<< Пред. стр. 2 (из 25) След. >>
Список литературы по разделу
Однако существует одновременно и иная точка зрения, в силу которой указы Президента Российской Федерации также должны быть отнесены к законодательным актам (см.: Пиголкин А.С., Студеникина М.С. Российское законодательство: проблемы и перспективы. М.: БЕК, 1995. С. 3).
<**> Примером такой неопределенности могла служить ст. 367 ГК 64, которая предусматривала, что правила об отдельных видах договора подряда между организациями, а также правила о договорах подряда по обслуживанию бытовых потребностей граждан устанавливаются законодательством Союза ССР и РСФСР. Указанная редакция не препятствовала принятию соответствующих актов на уровне Совета Министров, министерств и ведомств, а равно местных органов государственной власти (см.: Брагинский М.И. Совершенствование законодательства о капитальном строительстве. М.: Стройиздат, 1982. С. 13 и сл.).
ГК посвятил понятию "гражданское законодательство" специальную статью 3. В частности, ее пункт 2 предусматривает, что "гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов". Если сопоставить приведенную норму со ст. ст. 71 и 72 Конституции РФ, которые, определяя компетенцию Российской Федерации, употребляют термин "гражданское законодательство" (или соответственно "жилищное законодательство"), то как будто бы можно сделать вывод, что эти статьи имели в виду компетенцию РФ только в отношении принятия законов, оставляя открытым вопрос об актах более низкого уровня.
Однако и в этом случае оказывается, что один и тот же термин употреблен в неодинаковом смысле. По этой причине, в частности, в сам акт включается указание на то, что представляет собой соответствующее понятие применительно к данному акту. Известно, что этот прием, распространенный в международных документах и в национальном законодательстве многих государств, последнее время стал широко применяться и в нашей правотворческой практике. Ее появление тем самым подтверждает принципиальную допустимость использования одного и того же термина по-разному в разных актах.
Конституция РФ не содержит разъяснения понятия "законодательство". Однако сопоставление ст. ст. 71 и 72, с одной стороны, и ст. 105 Конституции РФ, которая посвящена принятию законов, - с другой, дает основание сделать вывод, что Конституция РФ в отличие от ст. 3 ГК различает термины "законодательство" и "закон". По этой причине можно, очевидно, говорить о широком понимании термина "законодательство" и узком: в узком - это только законы (понимание ГК), а в широком - законы и другие нормативные акты (понимание Конституции РФ).
Обращает на себя внимание то, что ГК использует термин "законодательство" главным образом в главе 1 (одно из немногих исключений - ст. 672 ГК). В остальных случаях вид актов в той или иной степени конкретизируется. Так, при регулировании договоров соответствующие статьи ГК обычно содержат отсылки либо только к закону (вариант: к ГК и другим законам), либо к закону и иным правовым актам, под которыми подразумеваются, помимо законов, указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. Иногда используется применительно к конкретным случаям содержащийся в самой ст. 3 ГК термин "нормативные акты", который в принципе охватывает акты, принятые любыми органами РФ, а в предусмотренных Кодексом случаях также субъектами Федерации и муниципальными образованиями и их органами. Примером может служить п. 3 ст. 125 ГК, в котором отсутствует упоминание только об актах министерств и иных федеральных органов, а также органов субъектов Федерации и муниципальных образований.
2. Вертикальная иерархия норм о договорах
Вертикальная иерархия имеет двоякое значение. Она призвана дать ответы на вопросы о том, на каком именно уровне - федеральном, субъекта Федерации или муниципальном - должен быть принят соответствующий акт и к какому именно виду этот акт относится. Первый из этих вопросов освещается в п. 4 настоящей главы.
Статья 3 ГК не только перечисляет различные виды федеральных актов, которые могут содержать нормы, регулирующие гражданские отношения, но и предусматривает право на издание и пределы действия каждого из входящих в указанный перечень актов, тем самым предопределяя то, что можно именовать вертикальной иерархией источников права.
Вслед за п. 2 ст. 76 Конституции РФ ГК (п. 2 ст. 3) закрепляет безусловное верховенство федеральных законов. Это особенно четко проявляется применительно к определению предмета гражданского права. Им признаются отношения, регулируемые гражданским законодательством, т.е., как уже отмечалось, речь идет именно о ГК и иных федеральных законах. Особое положение федеральных законов состоит в том, что они могут быть изданы по любому вопросу, если иное не предусмотрено Конституцией Российской Федерации или федеральными конституционными законами. Федеральные законы вместе с тем обладают по отношению к остальным актам, перечисленным в ст. 3 ГК, абсолютным приоритетом. Исключение составляет Конституция РФ, которая в силу ее п. 1 ст. 15 имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. При этом законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ. К этому следует добавить, что в соответствии с п. 3 ст. 76 Конституции РФ федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам.
Надзор за соблюдением соответствия правовых актов Конституции РФ осуществляет Конституционный Суд РФ (ст. 125 Конституции РФ, а также гл. IX Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" <*>).
--------------------------------
<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 13. Ст. 1447.
Статья 3 ГК ограничивается в отношении указов Президента Российской Федерации установлением того, что они не должны противоречить Кодексу и иным законам. Конституция РФ лишь самым общим образом определяет направления деятельности Президента Российской Федерации (ст. ст. 83 - 89). В п. 3 ст. 90 Конституции РФ, посвященном принимаемым Президентом РФ актам, предусмотрено, что его указы обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации и не должны противоречить Конституции РФ, а также федеральным законам. Отсутствие в Конституции РФ перечня вопросов, подлежащих регулированию только законом, позволяет толковать правотворческую деятельность Президента РФ достаточно широко. При отсутствии законодательного регулирования по тому или иному вопросу, а также прямого указания на возможность его урегулирования только законом Президент, не выходя за рамки ст. ст. 80 - 90 Конституции РФ, может опережающе издать нормативный указ по соответствующему вопросу. Однако издание такого указа не является препятствием для принятия закона по тому же вопросу. При этом содержание закона не может быть ограничено содержанием соответствующего акта Президента <*>.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / Отв. ред. Л.А. Окуньков. М.: БЕК, 1995. С. 398 (автор - Постовой Н.В.)
КонсультантПлюс примечание.
Комментарий к Конституции Российской Федерации (под ред. Л.А. Окунькова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство БЕК, 1996.
Применительно к регулированию договорных отношений можно указать на довольно большое число норм ГК, содержащих отсылку исключительно к законам. Так, например, в силу п. 2 ст. 332 ГК только законом может быть осуществлено установление "законной неустойки" с запретом не только ее уменьшения, но и увеличения контрагентами, только законом может быть определен перечень имущества граждан, которое нельзя вообще сдавать в залог или сдача которого в залог ограничена (п. 2 ст. 336 ГК). Если заключен договор найма жилого помещения в домах государственного и муниципального жилищного фонда, то в случаях, когда этот наем имеет социальный характер, парализовать (исключить) действие Гражданского кодекса могут только акты, составляющие жилищное законодательство (п. 3 ст. 672 ГК). Пункт 2 ст. 525 ГК содержит отсылки к законам о поставке товаров для государственных нужд, а сходные отношения в области строительства должны регулироваться законом о подрядах для государственных нужд (ст. 768 ГК) .
Постановления Правительства Российской Федерации, содержащие нормы гражданского права, в силу той же ст. 3 (п. 4) ГК могут быть изданы "на основании и во исполнение настоящего Кодекса и иных законов, указов Президента Российской Федерации". Приведенная норма соответствует ст. 115 Конституции Российской Федерации. Эта последняя предусматривает, что Правительство Российской Федерации издает обязательные к исполнению постановления на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации.
Необходимость издания соответствующего акта на правительственном уровне предусмотрена в ряде законов. Так, например, Закон от 17 мая 1996 г. "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенности социальной защиты организаций угольной промышленности" предусмотрел, что "типовые условия долгосрочных договоров поставок угля и (или) продукции его переработки определяются Правительством Российской Федерации" <*>.
--------------------------------
<*> Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 26. Ст. 3033.
Вместе с тем акты Правительства, регулирующие договорные отношения, могут применяться во всех случаях, когда в соответствующей норме ГК содержится прямое указание на возможность издания по данному вопросу "закона или иного правового акта". Применительно к "публичным договорам" Правительство Российской Федерации может в случаях, предусмотренных в законе, издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении таких договоров (п. 4 ст. 426 ГК). При этом Закон РФ "О защите прав потребителей" <*> дополнил свое указание на то, что отношения в области защиты прав потребителей регулируются настоящим Законом и принимаемыми в соответствии с ним иными федеральными законами и правовыми актами, специальной оговоркой. Она состоит в том, что Правительство РФ не вправе поручать федеральным органам исполнительной власти принимать акты, содержащие нормы о защите прав потребителей.
--------------------------------
<*> Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 3. Ст. 140.
Указы Президента РФ и постановления Правительства РФ отличаются по юридической силе от закона, в частности, тем, что в случае противоречия вышестоящему акту (Кодексу или иному закону) суд, установивший указанное противоречие, не только может, но и обязан применить взамен указа или постановления Правительства соответственно Кодекс или соответствующий закон.
По этой причине одно из приложений к Постановлению Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" <*> (Приложение 1 "Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, и органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности") в соответствии с Законом о порядке введения первой части Гражданского кодекса РФ не может применяться. Дело в том, что перечень видов деятельности, которыми юридические лица и граждане - предприниматели могут заниматься и соответственно заключать договоры только на основе специального разрешения (лицензии), как предусмотрено в п. 1 ст. 49 ГК, определяется непременно законом.
--------------------------------
<*> Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 1. Ст. 91.
В данном случае имело значение то, что в отличие от всей первой части нового Кодекса, вступившей в силу с 1 января 1995 г., его четвертая глава, в которой помещена ст. 49, в соответствии с Федеральным законом от 30 ноября 1994 г. "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <*> начала действовать раньше, а именно с 8 декабря 1994 г. Следовательно, с указанного момента утверждать перечень подлежащих лицензированию видов деятельности и тем самым определять возможность заключения соответствующими лицами, связанных с соответствующей деятельностью договоров Правительство уже не могло. По этой причине в случае, когда, например, в деле о признании договора недействительным возникает вопрос о том, подлежала ли соответствующая деятельность лицензированию либо нет, следует принимать во внимание ст. 4 Вводного закона, по которой изданные до введения в действие части первой Кодекса нормативные акты Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и применяемые на территории Российской Федерации постановления Правительства СССР по вопросам, которые, согласно части первой Кодекса, могут регулироваться только федеральными законами, имеют силу лишь до введения в действие соответствующих законов. Следовательно, подлежащими лицензированию могут считаться только те виды деятельности, которые установлены органом, обладавшим необходимой компетенцией в силу ранее действовавшего законодательства, а если речь идет об акте, принимаемом после 8 декабря 1994 г., - только законом РФ. Соответствующее положение имеет значение для определения действительности договоров, для заключения которых необходимо иметь лицензию.
--------------------------------
<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3302.
Отмеченное обстоятельство, к сожалению, не было учтено Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в одном из рассмотренных им дел. В нем возникли вопросы о необходимости лицензирования соответствующей деятельности (по публичному показу кинофильмов). В качестве основания для положительного вывода об обязательном лицензировании деятельности, явившейся предметом соответствующего договора, было указано Постановление Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. При этом Президиум указанного суда особо отметил, что в силу Вводного закона постановления, принятые до вступления в силу ГК, в частности на уровне Правительства РФ, продолжают действовать после 1 января 1995 г. При этом не было принято во внимание, что гл. 4 ГК, допускающая возможность введения обязательности лицензирования только законом, к моменту издания соответствующего акта Правительства РФ уже действовала <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 2. С. 92.
Как уже отмечалось, к числу нормативных ГК отнес помимо актов правовых (законов, указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ) также акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (в общепринятой ранее терминологии - "ведомственные акты"). В п. 7 ст. 3 ГК предусмотрено, что органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных Кодексом, другими законами и иными правовыми актами, т.е. как указами Президента РФ, так и постановлениями Правительства РФ. Следовательно, издание любого ведомственного акта должно быть основано на указании, содержащемся в акте правовом. Так, один из важнейших для банковского законодательства актов - Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации от 9 июля 1992 года <*> - был издан Центральным банком РФ по поручению, содержавшемуся в Постановлении Президиума Верховного Совета Российской Федерации и Правительства Российской Федерации от 25 мая 1992 г. <**> В качестве примера можно сослаться и на ст. 9 Закона "О валютном регулировании и валютном контроле" <***>. В этой статье предусмотрено право Центрального банка РФ издавать "нормативные акты, обязательные к исполнению в Российской Федерации резидентами и нерезидентами".
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1993. N 4.
<**> См.: Ведомости Российской Федерации. 1992. N 23. Ст. 1252.
<***> См. там же. 1992. N 45. Ст. 2544.
Или другие примеры. Так, в силу ст. 6 Закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" <*> этому Банку предоставлено право по вопросам, отнесенным к его компетенции, издавать нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц. В силу Постановления Правительства РФ "О делегировании полномочий Правительства РФ по управлению и распоряжению объектами федеральной собственности" распоряжением Госкомимущества РФ от 21 апреля 1994 г. было утверждено Временное положение о согласовании залоговых сделок" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств Российской Федерации. 1994. N 12. С. 41 и сл.
<**> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 18. Ст. 1593.
Издание ведомственных актов может быть предусмотрено и подзаконными правовыми актами. Так, например, Правила предоставления услуг телеграфной связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 23 апреля 1994 г. <*>, устанавливают, что инструкции, указания и другие нормативные акты, регулирующие процессы предоставления услуг телеграфной связи и не затрагивающие права потребителей, издаются Министерством связи Российской Федерации в установленном им порядке и являются обязательными для всех хозяйствующих субъектов.
КонсультантПлюс: примечание.
Постановление Правительства РФ от 23.04.1994 N 374 "Об утверждении Правил предоставления услуг телеграфной связи" утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 28.08.1997 N 1108 "Об утверждении Правил предоставления услуг телеграфной связи".
--------------------------------
<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 2. Ст. 96.
ГК содержит несколько отсылок к различного рода правилам без конкретизации того, кто именно должен их утверждать, ограничившись указанием на необходимость соответствия закону, прямо названному в определенной статье Кодекса. Так, в силу п. 2 ст. 784 ГК условия перевозки грузов, пассажиров и багажа определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. В п. 1 ст. 263 ГК предусмотрена необходимость при застройке земельных участков (имеются в виду, естественно, заключаемые в таких случаях договоры) соблюдать градостроительные и строительные нормы и правила, в п. 1 ст. 754 ГК содержится отсылка - к обязательным для сторон строительным нормам и правилам, в п. 2 ст. 835, п. 1 ст. 836 и в ряде других статей Кодекса - к банковским правилам. Такого рода отсылки обычно имеют в виду акты, которые принимаются министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти. Примером могут служить все те же строительные нормы и правила (СНиПы), с учетом которых заключаются договоры строительного подряда. Основополагающим для них является СНиП 10-01-94 "Система нормативных документов в строительстве. Основные положения", утвержденный Постановлением Госстроя РФ от 17 мая 1994 г. <*> В
этом СНиПе, в частности, определен состав соответствующих нормативных документов. В их число входят на уровне Федерации, помимо СНиПов, также государственные стандарты РФ в области строительства, своды правил по проектированию и обустройству, а также руководящие документы системы. Первые из них охватывают обязательные требования, включающие цели, которые должны быть достигнуты, и принципы, которыми следует руководствоваться при создании строительной продукции; вторые - обязательные и рекомендуемые положения, определяющие конкретные параметры и характеристики отдельных частей зданий и сооружений, строительных изделий и материалов (конкретная цель - обеспечение единства при разработке, производстве и эксплуатации соответствующей продукции); третьи включают рекомендованные, а четвертые - как обязательные, так и рекомендованные нормативные документы по соответствующему кругу вопросов.
--------------------------------
<*> Отдельное издание. Минстрой Российской Федерации. М., 1994.
Нормативные акты федеральных органов исполнительной власти, которые затрагивают права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливают правовой статус организаций или имеют межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ. Кроме того, они должны быть в обязательном порядке (кроме актов, которые содержат сведения, составляющие государственную тайну или носящие конфиденциальный характер) официально опубликованы.
При нарушении хотя бы одного из этих двух требований (государственной регистрации и официального опубликования) акт не признается вступившим в силу, а это, в свою очередь, означает, что такой акт не может служить источником для регулирования соответствующих правоотношений, в том числе договорных, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в нем предписаний. На указанный акт нельзя ссылаться при разрешении споров <*>. Из этого следует, что и договорное условие, содержащее отсылку к такого рода акту, признается недействительным. Однако в случае, когда определенная норма соответствующего акта воспроизведена в договорах со ссылкой или без ссылки на него, такое условие сохраняет силу и может быть признано действительным, если оно не противоречило действовавшим при заключении договора и обязательным для сторон правовым актам.
--------------------------------
<*> См.: Указ Президента Российской Федерации от 23 мая 1996 г. "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" (Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 22. Ст. 2663).
По состоянию на 22 февраля 1996 г. всего Министерством юстиции РФ было зарегистрировано 1036 ведомственных нормативных актов. Среди них немало актов, которые имеют прямое отношение к договорам. Примером могут служить Правила перевозки опасных грузов автомобильным транспортом, утвержденные Приказом Министерства транспорта РФ от 8 августа 1995 г., Правила регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров и о предоставлении права на создание товарных знаков, утвержденные 26 сентября 1995 г. Комитетом Российской Федерации по патентам и товарным знакам, Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденные Приказом Министерства строительства РФ от 11 августа 1995 г., и др. <*>
КонсультантПлюс: примечание.
Приказ Минстроя РФ от 11.08.1995 N 17-94 "Об утверждении правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации" утратил силу в связи с изданием Приказа Госстроя РФ от 19.02.1999 N 36 "О правилах пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации".
--------------------------------
<*> См.: Перечень нормативных актов министерств и ведомств, зарегистрированных в Министерстве юстиции Российской Федерации / Составители Т.Н. Хомчик и Л.В. Соловьева. М.: Спарк, 1996.
ГК весьма четко определяет как саму вертикальную иерархию нормативных актов, так и гарантии ее осуществления. Прежде всего имеется в виду п. 5 ст. 3 Кодекса, установивший: "В случае противоречия указа Президента Российской Федерации или постановления Правительства Российской Федерации настоящему Кодексу или иному закону применяется настоящий Кодекс или соответствующий закон". Гарантии, о которых идет речь, закреплены в ст. 12 ГК. Речь идет о том, что одним из способов защиты гражданских прав признается неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону. Следует учесть также ст. 13 ГК, которая допускает в случаях, предусмотренных законом, признание судом недействительными наряду с ненормативными также нормативных актов, не соответствующих закону или иным правовым актам и нарушающих гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица. Общее указание на этот счет содержится в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8. Имеется в виду, что основанием для принятия решения суда о признании недействительным ненормативного, а в случаях, указанных в законе, и нормативного акта служат в равной мере как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение его изданием гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина и юридического лица, которые обратились в суд. При этом в указанном постановлении особо предусмотрена возможность заявлять свои требования наряду с российскими также для иностранных граждан и юридических лиц (если иное не предусмотрено законом) <*>.
--------------------------------
<*> См. п. п. 6 - 7 указанного Постановления (Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 9. Ст. ст. 6 - 7).
В качестве примера можно указать на признание Верховным Судом РФ недействительным Правил регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним в Государственной автоинспекции, утвержденных Приказом МВД РФ от 26 декабря 1994 г. Основанием для этого послужило ужесточение режима регистрации договоров купли - продажи автотранспортных средств, которое, что важно подчеркнуть, "неправомерно ограничивает права граждан". При этом Верховный Суд РФ счел необходимым особо указать на противоречие Правил ст. ст. 161 и 218 ГК <*>.
--------------------------------
<*> См.: Судебная практика по гражданским делам (1993 - 1996 гг.) / Под ред. В.М. Жуйко. М.: Городец, 1997. С. 54 - 56.
3. Международные акты
и гражданско - правовое регулирование договоров
ГК впервые выделил вопрос о соотношении международного и внутреннего правового регулирования применительно к гражданскому праву. Россия является активным участником международного экономического сотрудничества. Это означает, что все более расширяются отношения с участием иностранных предпринимателей. В силу отмеченных обстоятельств российское гражданское законодательство включает немало норм, относящихся к такого рода вопросам, возникающим при заключении и исполнении гражданских договоров. Указанные нормы определяют гражданско - правовой статус иностранных физических и юридических лиц, права иностранцев на оказавшееся на территории РФ имущество, порядок совершения и содержания внешнеэкономических сделок (контрактов). Складывающиеся при этом отношения регулируются как общими нормами гражданского законодательства, так и нормами специального законодательства, рассчитанными на отношения, "осложненные участием иностранного элемента" <*>. Наряду с ними источником регулирования договорных отношений могут быть и международные акты.
--------------------------------
<*> См., в частности: Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Международные отношения, 1994. С. 49 и сл.
Среди международных актов особое место занимают многосторонние договоры (конвенции), имеющие прямое отношение к регулированию гражданских договорных отношений. Следует прежде всего указать на Конвенцию ООН "О договорах международной купли - продажи товаров" (Венскую конвенцию). Указанная Конвенция состоит из 101 статьи. Она охватывает порядок заключения соответствующих договоров, права и обязанности контрагентов, средства правовой защиты, применяемые при нарушении сторонами своих обязанностей, определяет момент перехода риска случайной гибели передаваемых по договору товаров и др. <*>
--------------------------------
<*> Венская конвенция о договорах международной купли - продажи товаров: Комментарий / Отв. ред. А.С. Комаров. М.: Юрид. лит., 1994.
Россия участвует и в иных аналогичных многосторонних соглашениях, включая, в частности, такие имеющие непосредственное отношение к договорам, как Женевская конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (имеются в виду автомобильные перевозки), Варшавская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международной воздушной перевозки, Афинская конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа, конвенции из области патентного права (Парижская конвенция по охране промышленной собственности), Женевские вексельные конвенции <*>. 28 мая 1988 г. в Оттаве была подписана конвенция УНИДРУА по международной аренде оборудования <**> и многие другие.
--------------------------------
<*> См.: Международное частное право: Сб. нормативных актов / Сост. Н.Ю. Ерпылева. М., 1994; Розенберг М.Г. Контракт международной купли - продажи: Современная практика заключения. Разрешение споров. 2-е изд. М.: Международной центр финансово - экономического развития, 1996. С. 185 - 631; Права на результаты интеллектуальной собственности / Сост. В.А. Дозорцев. М.: Де-юре, 1994. С. 449.
<**> Аренда жилых и нежилых помещений. Сборник нормативных актов с комментариями. М., 1996. С. 3 и сл.
Конституция РФ (п. 4 ст. 15) объявила общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации составной частью ее правовой системы. В Конституции РФ закреплен безусловный приоритет правил международных договоров по отношению к правилам, включенным в национальные законы: если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Поставив соответствующие нормы впереди национальных законов, Конституция РФ предопределила их приоритет по отношению и ко всем другим, помимо законов, правовым нормам. Закон "О международных договорах РФ" в развитие приведенных правил Конституции РФ указал на то, что положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для их применения, действуют в РФ непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров РФ принимаются соответствующие внутригосударственные акты (ст. 5) <*>.
--------------------------------
<*> О действии соответствующей статьи см.: Федеральный закон о международных договорах Российской Федерации: Комментарий. С. 15 и сл.
Приведенные правила Конституции РФ воспроизведены в ст. 7 ГК с одновременным указанием на то, что непосредственное применение международных договоров к гражданским (тем самым и договорным) отношениям возможно во всех случаях, кроме тех, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Используемый в данном случае термин "следует" имеет весьма широкое значение. Он включает в себя прежде всего случаи, когда в международном акте прямо указано на обязательство подписавших его государств ввести акт в действие <*>. В других случаях сторонам предоставляется право при ратификации договора сделать определенные оговорки <**>. В этой связи Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" указал на то, что во всех случаях, кроме тех, когда не требуется принятия общегосударственного акта, наряду с международным договором РФ должен применяться и соответствующий внутригосударственный акт, который был принят для осуществления положений соответствующего международного акта <***>.
--------------------------------
<*> Так, Женевская конвенция 1930 г. в Единообразном законе о переводном и простом векселе предусмотрела, что стороны "обязуются ввести в действие на своих территориях по принадлежности, либо в одном из его подлинных текстов, либо на своих национальных языках, Единообразный закон, составляющий Приложение 1 к настоящей Конвенции". Имеется в виду Единообразный закон о простом и переводном векселе, который и стал Законом СССР после утверждения Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. (СЗ СССР. 1937. N 18. Ст. 1087).
<**> Это обстоятельство, например, позволило в свое время СССР (с 24 декабря 1991 г. Российская Федерация стала правопреемницей СССР) при ратификации Конвенции ООН о договорах международной купли - продажи товаров сделать весьма важную оговорку о неприемлемости определенных ее статей (см.: Венская конвенция о договорах международной купли - продажи товаров. С. 212 - 213).
<***> Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации. 1961 - 1996. М.: Юрид. лит., 1997. С. 14.
В качестве примера "общепризнанных принципов и норм международного права" можно указать на недискриминацию, которая, в свою очередь, опирается непосредственно на начала равенства государств. Сущность данного принципа состоит в том, что "не должна допускаться дискриминация как в области торгово - экономических отношений между различными странами, так и в отношении правового положения иностранных юридических лиц и граждан" <*>.
--------------------------------
<*> См. об этом: Розенберг М.Г. Контракт международный купли - продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 2-е изд. М., 1996. С. 12.
Применительно к отдельным типам договоров, применяемым во внешнеторговом (международном) гражданском обороте, изданы международными органами (ассоциациями) различного рода рекомендательные акты. Речь идет, в частности, о Международных правилах по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) <*>, утверждаемых периодически в перерабатываемом виде Международной палатой, о Международных условиях договора о строительстве, разработанных Международной федерацией инженеров - консультантов, о подготовленных Международной торговой палатой Унифицированных правилах по договорным гарантиям, а также Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию <**> и др. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) разработаны Принципы международных коммерческих договоров <***>. Ко всем такого рода рекомендательным актам положение ст. 7 ГК не относится. Вместе с тем они довольно широко используются во внешнеторговой договорной практике и при наличии необходимых предпосылок могут играть роль обычаев делового оборота.
--------------------------------
<*> См.: Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс": Материалы Международной торговой палаты. Новая редакция. Внешнеэкономический центр "Совинтерторг". М., 1992.
<**> Приведены, в частности, в сборнике нормативных актов "Международное частное право" (М., 1994). Отдельно издано с комментариями в 1996 г.
<***> Указ. акт. Отдельное издание. М., 1996.
4. Горизонтальная иерархия правовых норм
Горизонтальная иерархия дает ответ на вопрос об относительном приоритете норм, которые находятся на одной и той же ступени вертикальной иерархии. Из этого непосредственно вытекает, что горизонтальная иерархия во всех случаях следует за вертикальной, главенствующей.
Горизонтальная иерархия норм до сих пор ограничивалась двояким проявлением. Первое из них сводится к требованию: новый закон обладает приоритетом по отношению к ранее изданному. Речь идет об известном со времен римского права принципе: lex posterior derogat prior" - "последующий акт вытесняет предшествующий". Вытекающее из него требование закреплено в ГК (имеется в виду общая норма - ст. 4 и специальная отнесенная к договорам - ст. 422), а также в законах от 21 октября 1994 г. "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" и от 26 января 1996 г. "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 5. Ст. 411.
Второе проявление горизонтальной иерархии норм связано уже с другим принципом: lex specialis derogat generali - "специальный закон вытесняет общий". Хотя указанный принцип в общем виде в ГК и не закреплен, как не было и нет его в другом законодательстве, он является давно и безусловно признанным. Отказ от этого принципа привел бы к тому, что правовая система государства полностью сводилась бы к нормам общим и только к таким специальным, которые эти общие нормы могут лишь детализировать. Тем самым законодатель лишит себя возможности достаточно полно отражать в принятых нормах специфику отдельных разновидностей регулируемых отношений. При таком положении ее комплексность, определяемая предметом гражданского права, как и любой другой отрасли, оказалась бы вообще утерянной.
В рамках указанного принципа важное значение имеет сама структура ГК. Все содержащиеся в нем нормы четко делятся на общие и специальные. Общим положениям о договорах всегда уделялось значительное место в гражданских кодексах. При этом их удельный вес непрерывно увеличивался <*>.
--------------------------------
<*> О соотношении соответствующих видов норм см.: Егоров Н. Д. Гражданско - правовое регулирование общественных отношений. Л.: Изд-во ЛГУ, 1988. С. 23 и сл.; Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый гражданский кодекс РСФСР. Л.: Изд-во ЛГУ, 1965. С. 16 и сл. ; Садиков О.Н. Общие и специальные нормы в гражданском законодательстве // Советское государство и право. 1971. N 1. В двух работах из приведенного перечня (Н.Д. Егорова, а также О.С. Иоффе и Ю.К. Толстого) освещается дискуссия о необходимости выделить общую часть в Кодексе, которая имела место в связи с предстоявшим принятием ГК 64.
Первый Гражданский кодекс РСФСР, принятый в 1922 г., помимо общей части самого ГК в разделе "Обязательственное право" содержал вслед за главой "Общие положения" (имелись в виду общие положения об обязательстве) самостоятельную главу - "Обязательства, возникающие из договоров". В этой последней главе, насчитывавшей 22 статьи, определялись порядок заключения договоров, необходимая их форма, особенности двусторонних договоров, а также договоров в пользу третьего лица. Вслед за этим были помещены статьи, посвященные двум способам обеспечения исполнения обязательств - неустойке и задатку, последствиям невозможности исполнения договорных обязательств, а также признанию недействительными договоров вследствие нарушения указанных в общей части ГК требований к сделкам. Кроме того, в Кодексе содержалось 10 глав, посвященных отдельным видам договоров (одна из них - о договоре комиссии - появилась в ГК 22 только в 1926 г.). В числе последних был и договор о поручительстве - третьем по счету способе обеспечения обязательств.
Несколько иной была конструкция ГК 64. Он содержал весьма емкий раздел III - "Обязательственное право", который состоял из двух подразделов: "Общие положения об обязательствах" и "Отдельные виды обязательств". В первый из них входили шесть глав, которые среди прочего имели восемь специальных статей о договорах. Все они оказались в главе "Возникновение обязательств". Вторая половина раздела III содержала 22 главы. Восемнадцать из них были посвящены отдельным видам договоров.
Соотношение общих и специальных норм нашло развитие в действующем Гражданском кодексе. Бывший ранее единым раздел "Обязательственное право" разбит на два: раздел III "Общая часть обязательственного права" помещен в часть первую ГК, а раздел IV "Отдельные виды обязательств" находится во второй части ГК. В свою очередь, нынешний раздел III имеет два подраздела: 1. "Общие положения об обязательствах" и 2. "Общие положения о договорах". Последний из них составляют 24 статьи, объединенные в три главы: "Понятие и условия договора", "Заключение договора" и "Изменение и расторжение договора". Во второй части ГК центральное место занимают отдельные типы договоров. На долю каждого из них приходится специальная глава. Всего таких глав оказалось во второй части свыше двадцати.
Некоторые из договорных глав второй части ГК сами обладают весьма сложной структурой. Речь идет о купле - продаже, аренде, ренте и пожизненном содержании с иждивением, подряде и хранении. Сюда же можно отнести и главу о расчетах. Перечисленные главы включают "Общие положения" о соответствующем типе договоров и некоторое число специальных параграфов, каждый из числа этих последних посвящен определенному виду договоров данного типа. При этом в отдельных случаях имеется иерархия и применительно к нормам, относящимся к отдельным видам договоров <*>.
--------------------------------
<*> Например, глава, посвященная такому типу договоров, как купля - продажа, выделяет розничную куплю - продажу, поставку товаров, поставку товаров для государственных нужд, контрактацию, энергоснабжение, продажу недвижимости и продажу предприятий. Всем им предпослан параграф "Общие положения о купле - продаже". Между тем среди семи выделенных видов купли - продажи есть своя иерархия: так, поставка товаров для государственных нужд и контрактация - подвиды поставки, продажа предприятия - подвид продажи недвижимости. По этой причине "Общие положения о купле - продаже" применяются к контрактации и поставке для государственных нужд только при отсутствии специальных норм в параграфе о поставке, а применительно к продаже предприятия - только при отсутствии специальных норм в параграфе о продаже недвижимости.
Выделение положений, общих для всех договоров и специальных - только для договоров отдельного типа, и такое же соотношение в рамках основных договорных типов позволяет достичь существенной экономии правовых средств, так как освобождает законодателя от необходимости воспроизводить в посвященных отдельным типам договоров главах Кодекса (в иных, основанных на ГК кодифицированных актах) общие правила.
Однако соображение технического характера, само по себе несомненно важное, не исчерпывает значимости "общих положений". Они призваны обеспечить в необходимых пределах единство правового регулирования различных типов (видов) договоров. Кроме того, общие положения позволяют устранить пробелы в правовом регулировании отдельных типов, а в их пределах - видов договоров.
Последнее обстоятельство играет особую роль. Имущественные отношения, которые складываются между субъектами гражданского права внутри каждой из стран и равным образом с участием субъектов из разных стран, не только постоянно расширяются в объеме, но вместе с тем становятся все более сложными и многообразными. Соответственно такими же должны быть опосредствующие эти отношения договорные модели. По указанной причине предусмотренный в действующем Кодексе набор отдельных типов (видов) договоров, как можно заранее предвидеть, оказался недостаточным для удовлетворения возросших потребностей рынка и иных форм гражданского оборота. В этих условиях стороны вынуждены были бы в каждом случае конструировать на голом месте соответствующие их интересам договорные модели путем не только комбинации отдельных элементов традиционных структур, но и создания совершенно новых.
Нормы, которые закрепляют такую новую модель договоров, естественно, появляются только после того, как будет обеспечена достаточная степень ее индивидуализации и вместе с тем определены оптимальные способы решения отдельных вопросов, которые возникают при использовании соответствующей модели. Кроме того, должна сложиться достаточная практика применения новых моделей. В результате специальное правовое регулирование может отставать от практики. И одним из способов устранения этого недостатка служит обращение к общим нормам.
В рамках самого ГК принцип верховенства специальных норм по отношению к общим выражается прежде всего в том, что нормы отдельных глав раздела IV, посвященные различным типам договоров, вытесняют правила, включенные в раздел III (имеются в виду в равной мере статьи, посвященные и общим положениям об обязательствах, и общим положениям о договорах). Приоритет, о котором идет речь, закреплен теперь в п. 3 ст. 420 ГК. В нем предусмотрено, что к обязательствам, возникшим из договора, применяются нормы подраздела 1 "Общие положения об обязательствах" раздела 3 "Общая часть обязательственного права", если иное не предусмотрено правилами гл. 27 "Понятие и условия договора" и правилами ГК об отдельных типах (видах) договоров.
Принцип верховенства специальных норм носит генеральный характер и действует независимо от того, закреплен он в нормах, посвященных соответствующему договору, или нет. В ГК обычно приоритет норм, относящихся к типу, по отношению к нормам об отдельных его видах особо подчеркивается в соответствующих главах. Имеются в виду п. 5 ст. 454 ГК ("Купля - продажа"), ст. 625 ГК ("Аренда"), п. 2 ст. 702 ГК ("Подряд"), ст. 905 ГК ("Хранение"). Вместе с тем в статьях о договорах ренты и пожизненного содержания с иждивением такого указания нет. Нет его и в главе о расчетах. Однако не должно вызывать сомнений, что нормы, включенные в "Общие положения о ренте и пожизненном содержании с иждивением" и в "Общие положения о расчетах", точно так же являются запасными на случай отсутствия иного в специальных параграфах соответствующей главы.
На практике может возникнуть вопрос о коллизии между двумя рассмотренными принципами. Это бывает тогда, когда отменяется акт, содержащий общие положения. Как правило, в подобных случаях специальные нормы остаются в силе. Такой вывод следует из самого характера специального акта (нормы) - его верховенства по отношению к общему акту.
Например, не было нужды в особых указаниях относительно сохранения силы Закона РФ "О защите прав потребителей", принятого в 1992 г., т.е. до вступления в силу нового ГК (это же относится к транспортным уставам и кодексам). По отмеченной причине все обстоит наоборот: чтобы специальные нормы разделили судьбу общих норм, в самом новом акте или в изданном для этой цели акте должно содержаться особое указание на этот счет. Примером могут служить Вводные законы к ГК. Так, при принятии Закона "О порядке введения в действие первой части ГК" было сочтено необходимым указать на отмену законов РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР" <*> и от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности" <**> (в последнем кроме ст. ст. 34 и 35). А в Законе "О порядке введения в действие второй части ГК" таким же образом предусмотрено, что не будут применяться Основы законодательства Союза ССР и союзных республик "Об аренде" от 23 ноября 1989 г. <***>.
--------------------------------
<*> См.: Ведомости РСФСР. 1990. N 30. Ст. 416.
<**> См. там же. Ст. 417.
<***> Ведомости СССР. 1989. N 25. Ст. 481; 1991. N 12. Ст. 325.
Однако следует иметь в виду, что специальные нормы могут утратить свое действие и в еще одном случае: если более поздние общие положения вообще исключат специальное урегулирование.
Существует теперь и третий по счету принцип, выражающий ту же горизонтальную иерархию. Указанный принцип выражен в п. 2 ст. 3 ГК. Он сводится к тому, что "гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов...". Центр тяжести приведенного положения лежит в словах "в соответствии", которые явно выражают верховенство ГК по отношению к другим федеральным законам.
Верховенство ГК очень четко проведено в последней по времени редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" на примере законов, посвященных отношениям с участием потребителей. Пленум признал допустимым действие таких законов лишь при условии, если это прямо предусмотрено ГК (в качестве примера приведены п. 3 ст. 492 и п. 3 ст. 730 ГК), а при отсутствии такого указания - если законы и иные правовые акты, о которых идет речь, только конкретизируют и детализируют нормы ГК, посвященные соответствующим правоотношениям. Что же касается установления законами и другими правовыми актами иных, чем в ГК, правил, такие акты могут быть приняты лишь при условии, если возможность установления "иных правил" прямо допускается ГК <*>.
--------------------------------
<*> См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. N 3. С. 4.
Особое место Кодекса служит гарантией единства отрасли. Оно позволяет избежать возможных противоречий между ним и другими актами, принятыми не только на разном, но и на одном с ГК уровне. Не случайно в последние годы существования в нашей стране плановой экономики законодатель был особенно озабочен тем, что называлось "устранением недостатков хозяйственного законодательства". Последнее представляло собой межотраслевую кодификацию, насчитывавшую несколько десятков тысяч принятых на разном уровне актов, не увязанных между собой.
Устранение возможных противоречий в основополагающих, принятых на высшем уровне актов - одно из важнейших требований, призванных обеспечить создание унифицированного, логически стройного, свободного от внутренних противоречий гражданского права. В современных условиях указанные требования служат залогом необходимого упорядочения складывающегося в стране рынка товаров, работ и услуг. А одно из наиболее эффективных средств для этого - последовательное признание приоритета ГК, имеющего исключительное значение для государства с переходным экономическим и общественным строем.
ГК не относится к числу федеральных конституционных законов, поскольку он не отвечает требованиям, предъявляемым к такого рода актам ст. 108 Конституции РФ. Имеется в виду, что федеральный конституционный закон принимается, во-первых, только по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ (принятие ГК как федерального конституционного закона Конституцией РФ не предусмотрено), и, во-вторых, с соблюдением специальной процедуры голосования, предполагающей квалифицированное большинство - не менее 3/4 голосов от общего числа членов Совета Федерации и 2/3 голосов от общего числа депутатов Государственной Думы (в отличие от этого Кодекс принимается простым большинством голосов).
Вместе с тем ГК по своей юридической силе в определенной мере приравнивается к федеральным конституционным законам. Это выражается в том, что по отношению к любым другим федеральным законам он занимает положение "первого среди равных" - primus inter pares.
Требование о соответствии федерального закона Кодексу имеет в виду прежде всего нормотворческую деятельность, которая осуществляется после вступления в силу ГК. Речь идет о том, что в случаях, когда законодатель принимает акт, содержащий нормы, отличные от тех, которые закреплены в Кодексе, необходимо внести вытекающие из этого акта изменения в текст ГК. До тех пор пока это не будет сделано, участники оборота должны руководствоваться ГК.
В связи с применением ст. 3 ГК возникает прежде всего вопрос о принципиальной возможности существования закона, являющегося, подобно Кодексу, по отношению к другим, принятым на том же уровне актам, "первым среди равных". На наш взгляд, поскольку Конституция РФ не запрещает устанавливать не противоречащую предусмотренной в ней иерархию актов, нет оснований сомневаться в возможности законодателя поступить подобным образом.
Практика придания особой силы отдельным законам, составляющим ядро определенного нормативного массива, и прежде всего определенной отрасли, получила развитие в последнее время.
Примером может служить Водный кодекс РФ. В одной из своих статей (2) он предусмотрел: "Водное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных и правовых актов Российской Федерации".
Еще более четко приоритет основополагающего акта выражен в Законе "О соглашениях о разделе продукции" от 6 декабря 1995 г.: "В случае, если законодательными актами РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, в сфере регулирования отношений, указанных в пункте 1 настоящей статьи, применяются правила данного Закона" <*>.
--------------------------------
<*> Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 1. Ст. 18.
Другой вопрос связан с действием ст. 12 ГК, а также ст. 11 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ). Указанные статьи, как уже отмечалось, предоставляют суду право самостоятельно решать вопрос о юридической силе лишь подзаконных нормативных актов. Имеется в виду право суда не применять акт государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащий закону. Что же касается закона, то оспаривание его возможно только в Конституционном Суде РФ. При этом оспаривать закон можно только по причине несоответствия закона, равно как и любого другого правового акта, Конституции РФ (ст. 22 Закона "О Конституционном Суде Российской Федерации").
На наш взгляд, ситуация, о которой идет речь, - несоответствие закона Гражданскому кодексу - не отличается от любой другой, которая постоянно возникает перед судом, когда решается вопрос об иерархии актов. Задача суда, и это вытекает из его общей компетенции, состоит в выборе действующего применительно к данному конкретному случаю закона (иного нормативного акта).
Наиболее близка к рассматриваемой ситуация, при которой предстоит выбрать один из двух коллизирующих законов, изданных в разное время. Особенно широкое распространение получили такие случаи при принятии ГК, когда речь шла о применении к заключенному до вступления в силу Кодекса договору старого или нового закона. При этом не возникает сомнений в том, что суд вправе, руководствуясь соответствующими установками, в частности содержащимися во Вводном законе, выбрать именно ту норму, которую он, суд, считает имеющей силу. Следовательно, как уже отмечалось, суд в рамках своей компетенции применительно к конкретному делу отвергает действие определенного закона.
Иное дело, когда суд при рассмотрении дела приходит к выводу, что подлежащий применению или примененный закон не соответствует Конституции РФ. В подобном случае суд обязан вынести постановление одновременно об обращении в Конституционный Суд РФ и приостановлении производства по делу или исполнения вынесенного судом решения до принятия постановления Конституционным Судом РФ. Конституционный Суд РФ проверяет соответствующий акт с точки зрения его содержания, формы, порядка подписания, опубликования и введения в действие, соблюдения предусмотренного Конституцией РФ разделения компетенции между федеральными органами государственной власти, а также разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов Федерации, установленного Конституцией РФ, федеративными и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий <*>.
--------------------------------
<*> См. ст. ст. 103 и 86 Закона о Конституционном Суде Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 13. Ст. 1447.)
В настоящее время вопрос о приоритете ГК стал особенно острым, поскольку наступило время принятия на его основе по разным вопросам большого числа законов, и прежде всего прямо предусмотренных в ГК. Если указанные законы будут включать противоречащие Кодексу нормы без последующего изменения соответствующих статей ГК, то это несомненно приведет к отмеченным выше последствиям: разрушению единства гражданского права, которое возможно только при признании верховенства Кодекса <*>.
--------------------------------
<*> На это обстоятельство обратил особое внимание Президент Российской Федерации, отклоняя Закон Российской Федерации "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (см. соответствующее письмо Президента Российской Федерации: Российская газета. 1997 г. 14 мая).
Вот только один пример: 24 ноября 1996 г. принят Закон "Об основах туристической деятельности в Российской Федерации" <*>. В действующем ГК содержится глава 39 "Возмездное оказание услуг", посвященная соответствующему типу договоров. Пункт 2 ст. 779 ГК прямо называет в перечне возмездных услуг, которые регулируются главой 39, "услуги по туристическому обслуживанию". Между тем Закон рассматривает туристическое обслуживание как разновидность розничной купли - продажи, имея в виду, что его предметом является "туристическая продукция", т.е. "право на тур, предназначенное для реализации туристу". Естественно, что ряд норм Закона вступил в противоречие с соответствующей главой ГК; в частности, это коснулось и таких вопросов, как права сторон на односторонний отказ от исполнения договора и ответственность туристической организации за нарушение своих обязанностей.
--------------------------------
<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 49. Ст. 5491.
Приходится сожалеть, что Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <*> обошло вопрос о соотношении ГК с другими законами и путях его разрешения при рассмотрении конкретных дел молчанием <**>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 9. Ст. 5.
<**> Вместе с тем следует отметить, что Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации в одном из рассмотренных ею дел не совсем точно интерпретировала ст. 4 Вводного закона к первой части ГК, полагая, будто "противоречащая ГК Российской Федерации норма права не подлежит применению. Применению подлежит соответствующая норма Гражданского кодекса Российской Федерации" (Судебная практика по гражданским делам, 1993 - 1996). К сожалению, такой нормы во Вводном законе от 30 ноября 1994 г. нет, хотя сам по себе вывод Судебной коллегии не вызывает сомнений по существу.
Принцип приоритета ГК может столкнуться с двумя другими принципами, о которых шла речь: приоритета позднейшего акта и акта специального. Применительно к первой из таких коллизий решение должно быть основано на верховенстве ГК по отношению к соответствующему акту. Аналогично, как правило, должен решаться вопрос и при коллизии со вторым принципом. Однако следует иметь в виду особенности ситуации, при которой речь идет о специальном законе, посвященном определенному типу (виду) договоров. Примером может служить п. 2 ст. 525 ГК ("Основания поставки товаров для государственных нужд"). Первая его часть предусматривает, что к соответствующим отношениям должны применяться правила о договоре поставки, если иное не предусмотрено ГК. А вторая часть устанавливает, что к отношениям по поводу поставки товаров для государственных нужд субсидиарно применяются "законы о поставке товаров для государственных нужд". И тогда возникает вопрос: что делать, если в закон о поставке товаров будет включена новелла, которая противоречит статьям ГК о договоре поставки? Сходная ситуация имеет место и в отношении других договоров, применительно к которым существуют в ГК общие положения о данном типе договоров и параллельно с ними специальные нормы об отдельных его видах. Соответственно в этих случаях может возникнуть необходимость определить: допустимо ли, например, в закон о договоре бытового подряда включить нормы, противоречащие общим положениям о договоре подряда? Сам ГК содержит прямой ответ только применительно к хранению. Речь идет о ст. 905 ГК: "Общие положения о хранении применяются к отдельным его видам, если правилами об отдельных видах хранения, содержащимися в статьях 907 - 926 настоящего Кодекса И В ДРУГИХ ЗАКОНАХ (выделено нами. - Авт.), не установлено иное".
Очевидно, при отсутствии в ГК указаний, аналогичных тем, которые содержатся в приведенной ст. 905 ГК, все равно должен быть дан тот же ответ, что и в указанной статье. Это объясняется тем, что, коль скоро ГК, во-первых, рассматривает нормы о типах (видах) договоров как специальные, а, во-вторых, в специальную норму о данном виде договоров помещает отсылку к закону, такой закон и все включенные в него нормы приравниваются к специальным нормам самого ГК, посвященным тому же типу (виду) договоров.
Следовательно, здесь нет коллизии между ГК и другим законом. В рассматриваемой ситуации речь идет о коллизии внутри самого Кодекса и на первое место выступает соотношение между специальной нормой (нормой изданного в соответствии с ГК закона) и общей нормой соответствующего параграфа (главы) ГК.
Признание приоритета ГК по отношению к другим законам не только не исключает, но, напротив, предполагает широкую законотворческую деятельность в сфере гражданского права на разном уровне.
При этом ГК проявляет различное отношение к названным в нем правовым актам. В одних случаях он конкретизирует и прямо развивает принцип, закрепленный в ст. 3 ГК. Соответственно в ряде его статей, посвященных договорам, содержится отсылка к законам или иным правовым актам с одновременным признанием приоритета ГК по отношению к ним.
Так, например, предусмотрено, что порядок и условия использования чеков в платежном обороте могут регулироваться законами и устанавливаемыми в соответствии с ними банковскими правилами, но лишь в части, не урегулированной ГК (п. 5 ст. 877 ГК). Законы о защите прав потребителей и принятые в соответствии с ними правовые акты должны применяться к договору розничной купли - продажи с участием покупателя - гражданина лишь при условии, если речь идет об отношениях, не урегулированных Кодексом (п. 3 ст. 492). Законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними, применяются лишь к таким отношениям по договору энергоснабжения, которые не урегулированы Кодексом (п. 3 ст. 539). Аналогичное указание о приоритете ГК по отношению к соответствующим законам содержится в п. 3 ст. 730 (бытовой подряд), п. 2 ст. 525 (поставка товаров для государственных нужд).
Приоритету ГК не противоречит и другое предусмотренное в нем решение. Имеются в виду случаи, когда сам Кодекс содержит норму, допускающую возможность регулировать вопросы в законе или в другом правовом акте по иному, чем это сделано в ГК. Очевидно, что все такие случаи должны рассматриваться как отказ Кодекса от своего приоритета. Так, п. 1 ст. 548 ГК предусматривает, что правила соответствующего параграфа ("Энергоснабжение") применяются к отношениям, которые связаны со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть только тогда, когда "иное не установлено законом или иными правовыми актами", а в силу ст. 860 ГК правила Кодекса, посвященные договору банковского счета, применяются к корреспондентским счетам, корреспондентским субсчетам и другим счетам банков только субсидиарно: при отсутствии в законе, иных правовых актах или установленных в соответствии с ними банковских правилах иного.
Существуют различные варианты такого отказа от приоритета ГК. О чисто количественном соотношении между ними можно судить по статьям разд. IV ГК, посвященным отдельным типам (видам) договоров. Наряду с обычной для диспозитивной нормы формулой - "если иное не предусмотрено договором" (таких норм оказалось в указанной части разд. IV около 80) - примерно в 20 случаях используется формула, подобная содержащейся в п. 1 ст. 556 ГК ("Если иное не предусмотрено законом или договором, обязательство продавца передать недвижимость покупателю считается исполненным после вручения этого имущества покупателю и подписания сторонами соответствующего документа о передаче"). В 15 случаях использована оговорка, схожая с той, которая включена в п. 2 ст. 484 ГК: "Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором купли - продажи, покупатель обязан совершить действия, которые в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями необходимы с его стороны для обеспечения передачи и получения соответствующего товара".
В немногим более десятка статей законодатель воспользовался нормой, аналогичной той, которая включена в п. 3 ст. 485 ГК и посвящена цене товара в договоре купли - продажи. В нем указано, что предусмотренные им правила применяются, если иное не установлено самим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором и не вытекает из существа обязательства.
Во всех рассматриваемых случаях отсылка к "иному" означает, что имеется в виду норма исключительная, а потому не подлежащая распространительному толкованию. Речь идет о том, что перечень источников, в которых содержится такая отсылка к "иному", не должен при применении соответствующей нормы расширяться. Это прежде всего относится к наиболее часто используемым случаям отсылки к "закону или договору".
Указанное обстоятельство было учтено Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении дела по иску Южного регионального коммерческого концерна о взыскании с Управления Северо - Кавказской железной дороги убытков от утраты бензина во время перевозки <*>. Истец потребовал полного возмещения убытков в соответствии со ст. 393 ГК. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ удовлетворил иск частично с учетом существующего в ст. ст. 151 и 152 Устава железных дорог СССР ограничения ответственности за утрату груза. Интерес в данном случае представляют мотивы вынесенного постановления: "Предусмотренная указанными статьями Устава ограниченная ответственность железной дороги за несохранность груза не противоречит части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, так как согласно ст. 400 этой части Кодекса по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков". Несмотря на то что ст. 400, на которую ссылался Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, допускает установление ограничения ответственности только "законом", в то время как Устав железных дорог СССР - это правительственный акт, соответствующая ссылка в Постановлении Президиума является вполне обоснованной <**>. Имеется в виду действие ст. 4 Вводного закона, которая в частности, сохранила силу ранее изданных постановлений Правительства СССР, РСФСР и РФ в случаях, когда новый ГК требует принятия закона. Приведенная норма носит временный характер: она действует до утверждения соответствующих актов в области транспорта на уровне закона.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 4. С. 66 - 67.
<**> В настоящее время возможная коллизация транспортных уставов (кодексов) и ГК применительно к рассматриваемой ситуации устранена, поскольку норма об ограниченной ответственности перевозчика за недостачу груза вошла в корпус второй части ГК (имеется в виду п. 2 ст. 796 ГК).
Следует указать на принципиальное различие между установленной ГК возможностью предусмотреть "иное" в "законе или договоре" ("законе, ином правовом акте или договоре") и только в "законе".
В первом случае принятые без изменения Кодекса законы, вводя отличные от предусмотренного в нем положения, должны непременно сохранять за сторонами возможность установления в договоре иного. Так, например, содержащаяся в параграфе, посвященном договору поручительства, ст. 365 ГК ("Права поручителя, исполнившего обязательство"), установив в п. п. 1 и 2 определенные на этот счет правила, предусматривает в п. 3, что они применяются, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними. Это означает, что любое отклонение от правил, предусмотренных в п. п. 1 и 2 указанной статьи, - независимо от того, содержится ли оно в законе, указе Президента РФ или постановлении Правительства РФ, - должно принимать форму диспозитивной нормы, сохраняя за сторонами возможность вернуться к варианту Кодекса или избрать любой другой. Аналогичная ситуация складывается применительно к ст. 328 ГК, устанавливающей вслед за приведенным в ней правилом относительно встречного исполнения обязательств, что это правило применяется, "если договором или законом не предусмотрено иное".
В случаях, когда ГК отсылает к "закону, иному правовому акту или договору", норма, которая служит адресатом, должна также непременно являться диспозитивной.
Специфика соответствующей ситуации состоит в том, что адресатом может быть норма, занимающая любое место в горизонтальной иерархии. И только тогда, когда ГК допускает без каких-либо оговорок установление "иного" в законе (вариант: "в законе или ином правовом акте"), соответствующая норма может быть как диспозитивной, так и императивной (имеются в виду, например, указания, содержащиеся в п. 2 ст. 484).
Наконец, в ряде случаев статья Кодекса допускает установление иного в самом ГК или в законе. Так, например, п. 5 ст. 475 ГК, определив последствия передачи продавцом покупателю товаров ненадлежащего качества, предусмотрел одновременно, что правила о соответствующих последствиях применяются, если настоящим Кодексом или другим законом не установлено иное. В данном случае должно учитываться верховенство Кодекса. А это означает, что закон может устанавливать "иное" только при условии, если это не сделано в ГК (в приведенном примере - статьями, посвященными соответствующему виду договоров купли - продажи).
И все же в ГК наибольшее распространение получили такие обращения к закону и иным правовым актам, в которых соответствующие статьи Кодекса признают приоритет других правовых актов, превращаясь в запасной вариант.
В качестве примера можно сослаться на нормы, предусматривающие презумпцию возмездности любого договора (п. 3 ст. 423 ГК), запрещение коммерческой организации оказывать при заключении публичного договора предпочтение одному лицу перед другим (п. 1 ст. 426 ГК), признание договора, подлежащего государственной регистрации, заключенным лишь с момента регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Эта и иная подобная ей редакция соответствующей нормы позволяют провести определенную аналогию с делегированием вышестоящим органом своего права, в том числе и нормотворческого, нижестоящему органу: имеется в виду, что такое делегирование не колеблет общего верховенства актов передающего полномочия органа.
Существует и еще один случай отказа от приоритета ГК. Речь идет о конструкции, используемой в ст. 815 ГК: с момента выдачи векселя правила соответствующего параграфа ГК применяются постольку, поскольку они не противоречат закону о переводном и простом векселе. Сходная норма включена и в п. 3 ст. 968 ГК относительно коллизии правил главы "Страхование" и закона о взаимном страховании, а также в ст. 970 ГК относительно коллизий правил той же главы и законов о страховании иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, морского страхования, медицинского страхования, страхования банковских вкладов и пенсий и др.
Адресатом "иного" может служить то, что ГК называет "отношением сторон". Например, п. 4 ст. 326 ГК содержит правило, по которому на солидарного кредитора, получившего исполнение от должника, возлагается обязанность возместить причитающееся другим кредиторам в равных долях, если иное не вытекает из отношений между ними. В данном случае имеется в виду характер отношений, включающий различные их аспекты, при этом "соглашение" и "существо отношений" не являются адекватными понятиями. В подтверждение можно сослаться на п. 2 ст. 417 ГК, по которому "иное" применительно к правилу, закрепленному в соответствующей норме (о восстановлении первоначального обязательства в случае признания недействительным акта государственного органа, повлекшего за собой прекращение обязательства), может вытекать из соглашения сторон или существа обязательства (если исполнение не утратило интерес для кредитора).
Применение ГК в наибольшей степени ограничено в нормах, подобных п. 3 ст. 423, который предполагает договор возмездным, если только "иное" не вытекает из закона, иного правового акта, из содержания или существа договора.
Отсылка к закону может носить ограниченный характер. Имеется в виду, что ГК иногда предусматривает последствия нарушения правил, установленных именно в законе. Так, ст. 469 ГК допускает введение обязательных требований к качеству товаров в законе. Вместе с тем та же статья предусматривает в виде императивной нормы право сторон согласовать в указанном случае повышенные требования к качеству товаров. Пункт 4 ст. 469 Кодекса, отсылая к соответствующим законам, предусматривает именно их приоритет по отношению к ГК.
С известной долей условности можно считать еще одним случаем горизонтальной иерархии тот, при котором ГК, отсылая к определенным законам, предусматривает именно их приоритет и перед ГК, и перед другими законами. Так, п. 3 ст. 317 ГК допускает использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте для осуществления расчетов по обязательствам на территории РФ только в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке. Пункт 1 ст. 327 ГК предполагает возможность исполнения обязательства путем внесения денег или ценных бумаг в депозит суда (в отличие от внесения в депозит нотариуса) лишь для случаев, установленных законом. В соответствии с п. 2 ст. 332 ГК увеличение законной неустойки соглашением сторон допустимо лишь при условии, если это не запрещено законом. В этих и других подобных ситуациях статья ГК, вступающая в противоречие с соответствующим законодательным актом, не применяется.
Отсылка, о которой идет речь, может быть определенным образом ограничена, с тем чтобы сохранить в некоторой части приоритет ГК. Так, в силу п. 3 ст. 492 ГК к отношениям по договору розничной купли - продажи с участием покупателя - гражданина, не урегулированным Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними. Сходное правило содержится и в п. 3 ст. 730 ГК (имеется в виду, что к отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними). Обе эти нормы, предвидя возможность коллизии между законами о защите прав потребителей и принятым на любом уровне актом, в том числе и федеральным законом, заранее отдают предпочтение первому закону.
Особый случай имеет место, когда императивная норма определяет круг вопросов, которые должны согласовать в договоре стороны. Так, допуская прекращение обязательств путем соглашения об отступном, ст. 409 ГК требует, чтобы размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливались сторонами.
В ГК встречаются отсылочные нормы, в определенной мере отличающиеся от выделенных выше разновидностей. В частности, в них может быть указано на то, что отдельные особенности договорного типа определяются законом или иным правовым актом (п. 3 ст. 454 ГК - применительно к договорам купли - продажи), может содержаться отсылка и к законам о данном виде договоров (например, в ст. 938 ГК в отношении требований, которым должны удовлетворять страховые организации, порядка лицензирования их деятельности, а также осуществления государственного надзора за нею содержится отсылка к законам о страховании) либо прямо называться закон (например, в ст. 768 ГК так произошло с законом о подряде для государственных нужд). Особым адресатом отсылки могут служить стандарты (см., например, п. 1 ст. 474 ГК в отношении проверки качества товаров в договоре купли - продажи). Наряду с правовыми актами возможны отсылки к принятым в соответствии с ними обязательным правилам (ст. 517 ГК - о необходимости возвратить тару при договоре поставки или п. 4 ст. 469 ГК - о требованиях к качеству продаваемого товара).
5. Обычай, обычай делового оборота,
обыкновения в правовом регулировании договоров
Обычай - правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения. Авторитет обычая в конечном счете опирается на формулу: так поступали все и всегда.
Обычаи используются во многих сферах человеческой деятельности, включая и ту, которая охватывается правом. В последнем случае речь идет о правовом обычае. Как таковой он обладает родовыми признаками обычая, о которых шла речь выше. Поэтому отождествление обычаев с "правилами поведения, которые складываются в обществе стихийно, передаются из поколения в поколение и соблюдаются людьми в силу привычки" <*>, очевидно, характеризует лишь обычай как таковой, т.е. как род, а не его вид.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Общая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 42.
Индивидуализирующий признак правового обычая составляет то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. Однако предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов.
С этим связано весьма важное с практической точки зрения последствие. Нельзя исключить того, что со времени издания закона, отсылавшего к обычаю, и до момента заключения договора или рассмотрения дела в суде изменится сам обычай благодаря, например, внедрению в практику электронно - вычислительных машин, иной электронной техники и др. Учитывая, что санкционированию подвергается не конкретный обычай, а возможность исполнения сложившихся правил, надлежит признать, что новым обычаем следует руководствоваться и в силу ранее изданного закона, если иное не предусмотрено в новом.
Учитывая, очевидно, отмеченное обстоятельство, Г.Ф. Шершеневич весьма скептически относился к распространенной практике создания сборников обычаев (в частности, автор имел в виду издание сборников обычаев, применяемых в различных морских портах). Признавая, что "под именем обычного права понимается право, не исходящее от верховной власти, но соблюдаемое в юридических отношениях гражданского оборота", он назвал сомнительной с точки зрения ее юридического значения применяемую в ряде стран практику официальных изданий сборников обычаев, подчеркивая, что, во всяком случае, "она не заслуживает предпочтения" <*>. Разумеется, это нисколько не исключает целесообразности издания неофициальных, частных сборников, носящих исключительно информационный характер.
--------------------------------
<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. СПб., 1908. С. 74 - 75.
Таким образом, издание официальных сборников морских, торговых и иных обычаев определенным образом расходится с самой природой указанного регулирования поведения. К этому следует добавить и еще одно соображение: включение или невключение обычаев в сборник и формулировка соответствующего правила в каждом из них в определенной мере будут зависеть от воли того органа, в том числе и общественного, который соответствующий сборник издает. Тем самым помещение в официальный сборник обычаев в известной мере уравнивает их по результатам с кодификацией законов (имеется в виду, что в подобных случаях юридическое значение обычая будет опираться на силу авторитета собравшего обычаи органа).
Правовое значение обычая, как было показано, полностью зависит от судьбы закона. Обычай обязателен только до тех пор, пока не будет отменен санкционирующий использование такого источника закон. При этом именно закон. А значит, например, правовой акт, который содержит иное, чем обычай, правило поведения, приобретает юридическую силу лишь при условии отмены закона, отсылающего к обычаю. Однако обратной зависимости нет: в рамки действующего закона, санкционирующего обычай, может укладываться любое правило, отвечающее всем признакам правового обычая.
И.Б. Новицкий в свое время оспаривал взгляды С.А. Галунского, полагавшего, что санкционирование обычаев государственной властью возможно посредством не только закона, но и судебных решений <*>. По мнению самого И.Б. Новицкого, "если определенная норма СКЛАДЫВАЕТСЯ (выделено нами. - Авт.) в практике суда, то формой правообразования является судебная практика при условии, конечно, что государство допускает такую форму правообразования. Но если речь идет о применении нормы, сложившейся в народной практике (с санкции закона), судебное решение опирается именно на ту норму закона, которая отсылает к обычному праву и является лишь формой обнаружения, признания нормы, а не формой правообразования" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Галунский С.А. Обычай и право // Советское государство и право. 1939. N 3. С. 4.
<**> Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1959. С. 63 - 64.
Может показаться, что сделанному И.Б. Новицким выводу противоречит теперь появление в новом ГК нескольких статей, в которых содержится отсылка к практике, устанавливаемой во взаимных отношениях между сторонами (например, ст. 431 ГК). Однако такая оценка приведенных норм была бы весьма спорной, поскольку основой обязательной силы соответствующего правила служит все равно закон (соответствующая статья Кодекса), а сложившаяся практика, подобно тому как это имело место применительно к обычаю, играет только роль источника сведений о самом правиле.
То обстоятельство, что возможность использования обычая создается законами, не превращает его в закон. Место обычая в иерархии правовых регуляторов остается последним. Он всегда следует за договором. Это означает, что действие любого обычая как такового может быть парализовано договором, если только условие этого последнего не противоречит правилу поведения, закрепленному в законе или в подзаконном акте, обязательном для сторон.
Г.Ф. Шершеневич усматривал одну из особенностей русского дореволюционного законодательства в том, что оно "всегда неблагосклонно относилось к обычаю, вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии, и постоянно стремилось выставлять на первом плане указы, уставы и т.п. законодательные источники" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. I. С. 79.
Негативное отношение к обычаю в широком смысле этого понятия сохранилось и в послереволюционной литературе. Так, например, И.Б. Новицкий полагал, что "обычное право, имеющее в малоразвитом обществе исключительно большое значение, по мере развития хозяйственной жизни отступает на второй план: постепенность его образования и неопределенность содержания не отвечают требованиям усложнившейся общественной жизни" <*>. И даже О.С. Иоффе, подчеркивавший неодинаковое отношение государства к разным обычаям, с явным удовлетворением отмечал узкую сферу их использования <**>.
--------------------------------
<*> Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. С. 62.
<**> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 42 и сл.
Однако новый Кодекс, столь широко использовавший применительно к договорам правовой обычай, заставляет по-иному оценить этот источник права. Несомненно, что ниша в правовом регулировании, оставленная для обычаев делового оборота, является признанием роли децентрализованных мер правового регулирования рынка в целом и свободно складывающихся на нем договорных связей. Благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего в стране законодательства появляется как в законодательном, так и в договорном регулировании особый способ восполнения их пробелов, опирающийся в конечном счете на признании особой роли договорной и судебной практики.
В подобных случаях появляется возможность диверсификации регулирования договоров с учетом особенностей не только, например, предпринимательства в целом, но и отдельных его сфер, каждая из которых обладает своими чертами и соответственно в отдельных случаях требует различных решений для аналогичных вопросов.
Коренная перестройка экономической системы в стране, а тем самым и методов ее регулирования, включающая резкое сужение сферы применения императивных норм, последовательное применение принципа договорной свободы в самых различных ее проявлениях, объективно содействовали повышению значимости обычаев.
В цивилистической литературе, прежде всего учебной, до последнего времени либо вообще не называли обычаи разновидностью регуляторов поведения <*> участников гражданского оборота <**>, либо традиционно ограничивались двумя сферами действия обычая, охваченными соответственно ст. 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., которая определяла, что при разделе имущества крестьянского двора могут применяться "местные обычаи", и несколькими статьями Кодекса торгового мореплавания 1929 г., которые говорили именно об обычаях, принятых в морской торговле.
--------------------------------
<*> Имеются в виду, в частности: Советское гражданское право. Т. I. М.: Госюриздат, 1950. С. 79 и сл. ; Советское гражданское право. Т. I. М.: "Высшая школа", 1968. С. 55 и сл. ; Советское гражданское право. Т. I. М.: "Высшая школа", 1972. С. 38 и сл.
<**> Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1959. С. 63 и сл.
Интересно отметить, что среди двух авторов, выделявших обычай в числе подлежащих применению норм, один (И.Б. Новицкий) готов был безоговорочно принимать идею значимости обычая только применительно к Кодексу торгового мореплавания <*>, в то время как другой (О.С. Иоффе) столь же безоговорочно признавал возможным рассматривать в качестве обычая только отсылки, имевшиеся в нормах Земельного кодекса, и отказывал в этом Кодексу торгового мореплавания <**>.
--------------------------------
<*> В книге "Источники советского гражданского права" И.Б. Новицкий, вступив в дискуссию по вопросу о Земельном кодексе, в конечном счете сходился во мнении с С.И. Вильнянским (имеются в виду работы последнего "Обычаи и правила социалистического общежития" (Ученые записки Харьковского юридического института, 1954), а также "К вопросу об источниках советского права" (Проблемы социалистического права. 1939. N 4/5), высказывавшим сомнение относительно возможности применения в современных автору условиях ст. 77 Земельного кодекса, содержащей отсылку к обычаю (указ. работа. С. 64).
О значении обычая в соответствующей области можно было судить по тому, что после тщательно проведенного исследования Г.Н. Полянская смогла указать в качестве примера только один обычай. Он сложился в Наро - Фоминске (Московская область). Суть обычая составляло то, что если член распавшегося крестьянского двора переносил свою часть дома ("пятистенки") на другое место, то перегородка оставалась тому, за кем была закреплена оставшаяся часть дома (Полянская Г.Н. Семейно - имущественные разделы и выделы в колхозном дворе. М.: Юриздат, 1948. С. 9).
<**> О.С. Иоффе приводил аргументы в поддержку того, что нормы КТМ, содержащие отсылки к обычаям, фактически представляют собой не обычаи, а законодательное санкционирование технических норм (Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. I. С. 43).
Между тем именно в морском праве обычай имеет самое широкое распространение. Это убедительно показано А.Л. Маковским, в частности, на примере Йорк - Антверпенских правил об общей аварии. Оценивая эти правила, автор подчеркивает, что их делает обычаем "всеобщность и длительность их применения" <*>.
--------------------------------
<*> Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л., 1984. С. 32.
Заслуживает быть отмеченным и то, что уже в действующем Кодексе торгового мореплавания 1968 г. значительно чаще, чем в предшествовавшем Кодексе (1929 г.), используются термины "обычай" и производные от него ("обычно предъявляемые" и "обычно применяемые"). Так, ст. 15 КТМ допускает включение в договор предусмотренных этим Кодексом условий о применении иностранных законов и наряду с ними обычаев торгового мореплавания в случаях, когда стороны могут в соответствии с Кодексом отступать от установленных им правил. Например, сталийные сроки (время, в течение которого груз должен быть погружен на судно) определяются "обычно принятыми в порту погрузки" сроками (ст. 134 КТМ). Аналогичная отсылка имеется в отношении продолжительности контрсталийного времени - дополнительного по окончании срока погрузки времени ожидания на случай отсутствия указаний на этот счет в соглашении (ст. 135 КТМ). При отсутствии установленного времени доставки груза руководствуются "обычно принятыми сроками" (ст. 149).
КонсультантПлюс: примечание.
Кодекс торгового мореплавания Союза ССР от 17.09.1968 утратил силу в связи с принятием Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 N 81-ФЗ.
Вызывает некоторое удивление то обстоятельство, что в работах, освещающих вопросы, связанные с обычаями, оставались без внимания многочисленные отсылки к "обычному" в самом Кодексе, будь то ГК 22 или ГК 64. Прежде всего речь идет о ключевых для всего обязательственного (договорного) права нормах, закрепляющих сущность надлежащего исполнения. Имеется в виду ст. 168 ГК 64, которая, определяя, каким должно быть исполнение договора, в конечном счете (тем самым в последнюю очередь), отсылала к обычно предъявляемым требованиям. Были подобного рода отсылки и во многих других статьях ранее действовавших кодексов. При этом такие отсылки имели место не только в общих, но и в специальных статьях договорного (обязательственного) права в ГК 22, и в ГК 64. Например, в ГК 22 ответственность продавца за недостатки проданного товара наступала в случае его непригодности к "обычному или предусмотренному договором употреблению" (ст. 195 ГК). Точно так же на подрядчика возлагалась обязанность сдать работу без недостатков, делающих ее непригодной к предусмотренному договором или обычному назначению (ст. 227 ГК). Скрытыми недостатками при купле - продаже (ст. 196 ГК) и подряде (ст. 228 ГК) считались такие, которые нельзя было усмотреть при "обыкновенном способе принятия вещей (работ)".
Часть этих норм была включена в ГК 64, в его главы о договоре купли - продажи (ст. 245) и договоре подряда (ст. 361). Кроме того, ст. 168 того же Кодекса предусматривала, что "при отсутствии иных указаний в законе, акте планирования, договоре в отношении исполнения надлежащим образом и в установленный срок следует руководствоваться обычно предъявляемыми требованиями".
Действующий Гражданский кодекс теперь более широко использует понятие "обычное" в самых различных нормах, посвященных договорному регулированию. ГК прежде всего сохранил редакцию общей нормы о возможных критериях, которым должно соответствовать надлежащее исполнение обязательств и в составе которых выделены "обычно предъявляемые требования" (ст. 309). Тот же по существу критерий используется для восполнения в договорах отсутствующего условия о цене (оплата производится по цене, "которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги" (п. 3 ст. 424 ГК). Ссылки на "обычное" включены для восполнения пробелов применительно к договору купли - продажи в условия о качестве: должен быть передан покупателю товар, "пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется" (п. 2 ст. 469), в условия о комплектности товара: она определяется "обычно предъявляемыми требованиями" (п. 2 ст. 478 ГК), о таре и упаковке: они должны обеспечивать сохранность товаров такого же рода при "обычных условиях хранения и транспортировки" (п. 2 ст. 481 ГК), о порядке проверки качества товара: она должна производиться "в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара..." (п. 2 ст. 474 ГК).
Можно указать и на некоторые другие случаи упоминания "обычного". При аренде транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации состав экипажа транспортного средства и его квалификация должны отвечать установленным обязательным для сторон требованиям, а при их отсутствии - обычной практике эксплуатации транспортного средства данного вида и условиям договора (п. 2 ст. 635 ГК).
При отсутствии соответствующего указания в законе, иных правовых актах в обязательных требованиях государственных стандартов, а также в самом договоре применительно к проверке качества действуют "обычно применяемые условия проверки товара" (п. 2 ст. 474 ГК). Критерий "обычно предъявляемые требования" учитывают при отсутствии других указаний в законе, ином правовом акте или договоре, в случаях нарушения условия о комплектности в договоре купли - продажи (п. 1 ст. 519 ГК). Явными недостатками предмета подряда признаются те, которые нельзя установить при обычном способе приемки работ (п. 3 ст. 720 ГК).
"Обычное" не является синонимом "обычая" хотя бы потому, что в отличие от последнего "обычное" более размыто, недостаточно структуризовано и устойчиво, вследствие чего фактически создается заново при применении отсылающей к "обычному" норме. И все же с точки зрения своего функционального назначения эти правовые категории оказываются близкими. Эта близость косвенно подтверждается и тем, что соответствующие нормы, которые содержат и отсылки к "обычаям", и отсылки к "обычному", могут быть как диспозитивными, так и императивными.
В качестве иллюстрации имеет смысл сопоставить две нормы - п. 5 ст. 468 ГК ("В случае, когда продавцом не приняты необходимые меры по согласованию цены в разумный срок, покупатель оплачивает товары по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары") и п. 3 ст. 919 ("Вещь, сдаваемая на хранение в ломбард, подлежит оценке по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте их принятия на хранение"). В первом случае стороны совершенно свободны в согласовании цен, и соответственно договорное условие о цене нельзя оспорить ссылкой на его противоречие тому, что есть основания расценить как "обычно устанавливаемая цена". Во втором случае стороны связаны "обычным", а потому оспаривание, о котором идет речь, возможно.
Следует особо обратить внимание на то, что ГК включил новое для кодексов понятие "обычаи делового оборота". До этого упоминание о них содержалось лишь в Основах гражданского законодательства 1991 г. (п. 2 ст. 59, п. 2 ст. 63, п. 2 ст. 75).
В подразделе II раздела III ГК ("Общие положения") насчитывается тринадцать случаев прямых отсылок к "обычаям делового оборота" <*>. Во второй части ГК их оказалось больше - 15, из которых шесть приходится на договор купли - продажи, по одной - на договоры подряда, хранения, банковского счета; четыре - на главу о расчетах и две - на договор комиссии <**>.
--------------------------------
<*> См. ст. 309 (устанавливает требования к надлежащему исполнению договоров), ст. 311 (о возможности исполнения обязательства по частям), ст. 312 (об исполнении обязательства надлежащему лицу), ст. 314 (о сроке исполнения), ст. 313 (о возможности исполнения обязательства третьим лицом), ст. 315 (о возможности досрочного исполнения обязательств, не связанных с предпринимательской деятельностью), ст. 406 (об основаниях признания кредитора просрочившим исполнение), ст. 427 ("Примерные условия договора"), ст. 431 ("Толкование договора"), ст. 438 ("Акцепт"), ст. 451 ("Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств"), ст. 452 ("Порядок изменения и расторжения договора").
<**> Имеются в виду п. 2 ст. 459 ("Переход риска случайной гибели товара"), п. 2 ст. 474 ("Проверка качества товара"), ст. 478 ("Комплектность товара"), п. 1 ст. 508 ("Периодах поставки товаров"), п. 1 ст. 510 ("Доставка товара"), п. 2 ст. 513 ("Принятие товаров покупателем"), п. 2 ст. 724 ("Сроки обнаружения ненадлежащего качества результата работы"), ст. 848 ("Операции по счету, выполняемые банком"), п. 1 ст. 862 ("Формы безналичных расчетов"), п. 1 ст. 863 ("Общие положения о расчетах платежными поручениями"), п. 3 ст. 867 ("Общие положения о расчетах по аккредитиву"), п. 2 ст. 874 ("Общие положения о расчетах по инкассо"), ст. 992 ("Исполнение комиссионного поручения"), п. 3 ст. 998 ("Ответственность комиссионера за утрату, недостачу или повреждение имущества комитента") и ст. 1006 ("Агентское вознаграждение").
Однако следует иметь в виду, что для применения обычаев делового оборота, в отличие от обычая, нет необходимости в отсылке к ним в конкретной статье или иной норме. Наличие в ГК ст. 5 позволяет сделать вывод, что в соответствующей сфере делового оборота правила, отвечающие признакам, приведенным в этой статье, могут всегда использоваться для восполнения пробелов в правовых актах и договорах.
Обычай делового оборота имеет много общего с диспозитивной нормой, поскольку, как и эта последняя, он представляет собой запасной вариант, вступающий в действие, если иное не предусмотрено договором. Это "иное" презюмируется. И поскольку речь идет только о презумпции, в том и в другом случае оспоримой, за стороной сохраняется по общему правилу возможность парализовать действие обычая делового оборота (подобно тому, как это имеет место при диспозитивной норме), сославшись на то, что договором в действительности предусмотрено иное, отличное от обычая делового оборота правило.
<< Пред. стр. 2 (из 25) След. >>
Список литературы по разделу