<< Пред. стр. 2 (из 2) След. >>
Список литературы по разделу
Как и в случае с завышенными требованиями закона как коррупциогенным фактором, дискреционные полномочия могут обуславливаться противоречием норм как внутри закона, так и норм разных актов. В этом случае коллизия приводит к отсутствию четких критериев выбора того, какую из противоречащих друг другу норм соблюдать.
Итак, основаниями коррупциогенного потенциала дискреционных полномочий являются:
* Пробел, который, оставляя ситуацию вообще не урегулированной, не ограничивает возможностей чиновника "нарушать интересы патрона".
* "Этатистская" идеология закона, которая ведет к легализации такой конфигурации органа власти, которая порождает противоречие между основными функциями и конфликт интересов.
* Законодатель, который, преследуя те или иные цели (например, справедливость), предоставляет правоприменителю чрезмерные дискреционные полномочия.
* "Ошибка в праве", которая наделяет чиновника коррупциогенными дискреционными полномочиями.
* Противоречивость норм.
Для оценки коррупционного потенциала дискреционных полномочий нужно воспользоваться Инструментом анализа №2.
Инструмент анализа №2
1. Определить, входит ли в сферу действия закона (законопроекта) регламентация отношений между государственным органом и физическими (юридическими) лицами.
2. Выписать все полномочия государственного органа, которые касаются юридических (физических) лиц.
3. Определить, какие полномочия диктуют государственному служащему единственный вариант, а какие предоставляют государственному служащему возможность выбора разных вариантов поведения.
4. Для тех полномочий, которые предоставляют государственному служащему возможность выбора разных вариантов поведения, определить, есть ли четкие критерии выбора того или иного варианта.
5. В отношении полномочий, которые наделяют государственного служащего возможностью выбора, заполнить следующий оценочный лист по каждому полномочию, которое связано с наложением на граждан и юридических лиц ограничений и обременений:
Оценочный лист№ 2. Дискреционные полномочия
Источник
Нормативно закрепленная возможность выбора
Есть ли четкие критерии выбора?
Причина дискреционных полномочий
В чем возможная коррупция? (формы возможного проявления коррупции -?)
Степень коррупциогенности
При заполнении Оценочного листа № 2 руководствуйтесь следующими рекомендациями:
В чем возможная коррупция?
К каким коррупционным стратегиям приводит норма?
Причина дискреционных полномочий
Предоставлены ли дискреционные полномочия в связи с концепцией закона, или вызваны юридическим дефектом?
Нормативно закрепленная возможность выбора
Между какими вариантами поведения может выбирать чиновник?
Степень коррупциогенности
Экспертная оценка степени коррупциогенности
2.5. Отсылочные нормы как коррупциогенный фактор
Две причины коррупциогенности отсылочных норм
1. Отсылочные нормы предполагают определенный временной отрезок, в течение которого общественные отношения вообще не будут урегулированы вследствие того, что норма прямого действия еще не принята. Этот временной лаг можно назвать периодом необычайно высоких дискреционных полномочий чиновников, полученных на совершенно законных основаниях.
Наиболее характерным примером подобной коррупциогенности является п. 2 ст. 11 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" от 31 июля 1995 г., согласно которому "государственный служащий обязан передавать в доверительное управление под гарантию государства на время прохождения государственной службы находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций в порядке, установленном федеральным законом". но никто не станет отрицать, что эта норма, не будь она бланкетной, сыграла бы определенную роль в разрешении проблемы конфликта интересов. Но такой порядок до сих пор не установлен.
2. Отсылочные нормы допускают возможность ведомственного нормотворчества. Главной особенностью нормотворчества этого вида является закрытость процедур подготовки и принятия норм права. Другой его особенностью является непрозрачность: во многих случаях лицо или организация, которое попадает под регулирование, не ознакомлено в должной мере с существующим законодательством или не имеет к нему доступа в силу ведомственной закрытости. Ведомственное нормотворчество часто является источником конфликта интересов. Госслужащие заинтересованы в том, чтобы наделить себя (своих коллег) возможно большими дискреционными полномочиями, и наложить на субъектов рынка чрезмерные ограничения, в том числе для того, чтобы извлекать ренту.
Оценочный лист № 3. Бланкетные нормы
Источник
Содержание бланкетной нормы права
В чем корупция?
Степень коррупциоегнности
2.6. Этапы антикоррупционной экспертизы
Подготовительная стадия
Шаг №1. Сбор информации
Провести:
* мониторинг законопроектов, подготавливаемых ведомствами или находящимися на рассмотрении в Государственной Думе;
* мониторинг решений Конституционного Суда РФ;
* мониторинг принятых нормативных актов;
* мониторинг СМИ и научных публикаций.
Шаг№2. Выбор нормативного акта
Руководствоваться пунктами "как отбирать нормативные акты для анализа?" и "какими дополнительными источниками информации пользоваться при отборе нормативных актов для анализа?"
Шаг №3. Анализ социальных (экономических) отношений, которые регулируются выбранным нормативным актом
Определить, входит ли в сферу действия закона (законопроекта) регламентация отношений между государственным органом и физическими (юридическими) лицами.
На основе анализа сообщений в СМИ, публикаций в научных изданиях, выделить:
* возможные формы преследования чиновником корыстного интереса (что именно он делает для того, чтобы извлечь дополнительный доход);
* коррупционные стратегии поведения чиновников.
Составить список форм преследования собственного интереса, то есть тех конкретных действий, к которым государственный служащий может прибегать для извлечения собственной выгоды в сфере отношений, которые регулируются нормативным актом.
Стадии проведения экспертизы
1. Выписать все полномочия государственного органа, которые касаются юридических (физических) лиц. Иными словами, провести функциональный анализ деятельности органа власти исходя из нормативного акта и ограничиваясь им.
2. Определить, какие полномочия диктуют государственному служащему единственный вариант, а какие предоставляют государственному служащему возможность выбора разных вариантов поведения? Для тех полномочий, которые предоставляют государственному служащему возможность выбора разных вариантов поведения, определить, есть ли четкие критерии выбора того или иного варианта.
3. Определить все полномочия государственного органа, которые касаются юридических (физических) лиц и могут быть связаны с наложением на них некоторых ограничений, требований (контрольными процедурами, требованием представить информацию, и т.п.).
4. Проделать процедуру п. 3 в отношении нескольких законов (законопроектов) со сходной сферой действия.
5. Заполнить Оценочный лист №1 по каждому полномочию, которое связано с наложением на граждан и юридических лиц ограничений и обременений.
6. В отношении полномочий, которые наделяют государственного служащего возможностью выбора, заполнить Оценочный лист №2 по каждому полномочию, которое связано с наложением на граждан и юридических лиц ограничений и обременений:
7. Выписать все бланкетные нормы.
8. Заполнить Оценочный лист №3.
9. Заполнить сводную таблицу коррупциогенности нормативного акта.
Сводная таблица коррупциогенности нормативного акта
Источник
Содержание нормы
В чем коррупция?
Случаи коррупциогенности
Причина коррупциогенности
Степень коррупциогенности
При заполнении Сводной таблицы руководствуйтесь следующими рекомендациями:
Случаи коррупциогенности
* Завышенные требования закона
* Необоснованные дискреционные полномочия
* Отсылочная норма
В чем возможная коррупция?
К каким коррупционным стратегиям может приводить норма?
Причина коррупциогенности
* Концепция нормативно-правового акта, его содержание
* Юридический дефект (пробел в праве, ошибка в праве и т.д.)
Степень коррупциогенности
Экспертная оценка степени коррупциогенности
10. Заполнить таблицу предложений по уменьшению коррупциогенного потенциала.
Таблица предложений по уменьшению коррупциогенного потенциала
Источник
Содержание нормы
Предлагаемая редакция
Обоснование предлагаемой редакции
11. Подготовить текст экспертизы, который должен содержать две части: описательную и табличную:
В описательной части необходимо указать:
Наименование нормативного акта.
Наименование иных нормативных актов, которые использовались для оценки коррупциогенного потенциала.
Тип нормативного акта (закон, подзаконный акт).
Сфера общественных отношений, которую регулирует нормативный акт.
В табличной части необходимо привести две таблицы:
1. Сводная таблица коррупциогенных норм.
2. Таблица предложений по уменьшению коррупциогенного потенциала.
2.7. Основные квалификационные требования к лицу, в обязанности которого входит проведение экспертизы нормативных актов на коррупциогенность
1. Высшее юридическое образование. Специализация: публичное право.
2. Научная специализация в проблемах экономического анализа законодательства, теневой экономики, коррупции и борьбы с ней
3. Знание иностранных языков (желательно).
4. Опыт анализа правовых актов.
5. Прохождение специального теста при отборе (поручении) на работу с анализом правовых актов на коррупциогенность. Подготовка такого теста является специальной задачей и выходит за рамки данной работы23.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В работе проанализированы подходы к диагностике норм права на коррупциогенность и предложена методика экспертизы норм права на коррупциогенность.
Предложены три подхода к анализу норм права на коррупциогенность. Первый подход исходит из концепции баланса интересов и рассматривает коррупциогенную норму как норму права, которая преимущественно выражает интересы только нескольких корпораций, которые "купили" ее принятие. Тем самым, анализ на коррупциогенность в рамках данного подхода является, по сути дела, анализом того, какие группы повлияли на принятие того или иного проекта нормативно-правового акта. Так как процесс носит преимущественно теневой характер, широкое использование данного подхода невозможно.
Второй подход исходит из предположения о том, что практически любая норма норма несет в себе издержки для объекта регулирования. Коррупциогенной в рамках этого подхода предлагается считать слишком дорогую для объекта регулирования норму права. В то же время, конкретные инструменты в рамках этого подхода различаются. Согласно одному подходу, предлагается использовать ex post методы определения коррупциогенности (опросы, наблюдения, отслеживание появления теневых рынков, свидетельствующих о чрезвычайной дороговизне правового порядка). Сторонники второго подхода считают, что критерием эффективности методики является, среди прочего, её возможность предупреждать появление коррупциогенных норм права еще на стадии их принятия. Следовательно, утверждают они, необходимо, на основе сравнения различных законопроектов, выявлять те нормы, которые накладывают самые большие ограничения, и считать коррупциогенными именно их. В то же время, недостатком этого подхода является то, что не всегда в политической повестке дня стоят несколько законопроектов, посвященных одной тематике.
Третий подход основывается на теории агентских отношений и трактует коррупциогенность как неэффективные модели контроля над поведением исполнителя, заложенные в нормах права. С этой точки зрения коррупциогенными являются нормы, предоставляющие неограниченные дискреционные полномочия исполнителю (то есть чиновнику) и, тем самым, затрудняющие осуществление контроля над его поведением.
Предложенная методика оценки нормативных актов на коррупциогенностьа совмещает второй и третий подходы в той части, в которой они позволяют оценивать коррупциогенность ex ante, то есть коррупциогенность еще не принятых норм права.
В работе содержится примеры осуществления экспертизы нормативно-правовых актов на коррупциогенность. Материалом анализа послужило законодательство о банкротстве, Бюджетный Кодекс Российской Федерации, а также Федеральный закон "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ
ПРИЛОЖЕНИЕ 1. ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ЭКСПЕРТИЗЫ НА КОРРУПЦИОГЕННОСТЬ НА ПРИМЕРЕ БЮДЖЕТНОГО КОДЕКСА РОССИИ
Подготовительная стадия
Шаг №1. Сбор информации
В результате анализа подборки Постановлений Конституционного Суда, анализа материалов СМИ, научных статей и публикаций, текущей законопроектной работы показало, что основное острие критики современного бюджетного законодательства направлено на его коренную переработку в контексте проводимой административной реформы. Предлагается заменить метод бюджетирования "от достигнутого", заложенный в Бюджетном кодексе, на инструментарий, ориентированный на достижение конкретного результата24.
Шаг №2. Анализ социальных (экономических) отношений, которые регулируются выбранным нормативным актом
В сферу действия Бюджетного кодекса РФ входит регламентация отношений внутри государственного аппарата. Закон представляет собой, по сути, административный регламент деловых процессов, протекающих в федеральном правительстве. Следовательно, основной причиной возможных форм преследования чиновником корыстного интереса будут, преимущественно, дискреционные полномочия, и, в меньшей степени, отсылочные нормы.
Стадия экспертизы
Шаг 3. В отношении полномочий, которые наделяют государственного служащего возможностью выбора, заполнить Оценочный лист №2
Оценочный лист№ 2. Дискреционные полномочия
Источник
Нормативно закрепленная возможность выбора
Есть ли четкие критерии выбора?
Причина дискреционных полномочий
В чем возможная коррупция? (формы возможного проявления коррупции -?)
Степень коррупциогенности
Бюджетный кодекс РФ
ст. 166
Согласно ст. 166 БК РФ, министр финансов РФ, с одной стороны, "имеет исключительное право дать разрешение на утверждение сводной бюджетной росписи и лимитов бюджетных обязательств для главных распорядителей средств федерального бюджета". С другой стороны, министр финансов вправе осуществлять перемещение ассигнований между главными распорядителями средств федерального бюджета, разделами, подразделами и статьями функциональной и экономической классификации расходов бюджетов российской Федерации в пределах 10% от утвержденных расходов".
Четкие критерии выбора отсутствуют
Ст. 166 не устанавливает оснований возможного перемещения ассигнований
В ситуации дефицита критериев возникает опасность теневого перемещения средств (недопустимое влияние личных связей, взяток, блата, иных критериев, возникающих вследствие дефицита формальных институтов)
Средняя
Бюджетный кодекс РФ
п. 6 ст. 184
Министерство финансов после принятия Правительством Российской Федерации основных характеристик федерального бюджета на очередной финансовый год и распределения его расходов в соответствии с функциональной классификацией направляет бюджетные проектировки федеральным органам исполнительной власти для распределения по конкретным получателям средств федерального бюджета. Однако, прежде чем распределять бюджетные средства по конкретным получателям, их нужно распределить по главным распорядителям средств федерального бюджета. В то же время, данное распределение фиксируется в ведомственной классификации. Между тем, согласно п. 5 ст. 184, Правительство на первом этапе составления бюджета принимает лишь функциональную классификацию, но не ведомственную. Из этого следует, что Министерство финансов самостоятельно распределяет бюджетные средства по главным распорядителям.
Четкие критерии выбора отсутствуют.
ст. 184 БК не устанавливает процедуры учета заданий на предоставление государственных и муниципальных услуг
Распределение финансовых средств по главным распорядителям проходит при полном отсутствии процедуры и методологии такого распределения, что превращает данный этап в коррупционный "черный ящик".
Высокая
Бюджетный кодекс РФ
п. 7 ст. 184
На втором этапе бюджетного процесса "уполномоченный орган исполнительной власти формирует перечень федеральных целевых программ, подлежащих финансированию из средств федерального бюджета в очередном финансовом году".
Отсутствуют конкурсные механизмы отбора федеральных целевых программ
П. 7 ст . 184 не устанавливает обязательность конкурсного механизма отбора федеральных целевых программ
Возможность чиновников "уполномоченного органа исполнительной власти" возможности взимать ренту за выбор определенных целевых программ, и возможность разработчиков последних эту ренту предлагать.
Высокая
Бюджетный кодекс РФ
Ст. 233
Право по перемещению ассигнований между подведомственными распорядителями и получателями бюджетных средств в объеме не более 5% утвержденных ассигнований за соответственно главным и нижестоящим распорядителям бюджетных средств.
Наделение руководителя органа исполнительной власти возможностью по собственному усмотрению менять утвержденные законом о бюджете расходные назначения по крупнейшим показателям бюджетной классификации
Ст. 233 не устанавливает оснований возможного перемещения ассигнований
В ситуации дефицита критериев возникает опасность теневого перемещения средств (недопустимое влияние личных связей, взяток, блата, иных критериев, возникающих вследствие дефицита формальных институтов)
Средняя
ПРИЛОЖЕНИЕ 2. ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ЭКСПЕРТИЗЫ НА КОРРУПЦИОГЕННОСТЬ НА ПРИМЕРЕ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВЕ)" И ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "О КОНКУРСАХ НА РАЗМЕЩЕНИЕ ЗАКАЗОВ НА ПОСТАВКИ ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ УСЛУГ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ НУЖД"
1. Данная экспертиза подготовлена на основе анализа следующих законов:
* Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 г. (далее - Закон о банкротстве)
* Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" от 8 января 1998 г. (далее - Закон о банкротстве (недействующая редакция))
* Проект Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" №165603-З, принятый Государственной Думой в первом чтении (далее - проект)
* Федеральный закон "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" от 6 мая 1999 г. (далее - Закон о конкурсах).
2. Федеральный закон "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" от 6 мая 1999 г. регулирует отношения, возникающие между организаторами конкурса (государственными заказчиками) и участниками конкурса (поставщиками) в процессе проведения конкурса на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд.
3. Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 г. устанавливает основания для признания должника несостоятельным (банкротом), регулирует порядок и условия осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства), порядок и условия проведения процедур банкротства иные отношения, возникающие при неспособности должник удовлетворить в полном объеме требования кредиторов.
Завышенные требования закона как коррупциогенный фактор
Пример идеологической обусловленности в отношении закона о банкротстве
Идеологические позиции законотворца в отношении процедуры банкротства можно описать следующими полярными позициями:
"Либерал": банкротство - естественный для любой нормальной (то есть рыночной) экономики процесс, который приводит к отчистке экономики от балласта, тормозящего его развитие. В отношении банкротства действует принцип "невидимой руки", то есть сам рынок очищает себя от банкротов по единой канве, заложенной государством. Государство, кроме утверждения единых правил игры, должно заниматься только представлением собственных интересов как кредитора (по коммерческим кредитам или налоговой задолженности) или как собственника предприятия (доли в его собственности)
"Государственник": ведущую роль в процессе очистки экономики от банкротов должно играть государство. Оно должно не только представлять свои интересы как кредитора и собственника, заниматься регулированием, но и контролировать ключевую для процесса банкротства фигуру арбитражного управляющего, а также предупреждать банкротство значимых для общего блага предприятий.
Позиция, "государственника", которая приводит к принятию нормы, накладывающей чрезмерные правовые ограничения и предусматривает детальное регулирование, более коррупциогенна, чем позиция "либерала", которая исходит из необходимости минимальных ограничений.
Оценочный лист №1. "Завышенные требования закона"
Наименование закона, законопроекта, иного нормативного акта
Ограничения, запреты и обязанности в сфере: Полномочие по анализу платежеспособности
В чем коррупция?
Степень коррупциогенности
Закон о банкротстве (недействующая редакция)
Учет и анализ платежеспособности крупных, а также экономически или социально значимых организаций.
В любой момент в организацию среднего или крупного бизнеса может явиться чиновник из ФСФО и потребовать предоставления любой документации - на том основании, что закон поручил ему вести "учет и анализ платежеспособности организаций".
Высокая
Законопроект
Учет и анализа платежеспособности организаций, размер активов которых превышает 100 млн. руб., а также организаций оборонной промышленности
В любой момент в организацию среднего или крупного бизнеса может явиться чиновник из ФСФО и потребовать предоставления любой документации - на том основании, что закон поручил ему вести "учет и анализ платежеспособности организаций".
Средняя
Закон о банкротстве (действующая редакция)
Полномочие отсутствует
Низкая
Оценочный лист №2. "Дискреционные полномочия чиновника"
Источник
(нормативный акт)
Нормативно закрепленная возможность выбора
Есть ли четкие критерии выбора?
Причина дискреционных полномочий
Степень коррупциогенности
Закон о банкротстве (недействующая редакция)
ФСФО осуществляет функции:
кредитора по задолженности несостоятельного предприятия перед государством;
собственника должника в случае, когда несостоятельным предприятием является государственное унитарное предприятие;
собственника доли в капитале должника в случае, когда в капитале предприятия имеется доля (вклад, пай) государства;
арбитражного управляющего в лице своего сотрудника;
органа, контролирующего деятельность арбитражный управляющих;
органа, представляющего арбитражному суду кандидатуры арбитражных управляющих. См. пояснение 1
Нет
Концепция закона, которая допускает конфликт между разными функциями государственного органа
Высокая
П. 3 ст. 48 проекта закона о банкротстве
В случае непредставления СРО кандидатуры арбитражного управляющего арбитражный суд в течение трех дней обращается в государственный орган по финансовому оздоровлению и банкротству, который должен в пятидневный срок представить не менее пяти кандидатур арбитражных управляющих. См. пояснение 2.
Нет
Концепция закона, допускающая конфликт между ФСФО как органа, представляющего суду арбитражных управляющих, и органа, контролирующего их деятельность.
Высокая
П. 3. ст. 30 проекта закона о банкротстве
В компетенцию ФСФО входит:
* проведение проверок деятельности саморегулируемых организаций и издание предписаний об устранении выявленных нарушений;
* обращение в арбитражный суд с заявлением о ликвидации саморегулируемых организаций в случае выявления нарушений законодательства.
См. пояснение 3
Нет
Ошибки юридической техники. Нет четких критериев выбора между двумя административно-пресекательными мерами.
Средняя
Ст. 199 проекта Закона о банкротстве
Российская Федерация в лице органов исполнительной власти, проводящих государственную политику в соответствующих отраслях оборонной промышленности, имеет преимущественное право на приобретение предлагаемого к продаже имущества оборонных предприятий. См. пояснение 4.
Нет
Нет критерия выбора между двумя вариантами поведения: реализацией права преимущественной покупки и отказа от него
Средняя
Ст. 175 Закона о банкротстве, новая редакция
Продажа градообразующего предприятия может осуществляться на конкурсе, обязательным условием которого является сохранение рабочих мест для не менее чем 50 процентов работников, занятых на предприятии на момент его продажи (п.2 ст. 175 закона). Но это не единственное обязательное условие. Для проведения конкурса такого рода необходимо ходатайство органа местного самоуправления или привлеченного к участию в деле о банкротстве соответствующего федерального органа исполнительной власти либо органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации.
См. пояснение 5.
Нет
Нет критерия определения, когда ходатайство должно быть представлено, а когда - нет.
Низкая
Ст. 22 Закона о конкурсах
Есть два основания проведения закрытого конкурса: 1) предметом государственного контракта являются поставки товаров (работ, услуг) для нужд обороны и безопасности государства в части, составляющей государственную тайну в соответствии с законодательством Российской Федерации; 2) технически сложные товары производятся ограниченным числом поставщиков (исполнителей). См. пояснение 6.
Нет
Нет четкого определения понятия "технически сложный товар", что дает возможность собственной трактовки и выбора между закрытым и открытым конкурсом.
Средняя
Ст. 6 Закона о конкурсах
Иностранные поставщики товаров могут принимать участие в конкурсах в том случае, если производство товаров экономически нецелесообразно или отсутствует.
См. пояснение 7.
Нет
Нет критерия определения экономической целесообразности.
Низкая
ст. 11 Закона о конкурсах
Организатор открытого конкурса вправе проводить предварительный отбор участников открытого конкурса в целях выявления поставщиков (исполнителей), которые соответствуют требованиям к участникам открытого конкурса
См. пояснение 8.
Управомочивающий, а не обязывающий характер, предоставляя чиновнику возможность выбора между двумя вариантами поведения - либо проводить предварительный отбор, либо обойтись без него.
Высокая
Ст. 23 Закона о конкурсах
На первом этапе двухэтапного конкурса организатор двухэтапного конкурса вправе проводить переговоры с участниками двухэтапного конкурса. По смыслу п. 1 данной статьи это необходимо для выяснения возможности поставщиков (исполнителей) обеспечить государственные нужды. По результатам первого этапа организатор "вправе внести изменения и дополнения в первоначально установленные в конкурсной документации положения".
См. пояснение 9.
Нет
Неограниченные дискреционные полномочия в целях максимального учета обстоятельств (дискреционные полномочия как следствие содержания нормы, концепции закона)
Высокая
Пояснения
1. Наиболее существенный конфликт интересов состоял в противоречии между интересом ФСФО как представителя интересов государства-собственника должника, заинтересованного в сохранении предприятия, и интересом ФСФО как представителя интересов государства-кредитора (по коммерческой либо по налоговой задолженности), заинтересованного в скорейшем получении долгов обратно. Тем самым, ФСФО должна была выбирать между двумя позициями в ситуации, когда критерия выбора вообще не существует, т.к. и та, и другая позиция отражает интересы государства. Другими словами, закон о банкротстве (недействующая редакция), легализовав широчайшие дискреционные полномочия государственного органа в той области, где критерия выбора не существует, создавал широчайшие возможности для коррупции.
2. Получая доступ к назначению ключевой для процесса фигуры арбитражного управляющего, ФСФО обретает широкие возможности для извлечения ренты с заинтересованных в имуществе предприятия лиц. Кроме того, сохраняется институциональный конфликт интересов между ФСФО как органа, представляющего суду арбитражных управляющих, и органа, контролирующего их деятельность. Критериев выбора приоритетности функции контроля и функции арбитражного управления, Закон не содержит.
3. Четких критериев разграничения таких административно-пресекательных мер, как издание предписаний об устранении выявленных нарушений и обращение в суд с заявлением о ликвидации саморегулируемых организаций в Законе не определяется. И то, и другое последствие наступает за нарушение законодательства. Поэтому недобросовестный чиновник всегда имеет возможность пригрозить СРО ликвидацией через суд.
4. В этом случае недобросовестные чиновники получают возможность получать взятки за отказ от преимущественного права на приобретение имущества. Законопроект не устанавливает критериев, руководствуясь которыми чиновник мог бы определить, когда необходимо использовать право преимущественной покупки, а когда от него необходимо отказаться. Согласно ст. 195 нового Закона о банкротстве, преимущественное право государства на покупку предприятия сохраняется (п. 8 ст. 195), однако реализовано оно может быть только в порядке процедуры конкурса (п. 7 ст. 195). Это означает, что "Российская Федерация вправе в течение месяца с даты подписания протокола об итогах торгов заключить договор купли - продажи, предусматривающий приобретение данного предприятия по цене, определенной по результатам торгов и указанной в протоколе об итогах торгов, на условиях, установленных для проведения конкурса" (п. 8 ст. 195). А в случае, если договор не заключается по инициативе государства, он заключается с победителем торгов, установленным в протоколе об итогах торгов.
5. Органы публичной власти получают прекрасную возможность извлекать "ренту" с помощью угрозы подать ходатайство, ведь конкурс с условием сохранения занятости будет невыгоден покупателю, желающему реструктурировать предприятие. Четких критериев определения того, когда ходатайство должно быть представлено, а когда - нет, в Законе не прописано.
6. Ни одна норма Закона не раскрывает, что понимается под "технически сложным товаром", а также сколько поставщиков считать "ограниченным числом". Следовательно, организатор конкурса может, ссылаясь на ст. 22, по своему усмотрению объявить тот или иной конкурс закрытым. Заметим, что закрытый конкурс предусматривает наиболее эффективные механизмы ограничения количества участников и, следовательно, оказания преференции тем фирмам, которые предлагают коррупционную сделку.
7. Поскольку критерия определения экономической целесообразности в Законе не указано, чиновник, представляющий интересы организатора конкурса, может отказать в участии в конкурсе любой отечественной фирме в пользу иностранной, ссылаясь на то, что деятельность первой экономически нецелесообразна.
8. Данная норма имеет управомочивающий, а не обязывающий характер, предоставляя чиновнику возможность выбора между двумя вариантами поведения - либо проводить предварительный отбор, либо обойтись без него. В то же время, Закон не содержит оснований выбора того или иного варианта поведения. Это позволяет на вполне легальных основаниях использовать предварительный отбор как инструмент устранения конкурентов в ходе конкурса, и, тем самым, оказывать преференции "своим" фирмам при выборе типа конкурса. Предварительный отбор выступает как средство ограничения конкуренции.
9. В результате Закон не мешает организатору конкурса изменить и дополнить первоначальные положения документации таким образом, чтобы они подходили для "своей" фирмы. Двухэтапный конкурс выступает как еще одно средство ограничения конкуренции.
Оценочный лист № 3. "Бланкетные нормы права"
Источник (нормативный акты)
Содержание бланкетной нормы права
Причина коррупциогенного потенциала
Законопроект о банкротстве
(п. 4 ст.31)
Процесс организации и проведения продажи имущества должника
п. 4 ст.29 Закона о коррупции
ФСФО вправе "осуществлять иные полномочия, предоставленные её настоящим Федеральным законом, иными федеральными законами и Правительством Российской Федерации"
За ФСФО оставлена возможность расширить список своих полномочий с помощью принятия актов Правительства РФ.
Сводная таблица коррупциогенности
Источник
Содержание нормы
Тип коррупциогенности
В чем коррупция?
Причина коррупциогенности
Степень коррупциогенности
Законопроект о банкротстве
(п. 4 ст.31)
Процесс организации и проведения продажи имущества должника
Бланкетная норма
Принятие ведомственной нормы, допускающей возможность оказания преференций своим фирмам
Возможность ведомственного нормотворчества
Средняя
П. 4 ст.29 Закона о банкротстве
ФСФО вправе "осуществлять иные полномочия, предоставленные её настоящим Федеральным законом, иными федеральными законами и Правительством Российской Федерации"
Бланкетная норма
Усиление полномочий ФСФО заставит юридические лица откупаться от чрезмерных требований
За ФСФО оставлена возможность расширить список своих полномочий с помощью принятия актов Правительства РФ.
Средняя
Ст. 23 Закона о конкурсах
На первом этапе двухэтапного конкурса организатор двухэтапного конкурса вправе проводить переговоры с участниками двухэтапного конкурса. По смыслу п. 1 данной статьи это необходимо для выяснения возможности поставщиков (исполнителей) обеспечить государственные нужды. По результатам первого этапа организатор "вправе внести изменения и дополнения в первоначально установленные в конкурсной документации положения".
Дискреционные полномочия
Покровительство "своим" фирмам
В результате ни одна норма Закона не мешает организатору конкурса изменить и дополнить первоначальные положения документации таким образом, чтобы они подходили для "своей" фирмы.
Высокая
ст. 11 Закона о конкурсах
Организатор открытого конкурса вправе проводить предварительный отбор участников открытого конкурса в целях выявления поставщиков (исполнителей), которые соответствуют требованиям к участникам открытого конкурса
Дискреционные полномочия
Оказание преференций "своим" фирмам при выборе типа конкурса
Управомочивающий, а не обязывающий характер, предоставляя чиновнику возможность выбора между двумя вариантами поведения - либо проводить предварительный отбор, либо обойтись без него.
Высокая
Ст. 6 Закона о конкурсах
Иностранные поставщики товаров могут принимать участие в конкурсах в том случае, если производство товаров экономически нецелесообразно или отсутствует.
Дискреционные полномочия
Возможность извлечения ренты за допуск иностранного поставщика к конкурсу
Нет критерия определения экономической целесообразности.
Низкая
Закон о банкротстве (недействующая редакция)
ФСФО осуществляет функции:
кредитора по задолженности несостоятельного предприятия перед государством;
собственника должника в случае, когда несостоятельным предприятием является государственное унитарное предприятие;
собственника доли в капитале должника в случае, когда в капитале предприятия имеется доля (вклад, пай) государства;
арбитражного управляющего в лице своего сотрудника;
органа, контролирующего деятельность арбитражный управляющих;
органа, представляющего арбитражному суду кандидатуры арбитражных управляющих.
Дискреционные полномочия
Легальная возможность преимущественной защиты интересов либо кредитора, либо должника за ренту
Концепция закона, которая допускает конфликт между разными функциями государственного органа
Высокая
Ст. 29 нового закона о банкротстве
В компетенцию ФСФО входит проведение проверок деятельности саморегулируемых организаций. В случае выявления в ходе проверки саморегулируемой организации нарушений закона, издание предписаний об устранении выявленных нарушений и их опубликование.
Дискреционные полномочия
Использование многочисленных проверок для извлечения ренты
Недостатки юридической техники (ошибка в праве). Нет ни четкого перечня оснований проведения проверок, ни их количественного ограничения
Средняя
Ст. 199 проекта Закона о банкротстве
Российская Федерация в лице органов исполнительной власти, проводящих государственную политику в соответствующих отраслях оборонной промышленности, имеет преимущественное право на приобретение предлагаемого к продаже имущества оборонных предприятий.
Дискреционные полномочия
Возможность извлечения ренты за отказ от права преимущественной покупки
Нет критерия выбора между двумя вариантами поведения: реализацией права преимущественной покупки и отказа от него
Средняя
П. 3 ст. 48 проекта закона о банкротстве
В случае непредставления СРО кандидатуры арбитражного управляющего арбитражный суд в течение трех дней обращается в государственный орган по финансовому оздоровлению и банкротству, который должен в пятидневный срок представить не менее пяти кандидатур арбитражных управляющих
Дискреционные полномочия
ФСФО обретает широкие возможности для извлечения ренты с заинтересованных в имуществе предприятия лиц.
Концепция закона, допускающая конфликт между ФСФО как органа, представляющего суду арбитражных управляющих, и органа, контролирующего их деятельность.
Средняя
Ст. 175 Закона о банкротстве, новая редакция
Продажа градообразующего предприятия может осуществляться на конкурсе, обязательным условием которого является сохранение рабочих мест для не менее чем 50 процентов работников, занятых на предприятии на момент его продажи (п.2 ст. 175 закона). Но это не единственное обязательное условие. Для проведения конкурса такого рода необходимо ходатайство органа местного самоуправления или привлеченного к участию в деле о банкротстве соответствующего федерального органа исполнительной власти либо органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации.
Дискреционные полномочия
Возможность извлечения ренты за отказ от предоставления ходатайства
Нет критерия определения, когда ходатайство должно быть представлено, а когда - нет.
Низкая
Ст. 22 Закона о конкурсах
Есть два основания проведения закрытого конкурса: 1) предметом государственного контракта являются поставки товаров (работ, услуг) для нужд обороны и безопасности государства в части, составляющей государственную тайну в соответствии с законодательством Российской Федерации; 2) технически сложные товары производятся ограниченным числом поставщиков (исполнителей).
Дискреционные полномочия
Оказание преференций "своим" фирмам при выборе типа конкурса
Нет четкого определения понятия "технически сложный товар", что дает возможность собственной трактовки и выбора между закрытым и открытым конкурсом
Средняя
Закон о банкротстве (недействующая редакция)
Учет и анализ платежеспособности крупных, а также экономически или социально значимых организаций.
Завышенные требования закона
В любой момент в организацию среднего или крупного бизнеса может явиться чиновник из ФСФО и потребовать предоставления любой документации - на том основании, что закон поручил ему вести "учет и анализ платежеспособности организаций".
Концепция закона, утверждающая необходимость активного участия государства в процедурах банкротства
Высокая
П. 3. ст. 30 проекта закона о банкротстве
В компетенцию ФСФО входит:
* проведение проверок деятельности саморегулируемых организаций и издание предписаний об устранении выявленных нарушений;
* обращение в арбитражный суд с заявлением о ликвидации саморегулируемых организаций в случае выявления нарушений законодательства.
Дискреционные полномочия
Недобросовестный чиновник всегда имеет возможность пригрозить СРО ликвидацией через суд.
Ошибки юридической техники. Нет четких критериев выбора между двумя административно-пресекательными мерами.
Средняя
ЛИТЕРАТУРА
Литература на русском языке
1. Административные барьеры в экономике. Под ред. А.А.Аузана. М., 2002.
2. Внедрение среднесрочного финансового планирования в бюджетный процесс Российской Федерации. Доклад Центра фискальной политики. М. 2002.
3. Дерегулирование российской экономики. М., ИЭПП, 2003.
4. Главное в административной реформе. Доклад ФБК. М. 2001
5. Лукьянов В.В. Административное правонарушение и уголовное преступление: в чем различие? // Государство и право, 1996, № 3.
6. Магазинер Я.М. Общее учение о государстве: Курс лекций, читанных в Петроградском университете в 1918-1922 гг. Пг., 1922.
7. Максимов С.В. Коррупция. Закон. Ответственность.
8. Маннинг Н., Парисон Н., Реформа государственной службы. Методика проведения функциональных обзоров. М. ГУ-ВШЭ. 2002.
9. Обращение Национального антикоррупционного комитета к Президенту РФ В.В. Путину по поводу проекта Кодекса РФ об административных правонарушениях.
10. Олсон М. Логика коллективного действия. М., 1995.
11. Отчет о научно-исследовательской работе "Принципы деятельности и организационная структура единой системы ГФК в Российской Федерации" в части разработки методики диагностирования коррупциогенности законодательства. Подготовлен Э.В.Талапиной и Ю.А.Тихомировым // http://srv1.nasledie.ru/data/200312/5/otcet_~1.doc
12. Оффердал О. Политика и проблемы организационного дизайна в местном самоуправлении// Полис, 1998, №1.
13. Проблемы общей теории права и государства / под ред. В.С.Нерсесянца. М., 2002.
14. Тихомиров Ю.А. Административное усмотрение и право// Журнал российского права, 2000, №4.
15. Экономический анализ нормативных актов. Под ред. В.Л.Тамбовцева. М., 2001.
16. Э. де Сото. Иной путь. М. 1994 .
Литература на иностранных языках
1. Aberbach J., Bertmann R., Putnam R. Bureaucrats and politicians in Western democracies.
2. Crozier M. The Bureaucratic Phenomenon. Chicago: University of Chicago Press. 1964.
3. Hummel R. The Bureaucratic Experience, 2nd ed. New York: St. Martin's. 1982.
4. Guy B. Peters. The politics of bureaucracy. N.Y. 1982.
5. Kaufmann D. и Wei Shang-Jin. Does "grease money" speed up the wheels of commerce? // IMF Working paper WP/00/64. P.4.
1 "...когда в парламенте, по поводу внесенного законопроекта, борются две политические партии, представляющие два различных общественных класса или даже две фракции одного и того же класса, то никто из них не доказывает, что предлагаемый парламенту закон должен быть принят, хотя бы он противоречил интересам данного государства, лишь бы только он обеспечивал интерес данного класса: наоборот, данный классовый интерес открыто отстаивается, как таковой, только тогда, когда уже считается доказанным, что в этом классовом интересе заключается общий интерес, - или же, не отрицая противоречия между своим классовым и общим интересами, признавая даже обязанность пожертвования классовым интересом в пользу общего, государственного, класс указывает лишь на неравномерность своих жертв с жертвами других классов, на угрозу для всеобщего интереса от разорения и разрушения класса. Но никто не потребует, чтобы интерес его класса, как самоцель, был поставлен выше интересов всего общества, никто не отвергнет верховенства общественного интереса над всеми другими интересами в обществе". - Магазинер Я.М. Общее учение о государстве: Курс лекций, читанных в Петроградском университете в 1918-1922 гг. Пг., 1922с. 156.
2 См.: Проблемы общей теории права и государства / под ред. В.С.Нерсесянца. М., 2002. С.501.
3 В данном случае президентскую власть мы относим к исполнительной.
4 Главное в административной реформе. Доклад ФБК. С.9-10.
5 Олсон М. Логика коллективного действия. М., 1995.
6 Экономический анализ нормативных актов. Под ред. В. Л. Тамбовцева. М. 2001. С. 37
7 Экономический анализ нормативных актов. Под ред. В.Л.Тамбовцева. М., 2001. С.40.
8 См.: Административные барьеры в экономике. Под ред. А.А.Аузана. М., 2002. С.13.
9 Kaufmann D. и Wei Shang-Jin. Does "grease money" speed up the wheels of commerce? // IMF Working paper WP/00/64. P.4.
10 Э. де Сото. Иной путь. М. 1994 . С. 103.
11 Внедрение среднесрочного финансового планирования в бюджетный процесс Российской Федерации. Доклад Центра фискальной политики. М. 2002. С. 35
12 Из обращения Национального антикоррупционного комитета к Президенту РФ В.В. Путину по поводу проекта Кодекса РФ об административных правонарушениях.
13 Максимов С.В. Коррупция. Закон. Ответственность. С.35-36.
14 Лукьянов В.В. Административное правонарушение и уголовное преступление: в чем различие? // Государство и право, 1996, № 3. С.83.
15 Оффердал О. Политика и проблемы организационного дизайна в местном самоуправлении// Полис, 1998, №1. С.62.
16 Guy B. Peters. The politics of bureaucracy. N.Y. 1982. P.225.
17 См.: Aberbach J., Bertmann R., Putnam R. Bureaucrats and politicians in Western democracies. Р.89.
18 Тихомиров Ю.А. Административное усмотрение и право// Журнал российского права, 2000, №4. С.76.
19 Дерегулирование российской экономики. М., ИЭПП, 2003. С.6-14.
20 См.: Ник Маннинг, Нил Парисон. Реформа государсвтенной службы. Методика проыедения функциональных обзоров. М. ГУ-ВШЭ. 2002.
21 Распределение функций по тем или иным органам власти должно происходить в соответствие со следующими принципами:
1. Определяющий признак министерства составляет выполнение политических и регулятивных функций. Этот признак адекватен роли Правительства как политического органа.
2. Исполнительно-распорядительные функции должны быть переданы агентствам, т.е. органам, ответственным за реализацию долгосрочных программ, координацию и обеспечение деятельности государственных учреждений и предприятий и т.п. В зависимости от характера решаемых задач агентство может быть подведомственно министерству или иметь межведомственный характер.
3. Контрольным функциям адекватны такие органы, как инспекции (надзоры).
22 Нормы права, регулирующие поведение должностного лица, отсутствуют, позволяя ему тем самым действовать по своему усмотрению.
23 Такой тест может включать:
- 60 минутная экспертиза нормативного акта (части нормативного акта), насчитывающего 25-30 статей;
- постановка перед соискателем следующих вопросов (что такое коррупция, её основные проявления и типы, причины коррупции, негативные последствия коррупции);
- другие вопросы и обследования.
24 См., например, поправки в Бюджетный кодекс, предложенные Министерством экономического развития и торговли РФ.
??
??
??
??
1
60
<< Пред. стр. 2 (из 2) След. >>
Список литературы по разделу