договора о лицензии: это вытекает из того правила, что всякая
 1 Kohler, Handbuch, стр 519-524
 Мыслимы также и комбинации этих четырех форм Однако не все1 15, как это следовало бы по комбинационной формуле из 4 элементов Причина так (называемая stillschwei-gende Lizenzen, необходимые лицензии, о которых см ниже, стр 4 55 и ел "•
 453
 
 АЛ. Пиленко
 дополнительная привилегия есть нераздельная часть основной1. Наоборот, привилегии зависимые (ср. гл III, раздел III) не переходят i p s о j u r e в пользование лицензиата2.
 §173. с В иды лицензий и их установление.
  Некоторые авторы, разбирая вопрос о лицензиях, намеренно, по-видимому, умножают количество различных видов лицензий. Поскольку они при этом оговаривают, что это созидание новых сортов лицензий не следует понимать в смысле различия юридических содержаний, такое занятие не может принести ни вреда, ни пользы. Но когда под видом особых лицензий начинают проводить институты, ничего общего с лицензиями не имеющие (см. ниже, о "молчаливых" лицензиях, § 174), -указанный прием становится источником недоразумений и ошибок.
  К первой группе, т.е. к категории лицензий обособленных лишь по
 названию, а не по юридическому своему содержанию, можно отнести
 принудительные, обратные и законные лицензии.

  Под принудительными лицензиями Munk3 разумеет такие, которые выдаются патентодержателем потому, что он должен так поступить в силу специальных велений закона. Институт принуждения к выдаче лицензий (Lizenzzwang) имеет, очевидно, самостоятельное место в системе патентного права: не в отделе о правах патентодержателя, а в отделе об обязанностях его Лицензия же, выданная патентодержателем вследствие того, что закон понуждал его к выдаче таковой (Zwanglizenz), по содержанию своему ничем не отличается от всякой другой, добровольной лицензии. Поэтому выделение этого "вида" не составляет никакого выигрыша для научного рассмотрения предмета.
  Под обратными лицензиями разумеется обыкновенно следующее: патентодержатель может передать другому лицу полное вещное право на свой патент, выговорив себе право пользоваться патентованным изобретением4. В этом случае, так же как и в предыдущем, содержание лицензии, полученной прежним патентодержателем от нового патентодержателя ничем не отличается от содержания всякой иной лицензии - и не гарантирует лицензиату никакого специально большего объема прав.
 1 Специально оговорено в ст 22 фр закона 1844 г Термин "gesetzhche Lizenz", употребляемый Munk 'ом (Op cit, стр 56-65) вводит лишь ненужную путаницу новой лицензии в данном случае не выдается, а просто старая распространяется своим действием на пертинеции ее объекта, ср ниже, отдел III
 2 Это, конечно, может повести на практике к несправедливостям и к заключению заведомо недобросовестных сделок Некоторые мыслимые паллиативы для регулирования такого положения см Munk, Op cit, стр 92-93
 3 Munk, Op cit, стр 66 и ел
 4GameweIl Fire-Alarm Telegraph C° v Brooklyn (1882), Robinson, II, стр 52, np 1 - Cp
 Munk, Op cit, стр 34-35 , .,.,,, ,. "
 454
 
 Право изобретателя
  Наконец, под законной лицензией Munk1 разумеет два института, указанное выше (§ 172, in fine) распространение выданной лицензии на все дополнительные привилегии, которые мог бы получить лицензиар после выдачи лицензии, и 2) право держателя зависимой привилегии (установление, напр., ст. 12 швейцарского закона 29 июня 1888 г. и ст. 21 австрийского закона 11 января 1897 г) требовать, чтобы держатель основного патента выдал ему в указанных законом случаях лицензию
  Что касается первого случая, то соответствующее постановление французского и схожих с ним законов2 может и должно быть толкуемо не как выдача новой, "законной" лицензии, а просто как распространение первоначальной лицензии на все принадлежности основного патента' может- потому что это дозволяется законами юридической логики, должно - потому что этим достигается большая простота конструкции. Практически терминология Munk'а привела бы к тому, что мы принуждены были бы отрицать существование аналогичного института в России, законная лицензия может быть установлена только законом; русское Положение такого вида лицензий не устанавливает, ergo и т.д. Если же особого сорта "законных" лицензий не устанавливать, то толкованием ст. 27 Положения мы придем к положительному результату.
  Что же касается второго случая, то он представляет частный вид принудительных лицензий, и, следовательно, к нему применимо все сказанное выше, на стр. 454. Обязанность выдать такую лицензию может быть анализируема в учении о правах держателя зависимого патента, а содержание выданной в силу этой обязанности лицензии ничем не отличается от содержания всякой иной
  § 174. Изложенные до сих пор виды лицензий представляют, как я
 указывал выше, лишь безвредный схоластический distmctiones. Мне ос
 тается отметить еще один "вид" лицензий, существование которого про
 тиворечит законам юридической логики и может вызвать крупные прак
 тические недоразумения. ^ t ", 0
  Я имею в виду так называемые молчаливые (stillschweigen-de) лицензии. Под этим термином авторы разумеют следующее: "Выдача лицензии может i m p 1 i с i t e заключаться в таком договоре, который непосредственно преследует иные цели"3; напр., при продаже патенто-
 1 Munk, Op cit, стр 56 и ел "
 2 Art 22 "Les cessionnaires d'un brevet, et ceux qui auront acquis d'un brevete ou de ses ay-ants droit la faculte d'exploiter la decouverte ou Г invention, profiteront, de plem droit, des certificats d'addition qui seront ulteneurement delivres au brevete ou u ses ayants droit" Cp турецкий закон 1 марта 1886 г, ст 28
 3 Munk, Op cit, стр 45 -•"."- . i~ - - . - ". -** -
 ?55
 
 А.А. Пиленко
 ванной машины предполагается, что патентодержатель выдает покупателю "молчаливую" лицензию пользоваться этой машиной.
  Из указанного предположения о возможности существования "молчаливых" лицензий должны - по всей строгости юридической логики - вытекать следующие важные следствия:
  1) если патентодержатель X., продавая машину, специально оговорил, что он не дозволяет покупателю А. пользоваться ею, и если затем этот покупатель А. перепродал машину третьему лицу В., - то это третье лицо совершит контрафакцию, если будет пользоваться купленной машиной, даже не зная об оговорке, включенной в договор продажи между патентодержателем X. и покупателем В1.
  2) Если машина была украдена и потом продана bona fide приобретателю Д., то этот Д. также окажется виновным в контрафакции, если станет пользоваться машиной2.
  3) Если патентодержатель X. продал машину торговцу Е. и дозволил ему перепродать эту машину с правом употребления, не предоставляя, однако, ему самому такого права употребления, то теория "молчаливой лицензии" заставляет авторов конструировать этот обыденный случай следующим образом: торговец Е. сам не получил лицензии на употребление машины; сам выдавать лицензии, хотя бы "молчаливой", он не вправе, не будучи патентодержателем; следовательно, покупатель Z., купивший у него машину, получает молчаливую лицензию или от Е. как поверенного X. (практически это влечет массу затруднений), или же непосредственно от X., как бы через голову Е3. Какие затруднения создает на практике эта вторая гипотеза, можно судить по одному новейшему решению немецкого Reichsgericht'a4. Обстоятельства дела заключались в следующем: фирма С. Н. & Н. N. Продала купцу X. 60 экземпляров патентованной за ней машины, дозволив ему перепродавать их с "молчаливыми" лицензиями употребления; купец X. уплатил за означенные машины наличными деньгами; несколько позднее та же фирма продала весь патент фирме С. & С°; последняя, основываясь на
 1 Так и учил Kohler в 1878 г. (Patentrecht, стр. 161 и ел.); впрочем, он отказался впоследствии от подобного взгляда (Aus dem Patent- und Industrierecht, I, стр. 70; Handbuch, стр. 452 и ел). Ср. Mtmk, стр. 50-51.
 2 Munk, стр. 52, стоящий на точке зрения молчаливой лицензии, лишь косвенным образом приходит к отрицанию указанного в тексте невозможного положения.
 3 Kohler в неудержимом стремлении аналогизировать с вещной собственностью "объясняет" (Ibidem) эту конструкцию ссылкой на бумагу на предъявителя! Не знаю, легче ли будет лицензиату от того, что ему скажут, что купленная им машина есть акция, а право фабрикации... купон! Лучше ли он от этого разберется в своих правах и обязанностях? Сомневаюсь.
 4 Reichsgericht, 19 декабря 1898г., Carets, XII, стр. 101-105. ., >J4 " ,
 456
 
 Право изобретателя
 том тезисе, что передача патента уничтожает все ранее выданные лицензии (ср. § 181), обратилась к купцу X. с требованием прекратить торговлю машинами и не выдавать никаких "молчаливых" лицензий; а на отказ она ответила обвинением в контрафакции. Соответствующее решение Reichsgericht'a возбуждает очень много недоумения, и вывод, правильный сам по себе, очевидно, находится в противоречии с теми исходными пунктами, от которых отправляется решение. Запуталось же дело лишь потому, что Reichsgericht настойчиво искал молчаливую лицензию в таком отношении, где ни о какой лицензии вообще говорить невозможно.
  Институт "молчаливых" лицензий должен быть конструируем следующим образом.
  Объектом права из патента является охарактеризованная в патентной формуле техническая идея (ср. § 160). Следовательно, объект права из патента, точно так же, как и объект права на патент (§ 96), всегда нематериален.
  Однако это идейное единство может иногда, при некоторых особенных условиях, материализоваться: патент выдан на сифон особого рода; объектом патента является идейное содержание формулы, отнюдь не самый сифон, изготовленный согласно описанию; но самый сифон является тем материальным субстратом, в коем овеществляется идея изобретения. До сих пор я пользовался этим положением для расширения прав изобретателя, для охранения его от тех посягателей, которые изменяют материальный субстрат, но не идейное содержание, и думают избежать тем наказаний, положенных за контрафакцию. В настоящем месте мне надлежит вывести из того же принципа следствия, не выгодные для патентодержателя. Материальный сифон не является объектом патентного права: раз изготовление его совершилось правомерно, предмет как таковой выходит в дальнейших своих судьбах из сферы влияния патентного права.
 Из этого положения вытекают такого рода следствия:
  1. Продавая изготовленную им машину, патентодержатель А. может возложить на своего контрагента В. обязанность, например, не пользоваться ею; однако такое ограничение не обязательно для последующих приобретателей той же машины: раз патентованный продукт закономерно вошел в область экономического оборота, он становится объектом общего права собственности1 (см. выше, стр. 456, случай 1).
 1 Не могу не цитировать решения судьи Me. Lean, Beyd v. Brown (1843): "There can be no doubt that the original patentee, in selling rights for countries or states, might, by a special covenant, prohibit the assignee from vending the article beyond the limits of his own exclusive right But in such case the remedy would be on the contract and not under Patent Law For the law protects the thing patented, and not the products. The bedstead, which is the product, so
 ?57
 
 АЛ. Пиленко
  2. Если похитивший машину у ее патентодержателя станет пользоваться ею, то он будет отвечать за кражу (материального предмета) и за самовольное пользование чужим имуществом, но не за контрафакцию (стр. 456, случай 2).
  3. Купивший машину у продавца Е. (стр. 456, случай 3) будет пользоваться ею не в силу фиктивной лицензии, а просто потому, что машина эта как таковая не подлежит действию патентного права.
  В том же смысле необходимо решить и случаи приобретения патентованной машины в силу закладного права или с публичных торгов. В большинстве случаев, ясно выраженная воля патентодержателя была бы направлена против выдачи лицензии на пользование: и, следовательно, ни о какой молчаливой лицензии не могло бы быть и разговора. А между тем право пользования материальным объектом несомненно принадлежит приобретателям по обоим вышеуказанным титулам.
  Наконец, только указанным освобождением материальной вещи от уз патентного права можно объяснить, почему машина, изготовленная в силу ограниченной территориально или временно лицензии, может быть продаваема и употребляема вне соответствующей местности и после окончания срока соответствующей лицензии.
  Итак, "молчаливая" лицензия есть логическое следствие того начала, что объект патентного права всегда нематериален: поэтому материальная вещь как таковая не подчинена запретам этого права. Молчаливая лицензия не есть институт патентного права: это есть понятие пределов его действия1.
  Указанная конструкция, между прочим, объясняет, почему институт "молчаливых" лицензий вовсе не применим к патентам, выданным на с п о с о б производства: способ не может материализоваться иначе как в форме продукта или приспособления.
  § 175. Итак, по общему правилу, всякая лицензия устанавливается путем договора2. Договор этот может иметь троякую степень интенсивности:
 soon as it is sold mingles with the common mass of property, and is only subject to general laws of property" Robinson, II, crp 595
 1 Из решения Landesgencht'a zu Hagen, 21 сентября 1892 г (Gareis, IX, стр 282 и ел) часовщик Н G выдал фирме К Th W разрешение изготовлять патентованные за ним часы с тем, чтобы продажа их совершалась исключительно через фирму Н L Фирма К Th W нарушила последнее соглашение "Erne WeiterverSusserung von aechten, mit Erlaubmss des Patentmhabers hergestellten und in den Handel gelangten patentirten Ge-genstanden" не наказуема "Derartige contracthche Abmachungen zwischen dem Patentmha-ber und dritten Personen smd durch das Patentgesetz nicht geschtitzt"
 2 Kohler, Handbuch, стр 588 и ел
 458
 
 Право изобретателя
  1. Лицензиар может договориться, что лицензиату будет дозволено производить определенные действия (простая лицензия).
  2. Лицензиар может дать простую лицензию и, кроме того, обязаться впредь не выдавать других таких лицензий (исключитель-J н а я лицензия); и, наконец,
  3. Лицензиат может выдать исключительную лицензию и, кроме того, обязаться, что он с а м впредь не будет производить тех же действий (полная лицензия).
  Последняя форма лицензии дает уже очень сильную степень защиты от конкуренции и, по экономическим результатам, может приближаться (если она выдана на 15 лет) к передаче патента. Однако она все-таки остается договорным отношением между двумя сторонами и не создает для лицензиата никаких вещных прав. Поэтому с юридической точки зрения полная и бессрочная лицензия все-таки принципиально отличается от передачи патента. Например' ам^ит"* • '• 'щт n"V?6ffl гигл
  1 Если полный лицензиат не станет платить причитающихся с него
 взносов, то договор лицензии может быть признан расторгнутым, и пра
 во патентодержателя восстановляется в полном своем объеме. Если же
 совершена была продажа патента под условием повторных уплат,
 то неисполнение последнего требования, конечно, не переносит права
 на патент от приобретателя обратно продавцу. "uKKf'*>"
  2. Если выдавший полную лицензию станет, в нарушение договора, сам фабриковать изобретение, то он платит убытки. Продавший патент отвечает в аналогичном случае за контрафакцию. tj>"ш jwr""5; ". i >i
  3. Право преследовать контрафакторов остается за патентодержателем, хотя бы он и выдал полную лицензию. И т.д.
  Форма договора, устанавливающего лицензию, особо законами не предусматривается. Но некоторые государства требуют опубликования таких договоров (напр., в виде внесения соответствующей отметки' в патентный регистр). В России соответствующая статья говорит только о передачах, а не о лицензиях (Полож., ст. 25).
  § 176 d Содержание лицензионного права. Содержание всякой лицензии может быть разделено на четыре катего-
 ' Английский закон 1883 г, ст 23, австрийский закон 1897 г, ст 23, швейцарский закон 1888 г, ст 5 В Италии этот вопрос очень спорен дело De Morsier v Grugnola, Cass Torino, 18 августа 1886 г, цит у Bosio, Privative, стр 202 и 19 (16?) июля 1889 г, цит в Journal Clunet, XVII, стр 966 Ср Propr Ind , III, стр 31-32 и Ibidem, V, стр 138 и ел -Ср G Giuliozzi e R Bruscagh, II diritto etc, стр 72 Несомненно, что многие из лиц, писавших по поводу этого дела, не сумели различить двух самостоятельных вопросов 1) требуется ли по ст 46 итальянского закона 1854 г регистрация лицензий9 и 2) может ли действовать против третьего лица незарегистрированная лицензия?
 459
 
 А.А. Пиленко
 рии постановлений. 1) права лицензиара, 2) обязанности лицензиара, 3) права лицензиата, и 4) обязанности лицензиата.
  1. Права лицензиара Первое и самое важное право лицензиара заключается в получении договоренного вознаграждения. Мыслимы весьма разнообразные системы уплаты лицензионных премий: единовременно, периодическими взносами, поштучно. Последняя форма является обычной ввиду того, что она дозволяет довольно точно соразмерять количество уплачиваемой премии с интенсивностью пользования изобретением: чем больше предметов изготовляет и продает лицензиат, тем больше он и уплачивает лицензиару. Впрочем, эта система уплаты премий имеет тот недостаток, что она предполагает, как следствие, право лицензиара контролировать производство лицензиата и даже, в случае надобности, обозревать его торговые книги. Паллиативом может служить система марок: лицензиат обязывает выпускать патентованные продукты, не иначе как снабжая каждый экземпляр особой маркой, приобретаемой у патентодержателя.
  Выдача лицензии не лишает лицензиара права выдавать произвольное количество новых лицензий третьим лицам. Это начало признано судебной практикой главнейших стран с самым полным единогласием1. Если выдана исключительная лицензия (см. § 175), то параллельные лицензии, выданные вопреки соглашению, признаются действительными; однако исключительный лицензиат имеет право требовать возмещения убытков.
  Кроме указанных прав лицензиара, французский закон 1844 г. (ст. 22) устанавливает еще одно: лицензиар имеет право пользоваться всеми добавочными патентами, которые мог бы получить лицензиат на усовершенствования того изобретения, которое является объектом договора лицензии. Это постановление, одно из французских Zwangmittel, скопировано в тунисском и турецком законах.
  § 177. 2. Обязанности лицензиара. Из самого существа лицензии вытекает, что лицензиар, прежде всего, обязан не осуществлять по отношению к лицензиату того своего права запрещения, которое предоставлено ему патентом.
  Второстепенные же обязанности лицензиара могут заключаться в предоставлении гарантии технической или юридической стороны патента. Под гарантией технической стороны патента нужно разуметь удостоверение того факта, что данное изобретение, действительно, дает те результаты, которые изложены в описании Под гарантией юридической стороны патента - удостоверение того факта, что данный патент дейст-
 1 См в этом смысле Robinson, II, стр 595, Kloeppel, Op cit, стр 22, Pouillet, стр 274, Mamie, I, стр 623 и мн другие, Kohler, стр 595 -Ср выше, стр 458-459
 460
 
 Право изобретателя
 вует и не является ничтожным. Обе эти гарантии могут быть включены в договор expressis verbis - и в этом случае они не возбуждают никаких сомнений. Гораздо более трудным является тот случай, когда договор не содержит никаких специальных оговорок о гарантии. Каковыми являются в этом последнем случае обязанности лицензиара?
  По вопросу о технической гарантии мы встречаемся с довольно серьезной контроверзой. К о h 1 е г ' утверждает, что патентодержатель "ответствует за техническую применимость изобретения". Он выставляет этот тезис, как бесспорный, но, к сожалению, ничем его не мотивирует: единственный приведенный у него аргумент, а именно ссылка на аналогию с договором найма, не может иметь доказательной силы по той простой причине, что именно эта аналогия и составляет quod pro-bandum. Аналогично мнение Р о u i 11 e t2: "Подобно нанимателю, лицензиат имеет право на гарантию недостатков переданной вещи, - недостатков, мешающих спокойному пользованию ею; сюда нужно отнести, например, невозможность осуществить изобретение технически". У этого автора мы, следовательно, также находим простое утверждение с мимолетней ссылкой на аналогию с договором найма. И против него, следовательно, также можно возразить указанием на методологическую ошибку априорного аналогизирования. Есть ли лицензия - договор найма или нет? Для того, чтобы ответить на этот вопрос, необходимо разобраться в деталях этого договора, сравнить их с деталями договора найма - и только потом, путем индукции, вывести ответ. Обратный же прием не может быть признан научным.
  Если обратиться к практике, то мы заметим, что стороны, заключая договор лицензии, всегда требуют специальной оговорки о технической гарантии, т.е. признают невозможность презюмировать такую гарантию в случае молчания договора. Из всех известных мне судебных решений, только одно3 признало, in d u b i о, наличность технической гарантии. Да и это решение не имеет принципиального значения, так как договор, заключенный сторонами, ясно указывал на то, что лицензиат сознавал недостатки патентованной машины, но рассчитывал, что они будут устранены лицензиаром. Следовательно, в этом случае можно предполагать, что стороны все-таки договорились путем конклюдентных заявлений о включении гарантии. Руководящее же решение того же Reichsgericht'a категорически отрицает4, in dubio, наличность технической гарантии. Это решение указывает, что предмет договора лицензии
 1 Handbuch, стр 589
 2 Traite, стр 295
 3 Reichsgencht, 8 декабря 1888 г, Carets, \, стр 157-160
 4 Reichsgencht, 5 декабря 1893 г, ср Kloeppel, Op cit, стр 27-28
 461
 
 А.А. Пиленко
 составляет единственно обещание патентодержателя не пользоваться своим правом запрещения. До тех пор, пока патент продолжает действовать, его держатель имеет возможность исполнять свое обязательство по отношению к лицензиату. Но выданный патент и вместе с ним право запрещения очень часто продолжают действовать, несмотря на то, что изобретение, в сущности, является неприменимым в промышленности. Поэтому такая применимость не должна быть рассматриваема как естественное условие договора лицензии; отсутствие применимости в промышленности не дает лицензиару права отказаться от договора, ссылаясь на ошибку; его ошибка в указанном случае являлась бы ошибкой не в предмете договора, а в мотивах.
  Что касается английских и американских судов, то они без малейших колебаний отрицают наличность гарантии за техническую применимость данного изобретения'.
  Мне кажется, что только что изображенная практика должна быть признана вполне целесообразной. Под технической применимостью в разбираемом вопросе можно понимать две вещи; или ту элементарную применимость, которая составляет одно из основных условий патентоспособности2, - или же некоторую повышенную применимость, в смысле "выгодной" применимости, приносящей прибыль применимости. В первом случае нам пришлось бы признавать ничтожным договор о лицензии потому, что лежащий в основании его патент оказался ничтожным: этот казус будет рассмотрен ниже, в связи с более общим вопросом о влиянии ничтожности вообще. Во втором случае речь идет об уничтожении договора лицензии (и, эвентуально, о возврате уже уплаченных премий) только потому, что данная лицензия не принесла лицензиату всей той денежной выгоды, на которую он рассчитывал. Очевидно, что приняв подразумеваемую гарантию лицензиара в этом смысле, мы уничтожили бы всякую возможность заключения договоров о выдаче лицензий. Это признает даже К о h 1 е г 3.
  Таким образом, мы приходим к выводу, что, in d u b i о, лицензиар не обязан гарантировать лицензиату техническую применимость изобретения в смысле экономической выгодности. При этом предполагается резервированным вопрос о гарантии лицензиара за техническую применимость изобретения в смысле его патентоспособности.
  § 178. Каковы обязанности лицензиара по отношению к эвентуальной ничтожности его патента? Гарантирует ли он лицензиату, что патент
 1 Robinson, II, стр. 596; Wallce, стр. 343; "In such case both parties have contracted innocently, on the footing that the patent is good, and there is no implied warranty that the patent is good".
 2 См. т. I, стр. 307 и ел.
 3 Handbuch, стр. 590.
 ' г . ., ,=. . - , * ~r* - -*
 462
 
 Право изобретателя
 не будет признан ничтожным? Или конкретно: какова судьба договора о
 лицензии (и, эвентуально, уже уплаченных премий) в случае объявления
 патента ничтожным?1 ён"(-
  Все авторы согласны в том отношении, что объявленная ничтожность патента прекращает договор о лицензии в отношении его дальнейшего действия: лицензиар, если бы и хотел, не мог бы запретить лицензиату данное производство; следовательно, этот последний не имеет решительно никаких оснований платить первому выкуп. Трудности начинаются лишь тогда, когда заходит речь об уплаченных уже премиях. Можно ли требовать их возврата?
  Kohler отвечает утвердительно2: при абсолютной ничтожности патента договор о выдаче лицензии не обязателен для нанимателя (!); последний не обязан платить премий и может "требовать назад те, которые уже были им уплачены". Ход мыслей у Kohler'a может быть изображен так: патентное право есть право эксплуатировать изобретение3; лицензия есть наем этого права (!); ничтожный патент должен быть рассматриваем как никогда не существовавший; значит, держатель ничтожного патента не мог ничего передавать в наем лицензиату; значит, уплаченные sine causa деньги должны быть возвращены.
  Эти рассуждения опять-таки составляют образец того априористического метода, против которого я уже столько раз высказывался выше. В самом деле, страшно становится, когда подумаешь, сколько произвольных, неведомо откуда взятых, априорных посылок заключается в только что изложенной аргументации Kohler'a. Патентное право аналогично праву собственности - a priori; патентное право - возможность эксплуатировать данное изобретение - a priori; лицензия есть наем - а р г i о г i и т.д. Все эти положения нужно доказать не дедукцией из произвольно взятой и не допускающей проверки основной посылки, а индукцией из того, что наблюдается в жизни. А жизнь, как оказывается, всецело становится на сторону противников Kohler'a. Да и не мудрено: если мы представим себе, что лицензиат 10 лет беспрепятственно пользовался всеми выгодами монопольного положения; что он, может быть, нажил миллионы благодаря эксплуатированию данного изобретения, и что он уплатил лишь незначительную часть своего дохода лицензиару; если мы затем вообразим, что на 1 1-e год вдруг случайно
 1 Dankmar Asch, Die Wirkung der Nichtigkeitserklarung des Patents auf den Lizenzvertrag, Diss., Berlin, 1899. R. Schall, "Zur Lehre vom Lizenzvertrag. Einfluss der nachtraglichen Vernichtung eines Erfundungspatentes auf Vertrage behufs Ueberlassung eines theils paten-tirten, theils geheim gehaltenen Verfahrens", в Arch civ. Praxis, LXXII, стр. 128-160.
 2 Handbuch, стр. 591
 3 См. послесловие, IV.
 Ш
 
 А.А. Пиленко
 обнаружилась ничтожность патента, - то мы признаем, что невозможно заставить патентодержателя возвратить те премии, которые были уплачены ему лицензиатом, хотя бы и по трижды ничтожному патенту.
  И действительно, мы видим, что суды всех цивилизованных стран отрицают, in d u b i о, гарантию ничтожности патента. Так, в Германии можно сослаться на решения: Press. Ober-Tribunal, 14 января 1873 г.1, -Reichs-Oberhandelsgericht, 25 марта 1876 г.2, - и, в особенности, Reichsgericht, 23 декабря 1886 г.3 Для Англии руководящими являются решения: Grover and Baker Sewing Machune C° v. Millard4 (1865), Taylor v. Hase5 (1805) и African Gold Recovery C° v. Sheba Gold Mining C°6 (1897). Для Франции: Grenoble, 20 июля 18777. В С. Штатах разбираемый вопрос не возбуждает сомнений.
  Ввиду подавляющего единомыслия всех указанных решений, Koh-ler принужден дать хотя бы какое-нибудь объяснение для своей точки зрения. Но те немногие строки, которыми он отделывается, ясно показывают всю несостоятельность его метода8: он сваливает вину на старую привилегионно-факультативную систему, по коей будто бы привилегия действует до тех пор, пока она не объявлена ничтожной, - и противополагает ей новую, "современную" точку зрения, согласно коей патент, объявленный ничтожным, должен быть признан никогда не существовавшим. Kohler утверждает, что будто бы вторая точка зрения необходимо требует, как логического своего следствия, возврата премий за лицензию, основанную на объявленном ничтожным патенте. По моему же мнению, обе указанные точки зрения имеют слишком отдаленную связь с вопросами об уплате лицензионных премий: логически они с этим вопросом не связаны, и получить КоЫег'овский результат можно
 1 Gareis, I, стр. 226-227
 2 Ibidem, стр. 230-236: "Bis zur Zurilcknahme des Patents konnte Klager dem Verklagten die Benfltzung der patentirten Erfundung verbieten, er hat aber auf Grand seiner vertragsmassigen Verpflichtung dem Verklagten gegenilber von seinem Verbietungs- und Ausschliessungsrecht keinen Gebrauch gemacht... Er kann daher auch ftir den betreffenden Zeitraum die stipulierte Gebrauchs-VergOtung fordern".
 3 "Der Lizenztrager kann der Fiction der RUckwirkung ungeachtet nicht bestreiten, dass er bis zur Nichtigkeitserklarung - vielleicht viele Jabre hindurch - die Erfindung unter dem bestan-denem Patentschutze ausgebeutet, dass ihm bis dahin Alles geleistet worden sei, was er aus dem Vertrage zu fordern hatte". Gareis, VI, стр. 213.
 4 Frost, стр. 384. , " ' :",' '' '
 5 Wallace, стр. 343.
 6 Frost, стр. 384.
 7 Maime, стр. 640.
 8 "So scharf nun diese Idee begrundet ist, so sehr ist sie bestritten, und dies musste gegenUber einem so bindenden juristischen Nachweise seltsam erscheinen, wenn es nicht begreiflich ware, dass die alte Privilegientheorie noch nachspielt etc..." Handbuch, стр. 591.
 464
 
 Право изобретателя
 только тогда, когда между первой посылкой и выводом будет произвольно вставлено два промежуточных звена (вещный характер лицензии - позитивный характер патентного права). А эти два звена и составляют именно quod probandum.
  Немудрено поэтому, что вся литература, даже не исключая и тех авторов, которые несомненно принадлежат к школе Kohler'a, высказалась против берлинского профессора1.
  Итак, мы получаем в результате, что лицензиар не обязан, in dubio, гарантировать лицензиату отсутствие поводов для объявления ничтожности того патента, который был положен в основание договора о лицензии.
  § 179. 3. Права лицензиата. Основным правом лицензиата является возможность пользоваться патентованным изобретением в пределах, выговоренных договором.
  Второстепенными правами могли бы являться: а) возможность преследовать контрафакторов, Ь) возможность передавать полученную лицензию, и с) возможность выдавать дальнейшие sub-лицензии.
  ad а. В случае выдачи простой лицензии2, очевидно, лицензиат не имеет решительно никакого юридического основания для того, чтобы считать действия контрафакторов нарушающими его интересы: ведь простая лицензия не запрещает лицензиару выдать еще столько лицензий, сколько ему заблагорассудится. Следовательно, держатель простой лицензии заранее допускает возможность возникновения серьезной конкуренции: вопрос же о том, от кого исходит эта конкуренция (от лиц, имеющих дозволение, или от контрафакторов), не может иметь для него никакого практического значения.
  Несколько иным представляется положение держателя исключительной или полной лицензии3. Эти два вида лицензий имеют целью именно обеспечить лицензиата от конкуренции: первая - от конкуренции третьих лиц, а вторая - даже и от конкуренции самого патен-тодержателя. Следовательно, действия контрафакторов должны быть признаны нарушающими если не права, то, во всяком случае, интересы полного и исключительного лицензиата. Не нужно забывать также и того обстоятельства, что действия конкурентов-контрафакторов могут быть следствием прямого попустительства со стороны лицензиара, заинтересованного в том, чтобы косвенно нарушить заключенный договор. Ввиду всего
 1 Munk, Op. cit, стр. 148; Kloeppel, Op. cit., § 13; M Amar, Lettre d'ltalie, в Propr. Ind., XI, стр. 138-139; Schall, Op. cit., стр. 145.
 2 См. § 175.
 3 Ibidem.
 465
 
 А.А. Пиленко
 этого в литературе был высказан взгляд1, согласно коему лицензиат может искать убытки с контрафакторов ввиду того, что действия их причиняют ему имущественный вред и к тому же являются недозволенными законом*. Однако взгляд этот остается без отзвука и в литературе, и в судебной практике2: да нельзя и не признать, что одна из приведенных посылок является недоказанной. А именно, невозможно утверждать, чтобы действия контрафактора действительно были бы противозаконными по отношению к третьим лицам (в данном случае: лицензиату), а не только по отношению к патенте держателю. Фабрикация изобретения сама по себе есть действие безразличное: она может быть деликтом лишь при точно определенном положении, занятом точно определенным лицом.
  Русский закон expressis verbis предоставляет право и гражданского, и уголовного преследования одному только патентодержателю (ст. 22, п. 3). Нарушенные же интересы полного или исключительного лицензиата могли бы быть охранены путем гражданского иска к патентодержателю в тех случаях, когда можно было бы доказать его ответственность за недостаточно энергичное преследование контрафакторов3.
  Ввиду только что приведенного категорического постановления ст. 22 Положения вопрос о том, кому, по договору, предоставлено право преследовать контрафактров, может служить важным критерием при толковании договоров о лицензии. На практике ведь не редко обнаруживается, что стороны весьма неточно терминологизируют свои договоры, называя договором купли то, что в сущности является договором лицензии, и наоборот. Во всех этих случаях одно упоминание о том, которой из сторон присваивается право преследовать контрафакторов, является, in dubio, решающим моментом: передача этого права делает "лицензиата" собственником патента.
  ad b. Вопрос о том, имеет ли лицензиат право передать третьему лицу полученную им лицензию, решается, почти единогласно4, в отрицательном смысле.
 1 Munk, Op cit, стр 165-176, Bozerian, в Jonrnal de la ргорг Ind , ? 139, cp Mamie, I,
  стр 635 * To есть путем применения ст 1382 С С (= ст 684, т X, ч 1)
 2 Ср многочисленные судебные решения, цит у Mamie, I, стр 634-635, Frost, стр 386-387
 3 De lege ferenda желательно сохранить без всяких изменений приведенное постановление ст 22 Дело в том, что было бы крайне вредным для интересов патентодержателя, если бы всякому мелкому лицензиату было дозволено вчинять преследование за контрафакцию ведь в случае небрежного отношения к делу состоявшаяся res judicata могла бы сильно мешать патентодержателю
 4 Некоторые колебания имеются в американской практике по вопросу о том, может ли патентодержатель expressis verbis сделать лицензию свободно передаваемой Dorsey Re-466
 
 Право изобретателя
  Даже К о h 1 е г, считающий лицензию циаз1вещным договором, категорически (в сущности, непоследовательно) высказывается за то, что лицензии не могут быть передаваемы третьим лицам без согласия лицензиара1. Тот же ответ дает практика французских2, английских3, американских4 и немецких5 судов.
  ad с. Вопрос о том, может ли лицензиат выдавать дальнейшие sub-лицензии, решается во всех законодательствах точно так же, как и в судебной практике, - отрицательно Если (см. ad b) лицензиат не может передать полученной лицензии целиком, то еще меньше может он создавать параллельные лицензии.
  § 180. 4. Обязанности лицензиата заключаются главным образом в уплате договоренных премий - см. §176.
  Дабы сделать возможным контроль, он обязан допускать лицензиара к обозрению его производства или соответствующих книг, насколько это действительно вызывается характером выданной лицензии - см. там же.
  Лицензиат не обязан фабриковать в полных пределах выданной ему лицензии: эта последняя дает ему право эксплуатации, но не налагает обязанности эксплуатации. В частности, лицензиат может вовсе не пользоваться выданной ему лицензией. Поэтому лицензиар не может ссылаться на выданные им лицензии как на доказательство того, что он привел изобретение в существенное действие6. И еще менее может он искать с лицензиата убытки, если следствием непользования полученной лицензией будет прекращение патента по ст. 29, п. 3.
  § 181.6. Прекращение лицензий. Выданная лицензия может быть прекращена: 1) истечением срока патента, 2) обоюдным согласием сторон, 3) истечением срока лицензии, 4) использованием объема лицензии (напр., количественного) или наступлением резолютивного условия, и 5) (спорно!) передачей патента от лицензиара третьему лицу.
  Из приведенных случаев только последний требует ближайшего рассмотрения. Вопрос о том, обязательны ли для приобретателя патента такие лицензии, относительно наличности коих он находился в добросовестном неведении в момент покупки патента, является чрезвычайно спорным. Руководящие немецкие судебные решения высказываются против обязательности, конструируя лицензионное отношение как дого-
 volvmg Harvester Rake C° v Bradley Mg C° (1874), Robinson, II, crp 615 -Cp cr 22 австрийского закона 1897 г
 1 Handbuch, стр 516-517
 2 Paris, 13 декабря 1882 г , cp Mamie, I, стр 628-629
 3 Bowers v Hodges, Wallace, стр 347
 4 Robinson, § 823
 3 О L G Dresden, 11 декабря 1882 г, cp Kohler, Handbuch, стр 516, прим 2
 6 Cp ниже, отдел второй
 467
 
 А.А. Пиленко
 верную связь между лицензиаром и лицензиатом1. Новейшая же доктрина высказывается, с довольно большим единодушием, в противоположном смысле2. Сторонники применения начала "Kauf bricht nicht Mi-ethe" к вопросу о судьбе лицензий аргументируют главным образом с точки зрения тех экономических потрясений, которым подвержена была бы промышленность, если бы всякая продажа патента уничтожала все ранее выданные лицензии. Два интереса сталкиваются-де в случае продажи патента, обремененного лицензиями: интерес приобретателя патента, затратившего, может быть, большие деньги и затем узнавшего, что ему передали право, существенно обесцененное теми многочисленными лицензиями, которые на нем лежат; и интерес того лицензиата, который рассчитывает на выданное ему дозволение и потом узнает, что вследствие продажи, коей он не мог ни предупредить, ни уничтожить, это дозволение сделалось ничтожным. Очевидно, говорят сторонники излагаемого мнения, второй из этих интересов заслуживает большего внимания со стороны законодателя: приобретатель патента лишится только части того будущего дохода, на который он мог рассчитывать, -лицензиат же, коему остановят уже оборудованное производство, может оказаться совершенно разоренным ввиду внезапного обесценивания тех машин и приспособлений, которые должны будут остаться у него на руках как мертвый капитал.
  Все эти соображения не могут не быть признаны весьма вескими. И поэтому нельзя не приветствовать того нововведения австрийского закона 1897 г.3, согласно коему допускается регистрация выданных лицензий - и, как следствие, абсолютное действие зарегистрированных лицензий против всех последующих приобретателей патента.
  Однако, несмотря на все вышеизложенное, lex I a t а навряд ли позволит нам допустить вещное действие русских договоров о лицензиях против последующих приобретателей патента. Регистрация лицензий у нас исключена недвусмысленным текстом Положения (ст. 25). Допустить же, что у нас в 1896 г. был создан новый вид вещного обременения движимого имущества и притом что этот новый вид создан был так, что этого никто не заметил и нигде ни в тексте закона, ни в мотивах не подчеркнул, - невозможно. Насколько мне известно, практика придерживается того же взгляда и, признавая в лицензии лишь договорное отношение, старается облечь все более серьезные лицензионные соглашения в форму частичных (опубликованных) передач патента.
 1 Reichsgericht, Gareis, VI, стр. 208; ср. Schall, в Archiv ftr civ. Praxis, LXXII, стр. 128.
 2 Kohler. Handbuch, стр. 598; Seligsohn, Patentrecht, стр. 77-79; Kloeppel, Op. cit., стр. 34; Munk, Op. cit., стр. 112 и ел.
 3 Статья 23, п. 2; ср. ст. 28 in fine.
 468
 
 Право изобретателя
  § 182. Сводя воедино все изложенные в предыдущих параграфах (§ 170-181) особенности понятия лицензии как специфико-патентного отношения1, можно прийти к следующим выводам.
  Некоторые ученые изображают лицензию в виде института, аналогичного с сервитутами, налагаемыми на материальные объекты собственности2. Такая постановка вопроса не может быть признана правильной. Мы видели выше, с одной стороны, что выданная лицензия не может быть передана лицензиатом без согласия патентодержателя третьему лицу3 и, с другой стороны, что наличные лицензии не являются обязательными для последующего приобретателя (bona fide) того патента, на основании коего они выданы4: этот последний тезис, как бы велика ни была de lege ferenda, желательность противоположного, представляется совершенно бесспорным de lege lata. Но оба указанные свойства лицензии, очевидно, являются несогласимыми с установившимися воззрениями на институты вещного характера: залоговое право и сервитут отличаются в обоих указанных отношениях прямо противоположными свойствами. К сказанному нужно прибавить еще то обстоятельство, что лицензиат, даже исключительный, не имеет права преследовать контра-факторов5, т.е. что он лишен того правомочия, которое бесспорным образом принадлежит патенте держателю. Эта особенность лиценции также доказывает, что лицензиат не получает ни целостью, ни в части (как говорит К о h 1 е г) того правомочия, которое составляет сущность права из патента. То есть она доказывает невозможность допустить, чтобы лицензия являлась передачей того будто бы вещного права, которое (по утверждению Kohler'a) принадлежит патенте держателю.
  Изложенные особенности, наоборот, вполне гармонически синтезируются в той конструкции, которая является доминирующей и в литературе6, и в судебной практике7 и согласно коей лицензия является чисто личным, договорным отношением сторон. Сущность же этого договора
 1 В авторском праве ему отчасти аналогичен издательский договор.
 2 Kohler, Patentrecht, 158: "ein geringeres (?) quasidingliches Recht"; e. s. O. Gierke, в Oold-schmidt's Zeitschrift, XXIX, стр. 275; он же, Privatrecht, 1895, стр. 790.
 3 Выше, стр 466. ,
 4 Выше, стр 468
 5 Выше, стр 466.
 6 Schall, Op cit., стр. 130, прим 1; Kloeppel, Op. cit, стр. 44; С. Carets, Patentgesetz etc., 1877, стр. 122; R Klostermann, Patentgesetz, 1877, стр. 161, Rhenius, "Entstehung und Falligkeit des Auspruchs auf erne Lizenzgebiihr", в Industne-Schutz, 15 мая 1892, стр. 4.

<< Пред.           стр. 18 (из 20)           След. >>

Список литературы по разделу