БРАГИНСКИЙ М И ВИТРЯНСКИЙ В В ДОГОВОРНОE ПРАВО КНИГА 1 ОБЩИE ПОЛОЖEНИЯ ИЗДАНИE 3-E М 2006 576 С 12

--------------------------------
<*> См., в частности: Гражданское право. Т. I. М., 1994. С. 92 (автор - Генкин Д.М.); Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. I. С. 207 и др. Среди последних по времени издания работ можно указать на: Гражданское право / Под ред. Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева. С. 196 - 197 (автор - М.В. Кротов); Гражданское право. Т. I / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. С. 130 (автор - В.С. Ем) и др. Едва ли не единственным противником деления сделок на абстрактные и каузальные был И.Б. Новицкий (см.: Новицкий И.Б. Сделки, исковая давность. С. 32 - 33). Это деление признавалось им не имеющим жизненного значения, а потому "чисто схоластическим". Указанный вывод кажется странным, если учесть хотя бы то, что ко времени издания последней работы существовало законодательство о векселях, при этом последние широко использовались во внешнеторговом обороте.

Однако те, кто признает такое деление сделок, обычно не распространяют его на договоры. Существует и другая точка зрения. Так, в частности, Г.Ф. Шершеневич выступал за выделение "основания" договора (causa). В подтверждение он ссылался на следующее: "Когда говорят об основании договора, то имеют в виду при этом не наличность цели, потому что бесцельных договоров нет, и не интерес, потому что отношение, лишенное интереса, не создает права, а следовательно, и не имеет юридического значения, и не мотив, побуждающий лица вступать в обязательственные отношения, потому что это обстоятельство безразлично с юридической точки зрения. Под основанием договора принимается ближайшая и непосредственная причина установленной обязанности" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 82.

Смысл такого деления договоров Г.Ф. Шершеневич усматривал, в частности, в возможности оспаривания договоров займа или хранения по причине неполучения вещи. Однако, на наш взгляд, подобное оспаривание может опираться и на деление договоров на консенсуальные и реальные. Поэтому, например, если в силу п. 1 ст. 812 ГК допускается оспаривание займа по его "безденежности", речь идет просто о том, что при заключении реального договора - займа не был передано имущество (деньги), а без передачи имущества реальный договор возникнуть не может. Вот почему даже при отсутствии специальных на указанный счет норм возможно оспаривание по той же причине "непередачи вещи" не только договоров займа, но и перевозки, хранения, для которых автор строил модель каузальных договоров.
И все же, на наш взгляд, деление на консенсуальные и реальные договоры не всегда оказывается достаточным. Речь идет о том, что существуют такие договоры, в которых цель представляет собой их составной элемент. При этом цели придается такое значение, что ее недостижение или, что то же, отступление от цели, предусмотренной в договоре, является достаточным основанием для признания договора незаключенным.
В этом случае имеет значение сопоставление ст. 812 ГК и п. 3 ст. 821 ГК. Если в первой из них речь идет об оспаривании договора займа по безденежности (деньги или другие вещи в действительности не переданы или переданы в меньшем размере), то во втором об оспаривании вследствие того, что указанная цель договора не сможет быть достигнута (заемщик нарушил предусмотренную кредитным договором обязанность целевого использования кредитов). В обоих случаях в результате решения суда договор (займа или кредитный) не будет считаться заключенным. Различие выражается лишь в том, что в первой ситуации договор с самого начала признается незаключенным, а при второй - он утрачивает силу на будущее время.
Помимо указанных практическое значение могут иметь для определения правового режима соответствующих договоров и другие виды делений, осуществляемых по правилам дихотомии.
а) Одно из них - основные и дополнительные договоры. Особенность различия указанных договоров состоит в том, что судьба каждого из договоров, отнесенных ко второй группе, производна от судьбы одного из тех, которые отнесены к первой группе. И наоборот, основные договоры независимы, а значит, признание дополнительного договора недействительным никакого влияния на юридическую силу основного договора не оказывает. Наиболее распространенной разновидностью дополнительных договоров служат те, которые возникают по поводу названных в ГК четырех основанных на соглашении сторон способов обеспечения обязательств - неустойки, поручительства, залога и задатка. Еще два поименованных в той же ст. 329 ГК способа обеспечения обязательств остаются за пределами приведенного деления. Имеется в виду, в частности, то, что обязательства, составляющие банковскую гарантию, порождаются односторонней сделкой, а такой способ, как удержание, вообще возникает не из сделки, а из специального предусмотренного законом юридического состава, который включает наличие долга и нахождение у кредитора вещи, подлежащей передаче должнику или по его указанию третьему лицу.
Дополнительный договор обладает относительной самостоятельностью, которая, в частности, проявляется в том, что он признается заключенным с момента, когда стороны достигнут согласия по существенным его условиям. Из относительной самостоятельности дополнительного договора вытекает отсутствие необходимости придать ему особую форму. Имеется в виду, что существенные условия дополнительного договора могут быть включены в текст основного. И все же даже и при таком варианте речь пойдет о двух договорах.
б) Другое деление проводится на договоры, заключенные в пользу контрагентов и в пользу третьих лиц.
в) Договоры делятся на основные и предварительные. Различие между этими договорами связано, среди прочего, с их целью. Вместе с тем, хотя конечная цель, которую стороны ставят перед собой, достигается только с заключением и последующим исполнением основного договора, с юридико - технической точки зрения различий между этими договорами нет. Явно неудачным было предложение В. Голевинского разделить договоры на "договоры в строгом смысле" и "предварительные договоры" <*>.
--------------------------------
<*> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. С. 38.

г) Различаются договоры вещные и обязательственные.
Об этих трех классификациях договоров шла речь ранее.
С принятием нового ГК, существенно расширившего круг урегулированных им договоров, возникла необходимость провести такое же дихотомическое деление в рамках одной определенной группы. Речь идет о делении возмездных договоров на "меновые" и "рисковые" ("алеаторные"). В отличие от возмездных, "меновых" договоров, к "рисковым" относятся договоры, которые отличаются тем, что в них, по утверждению К.П. Победоносцева, "по цели и намерению стороны конечный результат договора, материальная ценность его поставлены в зависимость от события совершенно неизвестного или случайного или только вероятного, так что при заключении его совершенно неизвестно, которая сторона в конечном результате выиграет, получит выгоду" <*>. Эти договоры (часть из них составляли проводимые государством лотереи) имели место и ранее. В Кодексе они появились лишь в 1994 г. Речь идет о гл. 58 Кодекса - "Проведение игр и пари".
--------------------------------
<*> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. III: Договор и обязательство. СПб., 1896. С. 341.

Правовое регулирование игр и пари осуществлялось уже в Древнем Риме. Еще тогда подобное регулирование в тех или иных формах и объеме выражало в целом негативное отношение к играм и пари со стороны государства, которое проявлялось в установлении разного рода ограничений. В частности, наказание за игры и пари было отменено только при Юстиниане. Но и после того выигрыши рассматривались как приобретение имущества по недействительной сделке. Единственным видом разрешенных игр были связанные с тем, что впоследствии получило название спортивных состязаний <*>.
--------------------------------
<*> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 34.

Различного рода ограничения дошли до нашего времени. Во всяком случае, когда Комиссия по разработке проекта Гражданского Уложения России перед революцией готовила материалы к книге 5, посвященной обязательственному праву, она обратила внимание на то, что законодательства всех стран делятся на два вида: в одних игры и пари полностью запрещены, а в других только подвергаются ограничениям. Так, в самой дореволюционной России (том X, часть I Свода законов гражданских) признавались ничтожными займы "по игре и для игры", заключенные с ведома займодавца (ст. 2014). Таким образом, под защитой закона могли быть только займы, выданные займодавцем, который не знал, для какой цели берет у него деньги заемщик <*>.
--------------------------------
<*> См.: Свод законов гражданских / Составитель И.М. Тютрюмов. С. 1200 - 1201.

Негативное в целом отношение к играм и пари сохраняет в значительной мере и действующий Кодекс. Из ст. 1062 и 1063 ГК следует, что игры и пари считаются действительными сделками только в случаях, прямо предусмотренных приведенными статьями, и соответственно только в этих случаях подлежат защите <*>. Общим же правилом является признание и игр, и пари обстоятельствами, с которыми не может быть связано возникновение прав и обязанностей у сторон. Исключение составляют лотереи, тотализаторы и иные игры, проводимые государством и муниципальным образованием или по их разрешению. Для таких случаев установлена эффективная защита интересов участников игры - тех, кто противостоит организаторам игр (ст. 1063 ГК).
--------------------------------
<*> В соответствии со ст. 1062 ГК требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари, подлежат судебной защите только в случаях, когда участник игр и пари действовал под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или организатор игр не выполнил обязанности выплатить выигрыш в предусмотренных условиями игр размере, форме и срок.

Специфика алеаторных сделок состоит в том, что и при играх, и при пари в зависимости от наступления или ненаступления установленного обстоятельства выигрывает одна сторона, а проигрывает другая. Все дело в том, какая из сторон окажется в той или иной позиции. По своей конструкции алеаторные договоры - разновидность условных сделок. Как и в иных условных сделках, возникновение прав и обязанностей поставлено здесь в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит ли оно. При этом к разрешенным алеаторным сделкам, аналогично другим условным сделкам, должен применяться п. 3 ст. 157 ГК. Из него вытекает, что, когда наступлению условия ("выпал выигрыш") недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой это невыгодно (имеется в виду организатор игр и пари), условие признается наступившим. И напротив, если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно (участник), условие признается ненаступившим <*>.
--------------------------------
<*> См.: Временное положение о лотереях в Российской Федерации, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 19 сентября 1995 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 39. Ст. 3752.

При изложении вопроса о втором, отличном от дихотомии способе классификации необходимо иметь в виду, что в настоящее время на практике применяется бесчисленное количество разновидностей договоров, многие из которых построены по моделям, не упомянутым в ГК. И все же выделенные в нем модели договоров являются достаточно представительными. В этой связи классификация договорных моделей, содержащихся в ГК, позволяет распространить ее исходные положения и на всю массу предусмотренных и не предусмотренных в других правовых актах договоров.
Основная проблема любой классификации состоит в выборе того единственного основания, которое должно быть положено в основу деления. Однако прежде всего необходимо установить саму возможность существования такого критерия, с помощью которого может быть произведена в полном объеме соответствующая классификация. Если обратиться к легальным определениям договоров в ГК и тем самым к выражению их сущности, то таким критерием придется признать содержание договора, т.е. круг прав и обязанностей сторон. Но данный критерий в силу того, что он является достаточно общим и абстрактным, нельзя формализовать.
В свое время М.В. Гордон предлагал выстроить все известные договоры в ряд, используя единый критерий - "результат". Но для этого пришлось объединять в один вид столь разные договоры, как, например, купля - продажа и дарение, имущественный наем (нынешняя аренда) и безвозмездное пользование имуществом (ссуда) и др. <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 5. 1954. С. 85.

Представляется, что попытки классифицировать договоры путем однопорядкового деления заканчивались неудачей. Это обстоятельство учел О.А. Красавчиков. Однако автор заслуживает определенного упрека в связи с тем, что он не выполнил уже на первой ступени обещания избрать единый критерий. В предложенной О.А. Красавчиковым классификации таким основанием должна была стать "направленность гражданско - правового результата". Руководствуясь указанным признаком, он выделил четыре группы обязательств: направленные на передачу имущества (1), на выполнение работ (2), на оказание услуг (3) и на передачу денег (4). В этой классификации бросается в глаза одно обстоятельство: четвертая по счету группа отличается не особой направленностью результата, а особым предметом договора, который к тому же не является самостоятельным. Речь идет о том, что фигурирующее в первой группе "имущество" охватывает и то, что индивидуализирует четвертую группу, - "деньги" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Красавчиков О.А. Вопросы системы Особенной части ГК РСФСР. Свердловск, 1957. С. 127.

В течение определенного времени широкое распространение получила идея целесообразности классификации договоров на основе использования классификационного основания, включающего в себя как экономические, так и соответствующие юридические критерии <*>.
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. I. С. 389. Недавно с таких же позиций выступал С.М. Корнеев (см.: Корнеев С.М. Юридическая природа договора энергоснабжения // Закон. 1995. N 7. С. 120).

Однако в действительности "комбинированный критерий" превратился в простую сумму критериев, благодаря чему единственное основание деления заменяется неограниченным их числом.
Об этом можно судить по достигнутому при использовании "комбинированного критерия" результату. Речь идет о выделении девяти по разным признакам сформированных групп, объединивших различные виды договоров (обязательств). В этот перечень входили обязательства (договоры) по возмездной реализации имущества (1), по возмездной передаче имущества в пользование (2), по безвозмездной передаче имущества в собственность или в пользование (3), по производству работ (4), по оказанию услуг (5), по перевозкам (6), по кредиту и расчетам (7), по совместной деятельности (8) и по страхованию (9) <*>. Думается, что в подобной группировке проявляются скорее черты инвентаризации договоров, чем их классификации, и по этой причине, в частности, указанная группировка не имеет четко обозначенных внутренних границ. Не случайно поэтому с тех же исходных позиций некоторые авторы насчитывали еще три вида договоров за пределами приведенного перечня <**>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. I. С. 389. По этой же системе в книге О.С. Иоффе "Обязательственное право" классифицируются договоры.
<**> Например, в учебнике "Советское гражданское право" под ред. В.А. Рясенцева выделено 12 разновидностей договоров (указ. работа. С. 451 - 452).

Полагаем, что единственный выход состоит в использовании многоступенчатой классификации договоров <*>. При этом имеется в виду, что договоры, объединенные в определенные группы, на каждой последующей ступени отражают особенности предшествующих.
--------------------------------
<*> Такая многоступенчатая классификация, при этом с сохранением своего единого критерия на каждой ступени, проводится, например, Е.А. Сухановым (Гражданское право. Т. 2. М.: БЕК, 1993. С. 46).

Используя достаточно последовательно принцип "результата" ("направленности результата"), гражданские договоры, выделенные в ГК, можно разделить на четыре группы: направленные, во-первых, на передачу имущества, во-вторых, на выполнение работ, в-третьих, на оказание услуг и, в-четвертых, на учреждение различных образований.
При наполнении каждой из этих групп предполагается, что в одну и ту же группу вместе с определенным типом договоров, которому посвящена отдельная глава ГК, попадут и все виды соответствующего типа, которым, в свою очередь, посвящен отдельный параграф данной главы. Так, например, в первую группу будут включены, в частности, под общим названием "купля - продажа" розничная купля - продажа, поставка (включая поставку товаров для государственных нужд и контрактацию), энергоснабжение, продажа недвижимости (включая продажу предприятий). Вторая группа охватывает отдельные разновидности подряда - такие, как бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подряд для государственных нужд, а для третьей группы вместе с хранением - хранение на товарных складах и специальные виды хранения. Наконец, применительно к четвертой группе речь идет о различных видах учредительных договоров.
Для первой группы при делении на второй ступени роль критерия играет основание передачи имущества, что, в свою очередь, позволяет разграничить возмездную и безвозмездную передачи.
Наконец, уже на третьей ступени возмездные и безвозмездные договоры, направленные на передачу имущества, делятся по такому признаку, как объем передаваемых прав. Имеется в виду, что в результате будут сформированы четыре подгруппы: возмездной передачи имущества в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление (купля - продажа, мена, рента и пожизненное содержание с иждивением, заем и кредит, банковский вклад и банковский счет), возмездной передачи имущества в пользование (договоры аренды, найма жилого помещения, коммерческой концессии), передачи безвозмездно в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление (дарение), в возмездное пользование (коммерческая концессия), а также передачи в безвозмездное пользование (ссуда - безвозмездное пользование).
Особенность всей второй группы состоит в том, что действия обязанного лица приводят к отделимому от них результату, который и служит предметом договора. Что же касается внутригруппового деления, то оно проводится в этом случае однократно, применительно к определенному юридико - техническому признаку: на какой из сторон лежит риск случайного неполучения результата. Возложение риска на подрядчика присуще договору подряда, а на заказчика - договору на выполнение научно - исследовательских, опытно - конструкторских и технологических работ.
Третья группа оказывается весьма обширной. При этом до принятия ГК договоры услуг специально в Кодексе вообще не упоминались. Особенность решения вопроса об услугах в ГК состоит в том, что наряду с отдельными типами договоров, являющихся по своей природе договорами услуг (часть таких договоров выделялась прежними кодексами - например, поручение и комиссия), сформировалась специальная глава (гл. 39) о возмездном оказании услуг. Цель этой главы, как следует из п. 2 ст. 779 ГК, состоит в том, чтобы осуществлять регулирование и тех видов услуг, которые пока еще не выделены Кодексом в специальные типы договоров. К этой же группе могут быть отнесены и такие договоры, как перевозка грузов, пассажиров и багажа, транспортная экспедиция, финансирование под уступку денежного требования, хранение, страхование, поручение, комиссия, агентский договор и договор доверительного управления имуществом.
Отмеченное отделение договоров на оказание услуг от договора на выполнение работ нашло отражение, в частности, во Французском гражданском кодексе с его близкой к римскому праву трехчленной конструкцией найма (имеется в виду наем вещей, работ и услуг). Другим примером может служить Германское гражданское уложение, в котором выделены "наем (аренда)", а также "подряд" и "подобные подряду" договоры. К числу последних отнесены договоры о туристическом обслуживании.
Среди дореволюционных цивилистов сторонником разграничения подряда и услуг был Г.Ф. Шершеневич. Он подчеркивал необходимость понимать под подрядом "исполнение работы как продукт приложения рабочей силы". Одновременно отмечалось: "В подряде мы имеем дело с "исполнением" работы, а в личном найме с "отправлением работы". Соответственно смысл подряда, в отличие от личного найма, усматривался в том, что в первом сущность составляет "результат труда" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. II. С. 190.

Из числа современных авторов последовательно выступал за отделение работ от услуг О.С. Иоффе. В работе "Обязательственное право" он выделил наряду с подрядом группу договоров, объединенных вокруг обязательств по оказанию услуг. К их числу отнесены договоры, которые в отличие от подряда имеют в виду "деятельность таких видов, которые не получают или не обязательно должны получить воплощение в материализованном, а тем более овеществленном результате" <*>. Обоснование указанного разграничения можно найти и у К. Маркса: "Известного рода УСЛУГИ, иными словами: ПОТРЕБИТЕЛЬНЫЕ СТОИМОСТИ, представляющие собой результат известных видов деятельности или труда, воплощаются в ТОВАРАХ, другие же услуги, напротив, не оставляют осязательных результатов, СУЩЕСТВУЮЩИХ ОТДЕЛЬНО от исполнителей этих услуг; иначе говоря, результат их не есть ПРИГОДНЫЙ ДЛЯ ПРОДАЖИ ТОВАР" (выделено мной - Авт.) <**>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 488.
Интересные соображения были высказаны по этому поводу Е.Д. Шешениным. См.: Шешенин Е.Д. Предмет обязательства по оказанию услуг // Ученые труды СЮИ. Вып. 3. Свердловск, 1964. С. 151; Он же. К вопросу о понятии хозяйственного договора и его соотношении с договором хозяйственных услуг // Ученые труды СЮИ. Вып. 4. Свердловск, 1964.
<**> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 26. Ч. 1. С. 414.

Несмотря на то что договоры на выполнение работ и на оказание услуг признаны теперь самостоятельными договорными типами, законодатель учел наличие между ними и общего. Это позволило ему включить в главы, посвященные научно - исследовательским, опытно - конструкторским и технологическим работам, а также возмездному оказанию услуг, определенное число отсылок к статьям о подряде. Имеются в виду отсылки, содержащиеся в ст. 778 и 783 ГК.
Третья группа (договоры услуг) имеет, как и вторая, лишь одну дополнительную ступень: речь идет о делении соответствующих договоров на возмездные и безвозмездные. Указанная группировка предполагает, что следующей ступенью в каждой из групп служит выделение отдельных типов договоров. Соответственно основную массу договоров услуг составляют возмездные договоры (возмездное оказание услуг, перевозка, транспортная экспедиция, банковский вклад, банковский счет, расчеты, хранение, страхование, комиссия, агентирование, доверительное управление имуществом). К безвозмездным - и лишь если иное не предусмотрено законом, другими правовыми актами или договором - относится только поручение.
Деление в пределах четвертой группы проводится с учетом цели объединения: в одних случаях это создание юридического лица (имеются в виду учредительные договоры, необходимые для образования полного товарищества, товарищества на вере, обществ с ограниченной и с дополнительной ответственностью, ассоциаций и союзов, договоры учредителей о создании акционерного общества), а в других - совместная хозяйственная деятельность без образования юридического лица. В конечном счете цель этого последнего договора - создать неправосубъектное, т.е. лишенное прав юридического лица, образование в форме простого товарищества.
Связанные с учредительными договорами вопросы урегулированы статьями ГК и другим законодательством, посвященным соответствующему виду правосубъектных коллективных образований (имеются в виду хозяйственные общества и товарищества, а также другие виды корпораций, т.е. организаций, построенных на началах членства). Вместе с тем за пределами специальных норм на учредительные договоры распространяются общие нормы договорного права.
Основная особенность учредительного договора состоит в том, что его подписание предшествует созданию юридического лица. Его целью служит учреждение определенного образования и установление порядка (условий) передачи учредителями своего имущества, а также участия учредителей в деятельности по созданию юридического лица. Содержание учредительного договора оказывается более широким у юридических лиц, для которых такой договор - единственный учредительный документ (имеются в виду полное товарищество и товарищество на вере).
Договор о простом товариществе (гл. 55 ГК) относится к числу консенсуальных. Заключенный двумя или более лицами, он охватывает их обязанности соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица как для извлечения прибыли, так и для достижения иной, не противоречащей закону деятельности. При этом в случаях, когда целью договора служит предпринимательская деятельность, в роли его сторон могут выступать только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели.
Следует в заключение отметить, что ГК исключает возможность выделения в отдельную группу предпринимательских договоров подобно тому, как было сделано раньше в отношении хозяйственных договоров. Это не исключает того, что, как уже отмечалось, указанный признак - заключение договоров, обслуживающих предпринимательскую деятельность, - учитывается нередко при формировании соответствующих договорных моделей. Имеется в виду, что если законодатель устанавливает различные режимы для предпринимательских и непредпринимательских договоров, а иногда создает специальные договорные модели для случаев, когда одна или обе стороны действуют в рамках своей предпринимательской деятельности, то это всегда только в пределах общей классификации гражданско - правовых договоров и присущих им моделей.

7. Поименованные и непоименованные договоры

Как уже отмечалось, если бы стороны были вынуждены разрабатывать проекты заключаемых договоров по принципу "чистой доски" (tabula rasa), им пришлось бы столкнуться со значительными трудностями. В частности, это повлекло бы за собой затяжку оформления договорных отношений из-за необходимости затрачивать значительное время для согласования состава и содержания отдельных договорных условий. И даже тогда не было бы никакой уверенности в том, что договор свободен от пробелов, которые нелегко восполнить ни самим контрагентам - в процессе исполнения принятых обязательств, ни суду - при разрешении возникающих между сторонами споров. К этому следует добавить, что активная сторона в договоре (та, которая должна передать продукцию, выполнить работы, оказать услуги) неизбежно занимала бы более сильную позицию по отношению к стороне пассивной (той, у которой возникает потребность в продукции, работах и услугах). Ведь для первой любой заключенный ею договор - один из многих, в принципе аналогичных договоров. В отличие от нее для второй едва ли не каждый договор отличается от остальных по крайней мере своим предметом.
Наконец, особое значение имеет то, что государство не смогло бы осуществлять в таком случае присущие ему функции организатора оборота и, в частности, предоставлять потребителям гарантии от проявления монопольных тенденций со стороны их контрагентов - поставщиков, перевозчиков, подрядчиков и др.
Решение многочисленных и всех других связанных с ними задач предполагает наряду с общим урегулированием договорных отношений создание законодателем набора различных моделей, что позволяет в необходимых пределах обеспечить отражение в праве специфики отдельных складывающихся в обороте разновидностей договоров.
В результате уже в римском праве постепенно сформировалась развернутая система "поименованных договоров". Эта система непрерывно расширялась с тех пор вместе с развитием производства, торговли, науки, техники, банковской деятельности и других сфер общественной жизни. Интересно в этой связи отметить, что во Французском гражданском кодексе 1804 г. таких договоров насчитывалось около 10, в Германском гражданском уложении 1896 г. - около 20 и примерно столько же в одном из последних проектов Гражданского уложения России (1913 г.).
ГК 22, который при всей его политической направленности представлял собой в определенной части редуцированный вариант проекта Гражданского уложения России, ограничился десятком договоров. Но уже в ГК 64 их число снова было доведено до 20.
Действующий Гражданский кодекс определенным образом ранжировал классификацию договоров. Соответственно в нем выделено 26 типов договоров, из которых шесть - купля - продажа, рента и пожизненное содержание, аренда, подряд, заем и кредит, хранение - разделены на отдельные виды договоров. Таких видов, выделенных в указанных типах договоров, оказалось около тридцати. К этому следует добавить значительное число типов (видов) договоров, урегулированных правовыми актами за пределами Кодекса.
Вместе с тем набор поименованных договоров любой страны - это особенно относится к современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики, - всегда отстает от потребностей оборота. Такое отставание неизбежно, поскольку всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, в том числе такой сложный, как кодекс, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания. Отмеченная особенность законодательства наиболее ощутима применительно к договорным отношениям, имея в виду, что последние создаются хотя и в установленных законом рамках, но автономной волей самих участников оборота.
Указанное противоречие между набором законодательных моделей договоров и потребностями правовой жизни берет начало еще в Древнем Риме. При всем негативном отношении к непоименованным договорам (contractus innominati) в нем соответствующее противоречие преодолевалось, хотя с трудом и с большой осторожностью, при этом исключительно судебной практикой <*>. Однако постепенно побеждала идея положительного признания самим законодателем необходимости обеспечить правовую защиту договоров, находящихся за пределами созданных им моделей. И.А. Покровский связывал распространение принципа pacta sunt servanda на все вообще не противоречащие закону договоры с развитием концепций естественного права XVII - XVIII вв. В результате он пришел к выводу: "Общим лейтмотивом всех современных законодательств могут служить слова Германской комиссии <**>: надо предоставить гражданам право заключать договоры необычного содержания" <***>.
--------------------------------
<*> См. подробно: Таль Л.С. Положительное право и неурегулированные договоры // Юридические записки Демидовского юридического лицея. Вып. III (XIII). Ярославль, 1912. С. 387 и сл.
<**> Имелась в виду Комиссия по разработке Германского гражданского уложения.
<***> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 106.

В результате участники оборота получили возможность самостоятельно устранять негативные последствия отмеченного отставания закона от жизни путем создания не известных формализованному праву договоров. Необходимым и достаточным условием защиты таких договоров должно служить их соответствие общей модели гражданско - правового договора.
С изложенных позиций представляет интерес решение соответствующего вопроса во всех трех Гражданских кодексах РФ.
В ГК 22 не был закреплен принцип защиты непоименованных договоров. В результате сложилось разное отношение к этому принципу в литературе <*>. Отсутствовала единая точка зрения на этот счет и в судебной практике. В отдельных случаях в своем отрицательном отношении к непоименованным договорам суды шли так далеко, что расценивали их как обычные противозаконные сделки <**>.
--------------------------------
<*> Так, И.Б. Новицкий (Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 100) считал, что Гражданский кодекс регламентирует определенные типы договоров, но в советском праве предусмотренные законом типы договоров не имеют значения исчерпывающего перечня. Закон предусматривает наиболее часто встречающиеся договоры; но стороны могут заключать и не предусмотренные законом договоры, лишь бы их содержание не противоречило общим принципиальным положениям советского права.
Сторонниками предоставления защиты непоименованным договорам были: М.М. Агарков (Агарков М.М. К вопросу о договорной ответственности // Вопросы советского гражданского права. М.; Л., 1945. С. 43), Б.С. Антимонов и К.А. Граве (Антимонов Б.С., Граве К.А. Договор трудового поручения // Ученые записки ВИЮН. Вып. 2. 1955. С. 17 и сл.), О.С. Иоффе (Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. I. С. 392 - 353), О.А. Красавчиков (Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 36 и сл.), Н.В. Рабинович (Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 42 и сл.), Р.О. Халфина (Халфина Р.О. Право личной собственности граждан в СССР. М., 1995. С. 153, а также: Значение и сущность договора в советском гражданском праве. С. 196 и сл.).
В числе противников идеи свободного конструирования договоров оказался В.А. Рясенцев (Рясенцев В.А. Вопросы недействительности сделок в судебной практике // Социалистическая законность. 1950. N 8). В частности, В.А. Рясенцев связывал "недопустимость заключения не предусмотренных законом договоров" с тем, что это приводит к нарушению принципа правоспособности юридических лиц.
<**> См., в частности: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. работа. С. 101.

Однако параллельно с этим пробивала себе дорогу и иная линия, направленная на признание необходимости предоставить правовую защиту и непоименованным договорам. Эта последняя линия получила особое развитие в военные и послевоенные годы. Именно тогда была признана юридическая сила договора пожизненного содержания с иждивением, договора о безвозмездном пользовании имуществом (ссуды) и договора хранения <*>.
--------------------------------
<*> Двум из этих трех договоров - хранения и ссуды - были посвящены уже специальные главы в книге "Отдельные виды обязательств" (М.: Госюриздат, 1954. С. 186 - 211 и 322 - 335).

Впервые в нашей стране непоименованные договоры получили формальное признание в Гражданском кодексе 1964 г. Имеется в виду содержащееся в ст. 4 этого Кодекса указание на то, что гражданские права и обязанности возникают из сделок, предусмотренных законом, а также из сделок хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Именно в период действия ГК 64 положительно решился вопрос о правовой защите многих не известных Гражданскому кодексу и другим правовым актам видов договоров, обеспечивающих создание свободных рыночных отношений. Часть из сформировавшихся в то время договоров была включена (в отдельных случаях, как это произошло, например, с трастом, - в сильно измененном виде <*>) в действующий Кодекс. Имеются в виду агентский договор, договор финансирования под уступку денежного требования, доверительного управления имуществом, коммерческая концессия и др.
--------------------------------
<*> См.: Голубович А.Д. Траст. М., 1994; Ефимова Л.Г. Правовая природа договорных (трастовых) операций // Государство и право. 1995. N 12; Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом // Гражданский кодекс России. Часть вторая, текст проекта. Комментарии, проблемы. М.: Международный центр финансово - экономического развития, 1995. С. 336 - 353; Некрасов А. Трастовые операции в коммерческих банках // Хозяйство и право. 1996. N 3.

Действующий Кодекс продолжил начатую ГК 64 линию на признание необходимости защиты непоименованных договоров. Прежде всего это нашло отражение в содержащемся в п. 2 ст. 421 ГК указании на то, что стороны могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
Непоименованные договоры могут быть основаны на использовании в качестве образца модели, предусмотренной законодательством другого государства либо международным актом, в том числе носящим рекомендательный характер. Необходимо иметь в виду, что происхождение непоименованного договора никакого значения не имеет, поскольку для таких договоров нормативной базой всегда служит общее гражданское законодательство РФ.
Из приведенной нормы - п. 2 ст. 421 ГК следует возможность для участников гражданского оборота - физических и юридических лиц - заключать договоры по совершенно самостоятельно разработанной сторонами модели.
Правило о свободе моделирования имеет по крайней мере три исключения. Первое из них состоит в том, что ГК, другой закон или иной правовой акт иногда допускают применительно к отдельным отношениям использование лишь строго определенной модели. Так, из п. 1 ст. 784 ГК вытекает, что перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется непременно по договорам, отличительные признаки которых указаны соответственно в ст. 785 и 786 ГК. Пункт 2 ст. 671 ГК подтверждает, что юридическим лицам жилое помещение может предоставляться во владение и (или) пользование по договору аренды или по другому договору, но только не найма жилого помещения. Как вытекает из п. 2 ст. 671 ГК, в то время как юридическое лицо может осуществлять владение и пользование жилым помещением на основе договора аренды или иного договора, граждане должны для этой цели использовать непременно договор найма жилого помещения, заключаемый в строгом соответствии с п. 1 той же статьи, а также ст. 672 ГК.
Второе исключение связано с тем, что в случаях, когда законодатель возлагает на стороны обязанность заключить договор, он обычно указывает на то, какая именно договорная модель должна при этом использоваться. Так, п. 1 ст. 527 ГК предусматривает, что в соответствии с заказом государственного заказчика на поставку товаров для государственных нужд, принятым поставщиком (исполнителем), должен быть заключен на основе строго определенных параметров одноименный государственный контракт. Аналогичный порядок действует применительно к государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд (ст. 765 и 768 ГК).
Наконец, суть третьего исключения состоит в том, что некоторые договорные модели, как уже ранее отмечалось, могут быть использованы только ограниченным кругом субъектов гражданского права. Например, участником договора банковского вклада должен быть непременно банк или иная кредитная организация, которая принимает в соответствии с законом вклады (депозиты) от юридических лиц (п. 4 ст. 834 ГК). Точно так же отдельным участникам оборота запрещено использование определенных видов договоров.
В связи с признанием непоименованных договоров <*> возник вопрос о том, какие нормы и в какой последовательности должны к ним применяться. По этому вопросу были высказаны различные точки зрения. Представление о сути расхождений может дать сопоставление взглядов И.Б. Новицкого и О.С. Иоффе.
--------------------------------
<*> В одном из дел, разрешенных Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в мотивировочной части все же было подтверждено решение кассационной инстанции, которая сочла возможным применить ст. 168 ГК ("Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам") к сделке по той причине, что она не является предусмотренной законом. Между тем в действительности указанная статья не дает возможности признать "сделку недействительной как не предусмотренную законом" (Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 11. С. 76).

Первый из авторов полагал, что к непоименованным договорам "применяются общие положения обязательственного права и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях могут быть применены нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, вопросы, которые не могут быть разрешены таким способом, должны решаться на основании общих начал советского законодательства и общей политики рабоче - крестьянского правительства (ст. 4 ГПК)" <*>. В результате последовательность становится такой: общие положения обязательственного права - норма сходного поименованного договора в соответствующей части - аналогия права.
--------------------------------
<*> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 103.

Другой автор, О.С. Иоффе, исходил из того, что "при заключении весьма своеобразного договора, но охватываемого одним из закрепленных в законе договорных типов, он будет подчинен правилам о договоре этого типа. И лишь когда формируется не противоречащее закону, но и не предусмотренное им договорное обязательство нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права" <*>. Здесь уже решение иное: либо закон, посвященный данному типу, либо аналогия.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 38.

Следует отметить, что в своей конструкции О.С. Иоффе не указал места, которое должны занимать общие положения обязательственного (договорного) права.
Вместе с тем некоторые возражения вызывает позиция обоих авторов в вопросе о типе договоров. Помимо приведенного, О.С. Иоффе по этому поводу пишет: "Какие бы различия ни наблюдались, например, в правовом нормировании купли - продажи жилых домов и розничной купли - продажи, они составляют не более чем разновидность того договорного типа, который именуется куплей - продажей, так как выражают однопорядковые экономические отношения и однохарактерные правовые условия, объективно необходимые для формирования соответствующих обязательств" <*>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 38.

На наш взгляд, конечный вывод о необходимости руководствоваться нормами о договорах соответствующего типа является бесспорным. Однако, в отличие от О.С. Иоффе и в такой же мере от И.Б. Новицкого, полагаем, что в данном случае речь идет о чем-то промежуточном между непоименованными и поименованными договорами. Договоры, которые представляют собой разновидность урегулированного законом типа, обладают признаками поименованных договоров. Все дело лишь в определенной детализации конкретного поименованного договора. В подтверждение можно сослаться на регулирование поставочных отношений до принятия Основ гражданского законодательства 1991 г. Имеется в виду период действия Положений о поставках товаров народного потребления, а также о поставках продукции производственно - технического назначения. Кроме этих двух актов о поставках и соответствующей главы, в ГК существовало значительное число особых условий поставки отдельных видов продукции и товаров. Уже по этой причине наряду с типом - договором поставки действовали обладающие определенными особенностями отдельные виды поставки: договоры на поставку угля и сланцев, нефти и нефтепродуктов, металлов и металлопродукции, хлеба и хлебобулочных изделий и др. Но если возникала необходимость заключить договор поставки продукции (товаров), не охваченной системой особых условий поставки, то не было сомнений в отношении применения Положения о поставках и главы 24 ГК "Поставки", причем это не связывалось с признанием соответствующего договора "непоименованным".
Таким образом, при наличии специальной главы ГК, а значит, и специального типа договоров, какой бы ни была специфика соответствующего вида договоров, он не может считаться договором sui generis ("своего рода").
Признание спорного правоотношения договором непоименованным означает, помимо прочего, отсутствие урегулирования не только вида, но и соответствующего ему типа. К таким договорам, не укладывающимся в рамки определенного не только вида, но и типа, необходимо применять, на наш взгляд, прежде всего нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии - нормы, регулирующие гражданско - правовые договоры, т.е. статьи, помещенные в разделе III ГК "Общая часть обязательственного права" <*>.
--------------------------------
<*> Аналогичную позицию занимали Б.С. Антимонов и К.А. Граве. Они полагали, что в случаях, когда имеются в виду договоры, называемые ими "нетипичными", речь должна идти "о нормах, относящихся к типам договоров, наиболее близко подходящим рассматриваемым нетипичным договорам" (Антимонов Б.С., Граве К.А. Договор трудового поручения // Ученые записки ВИЮН. Вып. 2. 1955. С. 18).

Если аналогия закона и общие нормы обязательственного (договорного) права не приводят к желаемым результатам, остается последняя возможность - воспользоваться аналогией права, т.е. вынести решение исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Приведенная схема подтверждает практическую значимость выделения договоров, отвечающих признакам поименованного договорного типа. Имеется в виду, что для последних общие положения договорного (обязательственного) права являются вторичными: они применяются лишь после положений, относящихся к соответствующему типу договоров. Сделанный вывод относится теперь не только к типам договоров, разбитых самим действующим Кодексом на виды, но и ко всем другим типам договоров.
Примером может служить договор возмездного оказания услуг. Этот договор (гл. 39 ГК) содержит лишь примерный перечень услуг. В частности, в него входят восемь их видов: услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, туристическому обслуживанию. И все же договор на предоставление любого вида услуг, как входящих, так и не входящих в этот перечень, подчиняется действию статей определенной главы ГК (гл. 39), если только соответствующая разновидность договора возмездного оказания услуг не выделена в самостоятельную главу ГК (поручение, комиссия и др.).
При применении норм ГК к непоименованным договорам могут возникнуть разного рода коллизии. Одна из них имеет место в случаях, когда ГК допускает действие соответствующей его статьи лишь при условии, если закон (другой правовой акт) не предусматривает иное. Такой субсидиарный характер должно носить действие положений, закрепленных в главах, посвященных отдельным типам договоров. Имеются в виду, например, п. 2 ст. 454 ГК, согласно которому к купле - продаже ценных бумаг и валютных ценностей относятся положения одноименного параграфа о купле - продаже, если законом не установлены специальные правила их купли - продажи, ст. 816 ГК, согласно которой к отношениям между лицом, выпустившим облигацию, и ее держателем правила соответствующего параграфа ("Заем") применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено законом, или в установленном им порядке. Аналогичный по сути характер при несколько иной редакции носят нормы, подобные включенной в п. 3 ст. 990 ГК: законом и иными правовыми актами могут быть предусмотрены особенности отдельных видов договора комиссии. Таким же образом принятие специального акта связывается с положением, закрепленным в ст. 970 ГК: правила главы о страховании применяются к отношениям по страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, морскому страхованию, медицинскому страхованию, страхованию банковских вкладов и страхованию пенсий лишь постольку, поскольку иное не предусмотрено законом об этих видах страхования.
Особый вариант имеет место, когда нормы закона (другого правового акта) признаются действующими только при условии, если иное не предусмотрено в ГК. Тем самым предполагается, что закон (другой правовой акт) призван лишь восполнять пробелы самого Кодекса, а значит, коллизия статей главы о данном договоре и закона (другого правового акта) должна решаться в подобных случаях в пользу ГК. Чаще всего такого рода нормы содержатся в параграфах, посвященных отдельным видам договоров соответствующего поименованного типа. Например, в параграф четвертый главы о купле - продаже (поставка товаров для государственных нужд) включен п. 2 ст. 525 ГК, в силу которого закон о поставках товаров для государственных нужд применяется к соответствующим отношениям только в части, не урегулированной этим параграфом. Аналогичным образом будет действовать разработанная в несколько отличной редакции норма, устанавливающая, что применительно к отношениям по договору розничной купли - продажи с участием покупателя - гражданина законы о защите прав потребителей и иные принятые в соответствии с ними правовые акты применяются только в случаях, не урегулированных ГК (п. 3 ст. 492). Или норма, предусматривающая, что порядок и условия использования чеков в платежном обороте регулируются Кодексом, и только в части, им не урегулированной, - другими законами и устанавливаемыми в соответствии с ними банковскими правилами (п. 5 ст. 877 ГК).
Наконец, с третьим приходится иметь дело в случаях, когда Кодекс предполагает применение наряду с нормами, содержащимися в главе, посвященной соответствующему договору, также норм специального закона (иного правового акта), но не содержит указаний относительно того, какие из этих норм обладают приоритетом. Например, согласно п. 2 ст. 784 ГК условия перевозки грузов, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон, если Гражданским кодексом, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное. Тем самым не дается прямого ответа на вопрос о том, чем следует руководствоваться при расхождении статей Гражданского кодекса с нормами транспортных уставов и кодексов. Близкая по значению редакция используется в главе о подряде. Она ограничивается отсылками к названному ею акту - закону о подрядах для государственных нужд (ст. 768 ГК). В таких случаях вступает в действие отмеченное выше общее положение об абсолютном приоритете норм ГК. Это позволяет признать: отсутствие в отсылочной норме соответствующей главы указания на приоритет определенного закона (в данном случае - Закона о подряде для государственных нужд) означает, что его нормы могут применяться лишь субсидиарно.
Несомненной спецификой обладает ситуация, возникающая при заключении договора, поименованного не в ГК, а в каком-либо другом законе или ином правовом акте. В подобных случаях законодатель может включать в акт, посвященный такому виду договоров, любое решение, если только соответствующий вопрос не урегулирован в части первой ГК и при этом в ней нет оговорки о возможности иного решения в законе (другом правовом акте).
В некоторых статьях раздела III ГК "Общая часть обязательственного права" адресатом отсылки служит "закон или договор" (см., например, п. 4 ст. 328). Это означает возможность включения соответствующей нормы в акт, посвященный договору, но с тем, чтобы этот акт был принят на уровне закона. Норма, содержащая такую отсылку, может быть как диспозитивной (открывающей сторонам возможность иного решения), так и императивной (исключающей такую возможность). Во многих статьях того же раздела ГК содержится отсылка к "закону, иному правовому акту или договору". Особенность такой отсылки состоит лишь в том, что при ней место соответствующего правового акта в иерархии источников значения не имеет, помимо случаев, когда возникает коллизия между действующими актами.
Круг простейших, унитарных договоров неширок и фактически исчерпан перечисленными выше договорами (поставкой, контрактацией и др.). Однако это вовсе не означает, что система договорных форм окостеневает. Напротив, она беспрерывно совершенствуется, следуя за развитием экономических отношений. Совершенствование договорных конструкций идет главным образом по линии их усложнения, сочетания в одной разновидности элементов различных договоров. Все это потребовало внести определенные исключения из приведенных правил. Впервые такое исключение предусмотрено в п. 3 ст. 421 ГК. Соответствующая новелла предоставляет сторонам право заключить договор, в котором содержатся элементы различных моделей, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). В указанном случае, как предусмотрено в п. 3 ст. 421 ГК, к отношениям сторон применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. Тогда специальные нормы, которые регулируют договоры, вошедшие в указанную смесь, обладают приоритетом при коллизии с нормами общей части обязательственного права. Однако такой вариант решения, и это предусмотрено все в том же п. 3 ст. 421 ГК, может быть парализован соглашением сторон или существом смешанного договора.
Проблема смешанных договоров вызвала большую литературу и до, и после революции. В частности, заслуживает особого внимания утверждение О.Н. Садикова, предупреждающего против тенденции свести смешанные договоры "к уже известному типу договора, в то время как данный договор содержит разнородные элементы и должен быть квалифицирован в качестве смешанного" <*>.
--------------------------------
<*> Садиков О.Н. Специфика регулирования некоторых гражданских правоотношений // Советское государство и право. 1978. N 3.

В практическом решении соответствующего вопроса О.Н. Садиков занял такую позицию: если указанные договоры "нельзя отнести к числу уже предусмотренных правом договорных типов, налицо новый договор, который, пока он не получил специальной регламентации, подчинен общим положениям обязательственного права, а при их недостаточности - правилам о наиболее близком договоре (в порядке аналогии закона)" <*>.
--------------------------------
<*> Садиков О.Н. Специфика регулирования некоторых гражданских правоотношений // Советское государство и право. 1978. N 3.

Приведенное положение вызывает, как нам кажется, все же некоторые сомнения. Первое из них сводится к тому, что если договор слагается из определенного набора разных договоров, то заведомо исключается возможность применения закона "близкого договора" и имеется в виду заранее заданное условие, в соответствии с которым таких близких договоров должно быть несколько (имеются в виду все договоры, представленные в смешанном договоре).
Второе сомнение порождается тем, что едва ли не каждый заключенный договор - смешанный, поскольку в нем присутствуют элементы различных договоров или, более точно, содержащихся в законе договорных эталонов. При этом, даже если ограничиться только теми несколькими десятками типов и видов договоров, которые выделены в ГК, количество возможных их сочетаний может достичь астрономической величины. Естественно, что при этих условиях законодатель заведомо не сможет присвоить каждой комбинации свое наименование и разработать для нее специальные нормы.
Отмеченное обстоятельство не исключает существования достаточно устойчивых и, что не менее важно, достаточно распространенных элементов соответствующих типов договоров, которые иногда позволяют создать на этой основе особый договор <*>.
--------------------------------
<*> В.А. Ойгензихт в своей книге "Нетипичные договорные отношения в гражданском праве" (Душанбе, 1984. С. 5 и сл.) в этой связи выделяет "конгломерированные договоры".

Одним из примеров может служить относительно недавно сформировавшийся в гражданском праве договор перевозки. Тщательный его анализ привел Г.Ф. Шершеневича к выводу, что в этом признанном законодательством всех стран самостоятельным договоре все сводится к набору элементов личного найма, имущественного найма, поклажи и поручения. При этом "в своем соединении все эти элементы представляют настолько самостоятельную комбинацию, что за договором перевозки необходимо признать особое место среди договоров" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 241.

Ряд смешанных договоров уже признан и самим ГК в качестве самостоятельного их вида. Для одного из них смешанный характер выражен в самом названии. Имеется в виду договор "найма - продажи". По этому договору (ст. 501 ГК) до перехода права собственности на товар к покупателю последний признается нанимателем переданного товара (и соответственно пользуется предусмотренными для нанимателя правами и обязанностями), а затем занимает позицию покупателя переданного товара. При этом предполагается, если иное не предусмотрено договором, что собственником соответствующая сторона становится с момента полной оплаты товара.
Обстоятельства, при которых может возникнуть потребность в новом для нашего права типе договора, можно проиллюстрировать на таком примере. Один из московских банков предоставил принадлежащую ему на праве собственности квартиру в городе Саратове в аренду работнику своего филиала. Через некоторое время тот стал требовать продажи ему квартиры, ссылаясь на неустойчивость таких арендных отношений. Банк, в свою очередь, не желал продавать ему квартиру, боясь, что после ее приобретения арендатор уволится и банк лишится ценного для него работника. Возник вопрос, каким образом сочетать вполне понятные интересы каждой из сторон. И тогда было решено заключить договор "найма - продажи" квартиры, по которому через пять лет арендатор приобретает право ее выкупа.
Хотя договор найма - продажи и сконструирован самим законодателем, но в ГК отсутствует специальное его регулирование. Однако и в этом случае есть все основания воспользоваться общей нормой п. 3 ст. 421 ГК, признав соответственно, что до момента продажи применяются нормы об аренде, а после оплаты квартиры при отсутствии в договоре иного - только нормы о купле - продаже.
Другой оказалась судьба агентского договора. По этому договору агент обязуется за вознаграждение совершить по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала. В связи с тем что агентский договор может охватывать наряду с юридическими также и другие, фактические действия, в нем налицо элементы договоров подряда либо возмездного оказания услуг. В зависимости от того, выступает ли агент от своего или чужого имени, в агентском договоре содержатся также элементы договоров комиссии или поручения. В данном случае, однако, гл. 52 ГК ("Агентирование") включает более или менее полное регулирование соответствующего договора. При этом нормы о поручении или комиссии могут быть применены лишь субсидиарно, но только как предусмотрено в ст. 1011 ГК, если эти правила не противоречат положениям главы "Агентский договор" или существу этого договора.
ГК выражает в определении каждого договора конкретную договорную конструкцию (договорный тип). Дальнейшие статьи соответствующей главы, а там, где глава разбита на параграфы, входящие в один из них, определенным образом дополняют типовую конструкцию. Наиболее распространенный способ индивидуализации договорного типа (вида) состоит в указании в основополагающей, формирующей его статье возможных особенностей, которыми может быть дополнена данная конструкция. Примером может служить посвященная финансированию под уступку денежного требования ст. 824 ГК. В ней, вслед за указанием важнейших обязанностей стороны (одна из них - финансовый агент - передает или обязуется передать другой стороне - клиенту - денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а другая - клиент - уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование), предусмотрена возможность включения в договор обязательства последнего: вести для клиента бухгалтерский учет, а равно предоставлять клиенту иные финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, которые служат предметом уступки.
Интересные взгляды по поводу смешанных договоров высказывал В.А. Ойгензихт. В своей книге "Нетипичные договорные отношения в гражданском праве" по поводу смешанных или именуемых им "интегрированными" договоров он полагал, что указанные договоры, отличающиеся тем, что "в них все... интегрируется в один комплексный объект", характеризуются следующей особенностью: "В таких договорах исключается применение норм, относящихся не к данному интегрированному договору" <*>. В этой связи для подобных договоров остается выбор только между основными положениями обязательственного (договорного) права и аналогией права.
--------------------------------
<*> Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Душанбе, 1984. С. 7. Сходную с В.А. Ойгензихтом позицию занимали В.Л. Исаченко и В.В. Исаченко. Они считали, что вообще к непоименованным договорам не должны применяться сходные нормы. В частности, обращалось внимание на то, что не могут распространяться нормы о поставке или соответственно подряда на отношения "о доставке электрической энергии, о пользовании телефоном, водопроводом, безопасным ящиком и пр. и пр.". Единственным способом восполнения пробелов они назвали то, что именуется теперь аналогией права.
"При таком разрешении этих споров суд, несомненно, будет проявлять в известной степени творчество и вводить такие положения, которые положительному законодательству еще совершенно незнакомы, но это будет не превышение пределов власти, а именно та деятельность, которая всегда служила для науки источником при изыскании данных, характеризующих новые явления социальной жизни, а для законодателя руководящей нитью в деле создания новых законоположений, определяющих вновь породившиеся отношения между гражданами". Думается, что авторы переоценили роль аналогии права. По крайней мере для послереволюционного законодательства она была скорее принципом, чем реальным способом восполнения пробелов в законодательстве (Исаченко В.В., Исаченко В.Л. Обязательства по договорам. СПб., 1914. С. 54 - 55).

Однако, если учесть, что общая часть обязательственного права далеко не беспробельна (она и не может быть такой), а аналогия права в силу ряда причин практически не используется, отказ от применения относящихся к каждому из "осколков" норм соответствующего поименованного договора поставил бы стороны смешанных договоров и суды, разрешающие соответствующие споры, в крайне затруднительное положение.
В этой связи, полагаем, решения, содержащиеся в п. 2 ст. 421 ГК, оптимальны, имея в виду, что при устойчивости смешанной модели она может сформироваться впоследствии, как справедливо полагал О.Н.Садиков, в самостоятельный договорный тип (вид).
В настоящее время практика, не испытывая колебаний, использует такого рода конструкцию <*>. Так, стороны заключили договор, по которому одна из них должна была передавать другой сырье, а эта последняя - обработанную продукцию. Суд вначале квалифицировал договор как мену и соответственно применил статьи, относящиеся к этому договору. Однако, по мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, договор в действительности является смешанным, содержащим элементы разных договоров, в том числе и поставки. А в силу действовавших тогда норм о поставках допускалась замена недопоставленных товаров одного наименования перепоставкой товаров другого наименования. Эти нормы и были применены <**>.
--------------------------------
<*> В свое время сомнения по поводу выделения смешанных договоров как особой конструкции высказывал Л.С. Таль. Соответственно он с большой осторожностью подходил к идее использования применительно к смешанным договорам норм, которые относятся к составляющим их договорным моделям. Понимая невозможность создания на каждый случай новой законодательной модели, он предлагал решить проблему расширением прав суда. Допуская, что такое расширение может повлечь за собой "судебный произвол", он полагал возможным его ограничение, если будут придерживаться трех указанных им принципов: "законопослушания", "целесообразности" и "наибольшего соответствия культурному идеалу". Однако у автора, как он признавался, не было большой уверенности в действенности этих принципов, и в частности в том, что с их помощью можно защититься от того, что он сам называл "судебной анархией" (см.: Таль Л.С. Указ. соч. С. 434).
<**> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 9. С. 66 - 67.

Глава V. ДИНАМИКА ЗАКЛЮЧЕННОГО ДОГОВОРА

1. Исполнение договора

Динамика сложившегося договорного правоотношения включает в качестве его отдельных стадий исполнение, а наряду с ним изменение и расторжение.
ГК не содержит общих норм об исполнении договоров. В соответствующих случаях регулирование осуществляется обширной главой "Исполнение обязательств" (гл. 22). Кроме того, именно исполнению договорных обязательств посвящена основная масса специальных норм, которые содержатся в главах об отдельных типах договоров.
Исполнение договора выражается в совершении или воздержании от совершения действий, которые составляют его предмет. При оценке исполнения учитывается, было ли совершено действие, а если да, - то каким образом. В первом случае речь идет об исполнении как таковом, а во втором - о его надлежащем характере. Соответственно ст. 393 ГК, которая открывает главу об ответственности за нарушение обязательств, разграничивает неисполнение (1) и ненадлежащее исполнение (2).
Когда говорят об исполнении как таковом, имеют в виду совершение действий (воздержание от действий) в натуре, или иначе - реальное исполнение. Соответственно надлежащее исполнение включает соблюдение комплекса требований, которые определяют, кто и кому должен произвести исполнение, а также каким предметом, когда, где и каким способом это должно быть осуществлено.
Реальное исполнение и надлежащее исполнение тесно связаны между собой. Об этом можно судить хотя бы по двум примерам. Один из них относится к качеству: передача недоброкачественных товаров при невозможности устранить обнаруженные недостатки превращается в неисполнение. Такая же трансформация происходит и при нарушении условия о сроке. Например, если железная дорога доставила груз с просрочкой, налицо ненадлежащее исполнение (нарушено условие о сроке). Но если груз не прибудет в течение 30 дней с момента окончания установленных действующими правилами предельных сроков доставки, то в соответствии со ст. 154 УЖД такой груз считают утерянным, а получатель приобретает право потребовать возмещения. Следовательно, и в этом случае накопление некоторых признаков привело к тому, что ненадлежащее исполнение трансформировалось в другое нарушение: обязательство не исполнено в натуре.
Вопрос о соотношении обоих понятий - неисполнения в натуре и ненадлежащего исполнения - весьма спорен. По этому поводу были высказаны две противоположные точки зрения. Одна из них сводится к тому, что исполнение в натуре представляет собой составную часть надлежащего исполнения. Так, по мнению Н.И. Краснова: "Надлежащее исполнение является понятием более общим, а реальное исполнение - одно из частных требований, входящих в содержание надлежащего исполнения" <*>. Автор, несомненно, прав, подчеркивая особую связь реального и надлежащего исполнения обязательств. Однако все же, как представляется, между этими понятиями складывается иное соотношение, чем то, которое присуще целому и его части <**>.
--------------------------------
<*> Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. М.: Госюриздат, 1959. С. 16.
<*> Как правильно отмечает сам Н.И. Краснов, "без реального исполнения все остальные требования стали бы беспредметными в буквальном смысле этого слова" (там же).

Реальное и надлежащее исполнение - разноплоскостные явления. В первом выражена сущность исполнения как совершения определенного действия, а во втором - качественная характеристика действия (воздержания от действия). Проверяя, исполнил ли должник обязательство, ставят перед собой два самостоятельных по значению вопроса: совершило ли лицо действие, которое составляет объект соответствующего правоотношения (соблюдено ли требование реального исполнения), и каким образом это действие совершено (соблюдено ли требование надлежащего исполнения)?
Точка зрения, противоположная той, которую высказал Н.И. Краснов, была сформулирована А.В. Венедиктовым. Он полагал, что надлежащее исполнение - часть реального исполнения. "Реальное исполнение договорных обязательств, - писал А.В. Венедиктов, - охватывает надлежащее выполнение всех количественных и качественных показателей: не только своевременную сдачу всего количества предусмотренной договором продукции, но и сдачу ее в условленном ассортименте, в соответствии с утвержденными стандартами и техническими условиями, в комплектном виде, а также своевременное восполнение недостач в отдельных партиях, немедленное исправление допущенных недостатков или замену недоброкачественной продукции продукцией надлежащего качества и т.д." <*>.
--------------------------------
<*> Венедиктов А.В. Гражданско - правовая охрана социалистической собственности в СССР. М.; Л.: Изд. АН СССР, 1954. С. 164.

Нетрудно заметить, что автор включил в свой обширный перечень и условия, которым должно соответствовать исполнение, и меры, обеспечивающие выполнение таких условий. В этом широком по объему понятии, призванном выражать особые требования к исполнению обязательства, поставлены на одну доску и "долг", и то, что составляет установленные правом последствия его нарушения ("восполнение", "исправление", "замена").
Особую позицию занял О.С. Иоффе, по мнению которого принцип реального исполнения является всеобщим. Соответственно обращается внимание на то, что "на стадии нормального развития обязательства он предполагает надлежащее исполнение, а после допущенной должником неисправности - исполнение в натуре" <*>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 64. Более подробно об этом же: Договоры в социалистическом хозяйстве. М.: Юрид. лит., 1964. С. 65 и сл. (автор - Иоффе О.С.).

С точки зрения автора можно сделать вывод, что на стадии исполнения (т.е. до нарушения обязательства) все значение реального исполнения сводится к стимулированию действия другого принципа. В чем состоит роль первого на этой стадии, остается тем самым не совсем ясным.
В условиях планового хозяйства и порожденной им "карточной системы", установленной для основных участников оборота - социалистических организаций, создавалось гипертрофированное представление о значении реального исполнения. Так, в одноименной работе А.В. Венедиктова смысл договоров выражался в "договорной дисциплине", а эта последняя означала реальное исполнение договоров <*>. Причиной такого отношения к реальному исполнению служило то, что связка "деньги - товар" была лишена, по сути, паритета. Для приобретения товара наличия денег оказывалось недостаточно, чтобы совершилась сделка обмена денег на товары. Необходима была соответствующая легитимация по крайней мере одной из сторон, исходящая от планирующего органа. Тем самым деньги переставали играть роль всеобщего эквивалента. Отсюда и появилась идея о том, что возмещение убытков или взыскание неустойки представляют собой "суррогат реального исполнения" <**>.
--------------------------------
<*> Венедиктов А.В. Договорная дисциплина в промышленности. Л., 1935. Как полагал А.В. Венедиктов, договорная дисциплина сводится к одной цели - "обеспечить реальное выполнение плановых заданий, лежащих в основе советских хозяйственных договоров" (Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 7).
<**> См., например: Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 14.

Развитие рыночного хозяйства сделало свободными меновые операции участников оборота по поводу товаров (работ и услуг). Соответственно основной принцип так называемых "хозяйственных договоров" - "никакие денежные выплаты не способны заменить реальное исполнение" - утратил в определенной мере свое значение. Это, однако, не означает, что реальное исполнение перестало вообще играть какую бы то ни было роль. Не следует забывать, что замена передачи товара, выполнения работ или оказания услуг чем-то другим все же далеко не всегда способна удовлетворить нарушенный интерес потерпевшей стороны <*>.
--------------------------------
<*> Об этом можно судить по тому, что хотя и не так часто, но иски об исполнении обязательства в натуре все же заявляются в арбитражные суды. Один из примеров - случай, когда ассоциация крестьянских хозяйств потребовала возврата ей в натуре сданного на хранение элеватору зерна. Отказ в иске был связан только с тем, что, как оказалось, представитель истца в действительности получил взамен переданной пшеницы отечественного производства такое же количество турецкой пшеницы, а потому может претендовать только на разницу в цене (Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 11. С. 50 - 51).

По этой причине проблема реального исполнения продолжает стоять перед законодателем <*>.
--------------------------------
<*> И.А. Покровский, имея в виду, естественно, свободный рынок, указывал: "Теоретически наиболее идеальным средством было бы такое, которое доставляло бы кредитору именно то, что составляет содержание обязательства, и там, где это технически возможно, праву нет никаких оснований отказываться от исполнения in natura. Лишь там, где это невозможно или по тем или другим соображениям нецелесообразно, приходится довольствоваться средствами косвенными". И далее, сопоставляя исполнение в натуре с возмещением убытков, он делал упор на первом, ссылаясь на "практическую целесообразность" (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 233 - 234).

С требованием исполнения обязательства в натуре справедливо связывали, как отмечалось, недопустимость замены обусловленного действия (передачи определенной вещи, выполнения определенной работы и др.) денежным эквивалентом. Однако в этом выражается не сущность самого требования, а лишь одно из возможных его проявлений. Поэтому следует признать, что нет оснований исключать из сферы действия принципа реального исполнения денежные обязательства, которые в отличие от всех прочих даже в своем нормальном состоянии имеют предметом определенную денежную сумму. Ссудополучатель, не возвращающий в срок полученные суммы, покупатель, который своевременно не оплачивает поставленные товары, тем самым нарушают требование реального исполнения обязательств. Именно по этой причине охранительные обязательства в основном совпадают: в том и в другом случае речь может идти о возмещении убытков, использовании неустойки и других способах обеспечения исполнения обязательств. Применительно к тому и другому случаю в равной мере, хотя и в разных формах, может быть поставлен вопрос о принудительном исполнении.
Имущественные меры понуждения в зависимости от того, приводит ли их использование к поставленной цели (исполнению обязательства в натуре) только косвенно или прямо, можно объединить в две группы. В первую входят такие меры, которые обеспечивают реальное исполнение. Угроза их применения вынуждает нарушителя договора исполнить принятое на себя обязательство в натуре. Вторую составляют меры понуждения, выражающие реальное исполнение.
В действующем ГК среди мер, предназначенных специально для обеспечения реального исполнения, можно назвать прежде всего общее правило о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннего изменения его условий, закрепленное в ст. 310 ГК. Соответствующее требование адресовано той стороне договора, которая выступает в роли должника. Однако эта статья, рассчитанная на все вообще обязательства, дополняется статьями гл. 29 ГК. Из них следует, что одностороннее расторжение или изменение договора в принципе недопустимо независимо от того, идет ли речь об обязательстве должника или о правах кредитора.
К числу мер обеспечения реального исполнения относятся и те, которые имеются в виду п. 1 ст. 396 ГК. Указанный пункт презюмирует сохранение необходимости при ненадлежащем исполнении исполнить обязательство в натуре, несмотря на уплату неустойки и возмещение убытков. В отличие от этого при неисполнении действует обратная презумпция: в пользу того, что возмещение убытков и уплата неустойки за нарушение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре (п. 2 ст. 396 ГК). Одним из примеров может служить п. 18 Порядка организации поставки и перевозки продукции (товаров) для обеспечения народного хозяйства и населения районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей. Закрепив общее требование - транспортные организации и предприятия обеспечивают своевременное и полное выделение грузоотправителям в соответствии с их заявками вагонов и универсальных контейнеров для отгрузки продукции (товаров) в указанные районы и местности, - названный Порядок определил, что по требованию грузоотправителей при непредоставлении в установленный срок перевозочных средств транспортные организации выделяют для восполнения недогруза продукцию (товары) в течение следующего месяца данного квартала. Перевозочные средства, не предоставленные в последнем месяце квартала, восполняются в первом месяце следующего квартала <*>.
--------------------------------
<*> Указанный Порядок утвержден Постановлением Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 6 марта 1993 г. (см.: Собрание актов Российской Федерации. 1993. N 11. Ст. 941).

Более широкое значение имеет п. 1 ст. 511 ГК, который включил общее правило: поставщик, допустивший нарушение в отдельном периоде поставки, обязан восполнить недопоставленное количество товаров в следующем периоде (периодах) в пределах срока действия договора поставки. При этом "иное" может быть предусмотрено договором. С приведенной нормой связана ст. 521 ГК, устанавливающая, что при недопоставке или просрочке поставки неустойка взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество продукции (товаров) в последующие периоды поставки. Приведенная норма также допускает "иное" - в законе или договоре.
Аналогичное правило действует и в другом виде того же типа договоров - розничной купле - продаже: при нарушении обязательства продавцом возмещение убытков и уплата неустойки не освобождают его от исполнения обязательства в натуре (ст. 505 ГК).
К той же категории мер относятся способы обеспечения исполнения обязательств. Некоторые из них оказывают воздействие на имущество должника непосредственно (помимо неустойки, имеются в виду залог, задаток, удержание), а другие - косвенно, как результат регрессных требований (поручительство, банковская гарантия).
Наконец, можно указать и на процессуальные средства, обеспечивающие реальное исполнение принятого решения. Речь идет о судебных штрафах. Процессуальное законодательство не знало длительное время института, подобного astreinte, при котором на лицо, которое должно осуществлять определенное действие в силу заключенного им обязательства, возлагается судом штраф, взыскиваемый за каждый день просрочки исполнения судебного решения о совершении определенного действия (в частности, передачи вещи).
Аналогичные нормы имеются теперь в процессуальном законодательстве.
Речь идет прежде всего о мерах, предусмотренных Законом "Об исполнительном производстве" <*>. Так, ст. 85 ("Ответственность за неисполнение исполнительного документа, обязывающего должника совершить определенные действия или воздержаться от их совершения") допускает вынесение постановлений о возложении на такого должника, не исполнившего решения в срок, установленный судебным приставом, штрафа в размере до 200 минимальных размеров оплаты труда с назначением ему нового срока для исполнения, при этом при последующих нарушениях должником без уважительных причин новых сроков исполнения исполнительного документа размер штрафа каждый раз удваивается. Закон дополняет эту меру указанием на то, что повторное неисполнение без уважительных причин исполнительного документа влечет привлечение гражданина или должностного лица к административной или уголовной ответственности.
--------------------------------
<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 30. Ст. 3591.

Способом обеспечения исполнения судебного решения и тем самым исполнения в натуре обязательства, являющегося предметом иска, служит предусмотренное Законом (ст. 51) наложение ареста на имущество или денежные средства, принадлежащие ответчику.
Прямое исполнение в натуре в силу вынесенного решения осуществляется, как предусмотрено Законом (ст. 56), путем изъятия у должника соответствующих предметов.
Вещные элементы в обязательственном праве, подобные тем, которые имелись, например, в проекте книги пятой Русского гражданского уложения, существовали, как уже отмечалось, в ГК 64. Имеются в виду ст. 217 ("Последствия неисполнения обязательства передать индивидуально - определенную вещь"), предусматривавшая возможность заявления в соответствующих случаях требования об отобрании вещи у должника и передаче ее кредитору, и ст. 218 ("Последствия неисполнения обязательства выполнить определенную работу") - о возможности для кредитора выполнить предусмотренную в обязательстве работу за счет должника.
Аналогичные нормы, на что уже обращалось внимание, вошли в состав ГК. Первая, ранее находившаяся в разделе об ответственности, теперь помещена в главу об исполнении обязательств. Имеется в виду ст. 398 ГК, в силу которой при неисполнении в натуре обязательства передать индивидуально - определенную вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или возмездное пользование кредитор вправе требовать отобрания ее у должника и передачи ему на условиях, которые обусловлены связывающим их обязательством. Право кредитора требовать передачи индивидуально - определенной вещи, которая составляет предмет договора, отпадает, если эта вещь уже передана третьему лицу, имеющему на нее право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. А.С. Комаров справедливо усматривает в этом "принцип приоритета вещно - правовых полномочий над обязательственными" <*>. Кроме разнородности прав учитывается и еще одно обстоятельство: до передачи вещи соблюдается приоритет того, у кого обязательство возникло раньше, а если это установить нельзя, приоритетом пользуются права того, кто раньше предъявил иск.
--------------------------------
<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно - практический комментарий. С. 598.

Приведенным материально - правовым средствам корреспондирует ст. 131 (п. 2) Арбитражного процессуального кодекса РФ, которая допускает в необходимых случаях указание в решении на право истца в случае неисполнения ответчиком решения, обязывающего его совершить определенные действия, совершить самому соответствующие действия, сохраняя право взыскать необходимые расходы с ответчика.
Возможность требовать передачи вещи в случае, предусмотренном в ст. 398 ГК, составляет альтернативу права требовать возмещения убытков; при этом за кредитором сохраняется возможность выбора между двумя этими последствиями. Однако указанная статья отнюдь не исключила применения общей нормы - ст. 393 ГК и соответственно заявления требований о возмещении убытков. Естественно, что при этом сохраняется различие в характере убытков: в одних случаях - это убытки, причиненные неисполнением договора, а в других - ненадлежащим исполнением (убытки от несвоевременной передачи).
Преемницей ст. 218 ГК 64 стала ст. 397 ГК <*>. Эта последняя признает за кредитором при неисполнении должником обязательства изготовить либо передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или передать вещь в пользование кредитору либо выполнить для него определенную работу или оказать ему определенную услугу право исполнить обязательство самому. При этом кредитору предоставляется возможность сделать это собственными силами или поручить в разумный срок с оплатой по разумной цене третьему лицу. Материальные последствия того или другого варианта несет неисправный должник. Имеется в виду обязанность последнего, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, возместить кредитору понесенные этим необходимые расходы и другие убытки. Естественно, что указанная мера может быть использована только применительно к обязательствам, в которых исполнение не связано с личностью должника <**>.
--------------------------------
<*> Прообразом ст. 218 ГК 64 и ст. 397 ГК можно считать ст. 134 Проекта книги пятой Гражданского Уложения: в случае неисполнения должником обязательства, имеющего предметом совершение действия, для которого не требуется личного участия должника, веритель вправе совершить действие за счет должника. Приведенная норма имела существенное ограничение: поступить подобным образом кредитор мог, по общему правилу, лишь с разрешения суда.
<**> Приведенная ст. 397 ГК корреспондирует ст. 201 Гражданского процессуального кодекса, допускающей включение соответствующего указания на возможность исполнения самим истцом решения суда, если речь идет о совершении действий, не связанных с передачей имущества или денежных средств.

Сходная норма содержится и применительно к договору купли - продажи. Речь идет о том, что в случае, когда в разумный срок после расторжения договора покупателем из-за нарушения обязательства продавцом покупатель вынужден купить товар у кого-либо по разумной, но более дорогой цене, он вправе потребовать от продавца возмещения разницы между уплаченной и договорной ценой (п. 1 ст. 524 ГК).
Последний по счету вариант состоит в использовании для достижения непосредственно реального исполнения определенных способов обеспечения обязательств. Речь идет именно о денежных обязательствах. Имеются в виду случаи, когда, например, при невозврате соответствующей суммы денег она взыскивается с поручителя либо банка - гаранта, либо покрывается путем продажи заложенной (удерживаемой) вещи, либо удерживается из полученного задатка.
Надлежащее исполнение, которому, в отличие от реального исполнения, практически целиком посвящена гл. 22 ГК "Исполнение обязательства", включает в себя ряд элементов.
1. Исполнение обязательства надлежащему лицу (ст. 312 ГК). Соответствующая норма представляет собой одну из новелл Кодекса. Ее смысл состоит в возможности возложения на должника в случае, когда иное не предусмотрено соглашением сторон или не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, риска вручения исполнения ненадлежащему лицу. Из этого следует, что при возникновении по данному поводу спора бремя доказывания соответствующего факта (исполнение вручено самому кредитору или управомоченному им лицу) возлагается на должника. Для защиты его интересов последнему предоставляется ст. 408 ГК (ранее - ст. 228 ГК 64) право потребовать указанных в этой статье доказательств того, что исполнение действительно произведено, а при отказе кредитора выполнить соответствующее требование - задержать исполнение.
2. Исполнение надлежащим лицом (ст. 313 ГК). Как и в ГК 64 (ст. 171), в действующем Кодексе закреплена презумпция: передача исполнения третьим лицом рассматривается как надлежащее исполнение, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа. Во всех случаях исполнения обязательства другим лицом должник продолжает занимать свое место в обязательстве. Таким образом, речь идет лишь о судьбе обязательства как такового (п. 1 ст. 313 ГК).
Новым является возможность исполнения обязательства третьим лицом в собственном интересе последнего. При этом установлены границы такого интереса: вследствие обращения кредитором взыскания на имущество у третьего лица возникает опасность утратить право на вещь (в качестве примера указаны права аренды и залога). Соответствующая норма, которая допускает такое исполнение третьим лицом без согласия как кредитора, так и должника, носит императивный характер (п. 2 ст. 313 ГК). При этом с исполнением обязательства третье лицо автоматически занимает в нем место прежнего кредитора.
3. Исполнение надлежащим предметом (ст. 320 и 317 ГК). Соответствующее требование означает, что предмет исполнения договора (обязательств) - им называют ту вещь, работу или услугу, которую в силу обязательства должник обязан передать, выполнить или оказать кредитору <*>, - по всем своим параметрам, количественным и качественным, должен соответствовать требованиям, которые закреплены в законе, иных правовых актах и договоре.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское право. Т. I. СПб., 1996. С. 472.

В договоре может быть предусмотрено несколько предметов обязательства, из которых исполнено оно должно быть только одним. Предмет исполнения могут представлять собой либо различные виды подлежащего передаче имущества (например, фармацевтическая фабрика принимает обязательство поставить торговой фирме лекарства А или Б), либо совершение различных действий (например, в таком же договоре поставки предусмотрено исполнение путем доставки транспортом продавца или вывоза транспортом покупателя или отгрузки железнодорожным, водным, воздушным, автомобильным транспортом). Во всех подобных случаях речь идет об альтернативных обязательствах. В такого рода обязательствах право выбора может принадлежать стороне - либо должнику, либо кредитору. Сама ст. 320 ГК закрепляет право выбора за должником, если иное не вытекает из закона, другого правового акта или условий обязательства (условий договора).
Особенность альтернативного обязательства проявляется применительно к ситуации, когда возникла при отсутствии вины как той, так и другой стороны невозможность его исполнения одним из указанных предметов (в первом примере производство лекарств типа А запрещено вследствие обнаружившейся опасности для здоровья человека, а во втором - в период поставки имели место конвенционные запрещения на транспорте). Если исполнение одним из нескольких предметов сделалось невозможным, в случаях, когда право выбора принадлежит должнику, обязательство сохраняет силу, но с единственным (оставшимся) предметом исполнения. Иное дело, если соответствующим правом наделен кредитор. Тогда альтернатива сохраняется, но уже в ином варианте. Имеется в виду, что кредитор может выбрать сохранившийся предмет обязательства либо отказаться от обязательства, взыскав причиненные убытки (если только должник не сможет доказать отсутствие своей вины, а должник - предприниматель - действие непреодолимой силы).
От альтернативных отличаются факультативные обязательства. Смысл последних состоит в том, что они имеют только один предмет, но за должниками закреплено право его замены. Например, в договоре одной из московских фирм на поставку ей горючего предусмотрено, что речь идет о бензине марки "72", но с правом замены его бензином марки "93". Завод производит бензин марки "72" в этилированном варианте. Между тем уже после подписания договора мэром г. Москвы принято Постановление, запрещающее заправку автомашин этилированным бензином. Поскольку при таком обязательстве есть только единственный предмет, у поставщика возникает возможность выбрать один из двух вариантов: либо поставлять бензин марки "93", либо расторгнуть договор по причине невозможности исполнения обязательства. Настаивать на поставке ему бензина марки "93" в этих условиях покупатель не вправе.
Так же как и его предшественники, ГК не упоминает факультативных обязательств. Однако это не может служить препятствием для их использования по аналогии с тем, как это сделано в отношении непоименованных договоров. По указанной причине в споре С.Н. Ландкофа, считавшего, что факультативные обязательства не могут применяться, поскольку в отличие от альтернативных они не упомянуты в законе, с О.С. Иоффе <*>, допускавшим на равных применение и альтернативных и факультативных обязательств, следует согласиться со вторым автором <**>. Однако естественно, что при отсутствии специального урегулирования факультативных обязательств их специфика должна быть определена в конкретном договоре.
--------------------------------
<*> См.: Ландкоф С.Н. Предмет обязательства в альтернативном обязательстве // Советское государство и право. 1956. N 6. С. 118 - 119; Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 92 - 93.
<**> С.Н. Ландкоф все же не учел, что обязательства, формируемые самими сторонами, а значит, и договорные, могут выходить за рамки действующего законодательства, восполняя его пробелы. Отказ от факультативных обязательств мог бы считаться обоснованным только при условии, если бы императивная норма закона содержала запрет на факультативные обязательства. А этого-то как раз и не было.

Существуют специальные правила, которые относятся к денежным обязательствам (ст. 317 ГК). Общая на этот счет норма предусматривает, что такие обязательства должны выражаться и исполняться в рублях, а если они выражены в иностранной валюте или в условных денежных единицах, то, по крайней мере, исполнять их следует в рублях по официальному курсу. Случаи, порядок и условия расчетов в иностранной валюте или платежными документами в иностранной валюте определяются законом или в установленном им порядке (п. 2 ст. 140 ГК). В частности, можно сослаться на Законы "О валютном регулировании и валютном контроле" (ст. 9) <*>, "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (глава IX) <**>.
--------------------------------
<*> См.: Ведомости Российской Федерации. 1992. N 45. Ст. 2542.
<**> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 18. Ст. 1592.

В самом ГК в развитие ст. 75 Конституции РФ, признающей денежной единицей в РФ рубль и не допускающей введения и эмиссии других валют в РФ, соответствующим вопросам посвящены ст. 140 (п. 1) и 861. Первая из них устанавливает, что рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории РФ. Вторая определяет правовые основания для расчетов наличными и безналичными. Право выбора между этими двумя формами принадлежит самим гражданам. При расчетах между юридическими лицами, а также с участием граждан - предпринимателей оплата наличными деньгами может быть ограничена в установленном порядке.
ГК выделяет очередность удовлетворения требований по денежному обязательству при недостаточности суммы платежа (ст. 319 ГК): вначале, если иное не предусмотрено соглашением, погашаются издержки по получении исполнения, затем проценты, а в оставшейся части - основная сумма долга. Редакция соответствующей статьи представляет интерес прежде всего с точки зрения правовой природы процентов. Не делая в этом смысле различия между издержками, основной суммой долга и процентами, она рассматривает, в частности, последние именно как долг, а не ответственность. То обстоятельство, что проценты являются долгом, выражается, в частности, в отсутствии связи между возможностью их взыскания и наличием оснований ответственности, а также в недопустимости их уменьшения по требованию должника <*>. Ранее были высказаны по этому поводу и другие взгляды. Так, по мнению Б.И. Пугинского, "проценты годовых представляют собой особый вид имущественной ответственности наряду с возмещением убытков и уплатой неустойки" <**>. Следует отметить, что Государственный Арбитраж при Совете Министров СССР в свое время занял по этому поводу прямо противоположную позицию: "Эта мера имущественного воздействия является платой за пользование чужими средствами, а не видом санкций" <***>.
--------------------------------
<*> См. об этом: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. М.: Юрид. лит., 1982. С. 270, а также: Договорное право стран - членов СЭВ и СФРЮ: Общие положения. 1986. С. 469 - 470 (автор главы - Брагинский М.И.). Аналогичную позицию занимали: Вилкова Н.Г. Проценты годовых по денежным обязательствам из договора внешнеторговой купли - продажи - ТПП СССР // Материалы секции права, 34. М., 1983. С. 60 и сл.; Розенберг М.Г. Некоторые вопросы применения общих условий поставок СЭВ в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии ТПП СССР: Материалы секции права, 34. М., 1975. С. 48. Подробное обоснование соответствующего вывода см.: Розенберг М.Г. Ответственность за неисполнение денежного обязательства. Комментарий к ГК Российской Федерации. М.: Международный центр финансово - экономического развития, 1995.
<**> Пугинский Б.И. Гражданско - правовые средства в хозяйственных обязательствах. М.: Юрид. лит., 1984. С. 140.
<***> Систематизированный сборник инструктивных указаний Государственного арбитража при Совете Министров СССР. М.: Юрид. лит., 1983. С. 162.

4. Исполнение в надлежащем месте (ст. 316 ГК). Определение места исполнения обязательства имеет значение не только для решения вопроса о том, где сторона - должник обязана произвести исполнение, но и для некоторых иных вопросов, связанных с исполнением обязанностей. В частности, от места исполнения зависит решение вопроса о распределении расходов по доставке предмета исполнения.
Место исполнения может быть прямо указано в законе, ином правовом акте или договоре. Например, при заключении договора перевозки пассажиров в билете указывается место, до которого транспортное предприятие обязуется доставить пассажира. В некоторых случаях место исполнения вытекает из существа соответствующей обязанности. Так, очевидно, происходит с местом исполнения обязательства, возникшего в результате приобретения билета на футбольный матч. Наконец, место исполнения может вытекать из обычаев делового оборота.
В случаях, когда место исполнения не определено ни одним из названных выше способов, исполнение должно производиться:
а) по обязательству передать земельный участок, здание, сооружение или другое недвижимое имущество - в месте нахождения имущества. Имеется в виду передача недвижимости не только в собственность, но и в пользование или иное вещное или обязательственное право. Данное правило распространяется на все объекты, неразрывно связанные с землей (колодец, плотина и т.д.), поскольку их перенос на другое место также невозможен без причинения несоразмерного ущерба их хозяйственному назначению. Когда же строение продается на снос, возможно и иное место исполнения обязательства. Однако исполнение в месте нахождения недвижимости имеет значение общего правила. Есть причины полагать, что соответствующая норма ст. 316 ГК подлежит ограничительному толкованию: нет оснований для ее распространения на недвижимые вещи, указанные в ч. 2 п. 1 ст. 130 ГК (воздушные и морские суда и др.);
б) по обязательству передать товар или иное имущество, если это обязательство предусматривает его перевозку, - в месте сдачи имущества первому перевозчику для доставки его кредитору. Таким образом, местом исполнения признается станция (порт, пристань, аэропорт и т.п.) отправления. Соответствующая норма в равной мере действует тогда, когда перевозка осуществлялась одним видом транспорта (прямая перевозка) и двумя или более (смешанная);
в) по другим обязательствам сторон, в роли которых выступает предприниматель (передать товар или иное имущество), - в месте изготовления либо хранения имущества, если это место было известно кредитору в момент возникновения обязательства. В отличие от предшествующего абзаца ст. 316 ГК в данном, во-первых, речь идет только о ситуации, при которой хотя бы одна из сторон - та, которая передает имущество, - выступала в качестве предпринимателя, и, во-вторых, передача имущества не связана с его перевозкой (например, если предполагается, что доставка предмета обязательства будет произведена транспортом контрагента или привлеченной им организации);
г) по денежному обязательству - в месте жительства кредитора (в случаях, когда речь идет о юридическом лице, - в месте его нахождения) в момент возникновения обязательства. Если кредитор к моменту исполнения обязательства изменил место жительства (место нахождения), при этом известил о таком изменении контрагента, местом исполнения признается новое место жительства (место нахождения), с тем что дополнительные расходы падают на контрагента стороны - должника.
д) по всем другим обязательствам - в месте жительства стороны должника - гражданина или в месте нахождения должника - юридического лица.

<< Пред. стр. 12 (из 25) След. >>

Список литературы по разделу