<< Пред.           стр. 2 (из 5)           След. >>

Список литературы по разделу

  Специфика парламентского права заключается в том, что федеральный парламент и парламенты субъектов РФ не представляют единого организационного механизма представительной власти. Однако функционирование их на общих конституционных принципах способствует формированию единого правового поля.
  Анализ роли Конституционного Суда РФ и его правовых позиций, проведенный авторами во второй главе, позволил им сформулировать следующие выводы.
  1. Правовые позиции Конституционного Суда РФ как правовое явление выполняют определенные функции, посредством которых раскрывается их предназначение. К ним относятся: нормативно-регулирующая и охранительная функции, функция устранения пробелов в праве, политическая, ориентирующая функции, а также функция официальной конституционной доктрины.
  2. Значимость Конституционного Суда РФ для развития парламентского права проявляется в том, что его правовые позиции развивают и совершенствуют парламентские правоотношения, многообразие и политико-правовая важность которых обусловливают необходимость ограничения данных правоотношений рамками сообразно духу и букве Основного закона.
  3. Правовые позиции позволяют изучить парламентское право через призму решений Конституционного Суда РФ и соответствует тем самым глубокому исследованию различных вопросов парламентского права (с.57).
  В третьей главе авторы обобщают правовые позиции Конституционного Суда РФ по конкретным вопросам деятельности парламента России, нашедшим отражение в решениях этого Суда, касающимся, в частности, конституционно-правовой природы Федерального Собрания РФ, порядка его работы, осуществления им законодательной функции, статуса парламентария Федерального Собрания РФ и др. Анализ практики показывает, что правовые позиции Конституционного Суда РФ, например по вопросам конституционно-правового статуса Федерального Собрания РФ, во многом способствовали уточнению отдельных элементов статуса российского парламента, благодаря чему многие не урегулированные Конституцией РФ и федеральными законами вопросы, носящие политико-конфликтный характер, были разрешены на основе характерных для правового государства процедур конституционного судопроизводства. Совершенствованию государственного нормотворчества и развитию отношений федеральной законодательной и исполнительной ветвей власти в соответствии с правовыми основами, заложенными в Конституции РФ, также способствовала интерпретация Судом процедурных вопросов законодательного процесса.
  В четвертой главе изучаются правовые позиции Конституционного Суда РФ в сфере регионального управления. Здесь речь идет о позициях, касающихся вопросов компетенции, организации и принципов деятельности представительных (законодательных) органов субъектов РФ, осуществления этими органами законодательной функции и др. Авторы констатируют, что решения Конституционного Суда РФ и его правовые позиции на момент отсутствия федерального регулирования вопросов, отнесенных к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ, фактически закрывали законодательные пробелы, восстанавливая логическую цепь конституционных и развивающих их положений. Позиции Суда не только способствовали развитию правоприменительной практики в соответствующем Конституции РФ и закрепленным ею принципам направлении, но и в немалой степени предопределили совершенствование законотворческой деятельности (как федерального, так и регионального законодателя) в конституционном русле.
  Предметом исследования в пятой главе являются правовые позиции конституционных (уставных) судов субъектов РФ. Их анализ показывает, что при всем разнообразии парламентских правоотношений очень небольшая их часть становилась предметом рассмотрения в конституционных (уставных) судах. Вместе с тем авторы отмечают, что в основном в субъектах РФ сложилось вполне четкое определение роли и места этих судов, которые из атрибута демократичности и конституционности процесса построения государственной власти в конкретном субъекте РФ превращаются в полноправного участника этого процесса, тем самым способствуя правовому упорядочению общественных отношений.
 Е.В. Алферова
 2006.01.010. ГАСАНОВ К.К. КОНСТИТУЦИОННЫЙ МЕХАНИЗМ ЗАЩИТЫ ОСНОВНЫХ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА / Моск. ун-т МВД России, Фонд содействия правоохран. органам "Закон и право". - М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2004. - 431 с.
  Под основными правами человека, пишет автор, понимаются те права, которые содержатся в конституции государства и международно-правовых документах по правам человека. Эти права являются правовой базой, основой всех других (неосновных) прав и свобод, закрепляемых иными правовыми актами. Их понятие не может полностью совпадать ни с понятием прав человека вообще, ни с понятием конституционных прав в частности. Термин "основные права" является более широким по сравнению с термином "конституционные права".
  Основные права человека - это естественно возникающие, а также устанавливаемые конституциями государств или общепризнанными международными правовыми актами, неотчуждаемые, социально необходимые и гарантируемые властью возможности индивида свободно, осознанно и ответственно обладать жизненно важными материальными и духовными благами. Право - это форма свободы, а свобода возможна лишь в форме права.
  В основе деления единого комплекса прав человека на основные и неосновные лежат две группы факторов: содержательные (материальные) и формальные. Причем под содержательными факторами автор понимает сущностные, наиболее значимые для человека и общества социально-юридические особенности действия (проявления) того или иного права, характеризующие его как основное, а под формальными - технико-юридические способы их существования.
  В число содержательных факторов входят: степень значимости соответствующих прав для человека; значимость прав человека для общества; общечеловеческая природа прав; место основных прав и общей системы прав человека. Формальными факторами являются: закрепление прав человека в Конституции РФ; провозглашение прав человека в международных законах и декларациях; закрепление отдельных основных прав в законах РФ.
  Основные права делятся на абсолютные и относительные. Абсолютные права человека - это прирожденные права, независимые, а потому и неприкосновенные для власти. Большинство из них государство закрепляет в Конституции РФ. Относительные права - это такие, которые могут быть ограничены или приостановлены на определенный срок в случае введения режимов чрезвычайного или военного положения и в других случаях, установленных законом.
  Государство как носитель власти должно располагать специальными механизмами обеспечения основных прав человека. Внутригосударственный конституционно-правовой механизм обеспечения основных прав человека - сложная система, которая в качестве подсистем включает в себя следующие механизмы: охраны основных прав; квалифицированной юридической помощи; защиты основных прав.
  Система международно-правовой защиты основных прав человека включает в себя следующие взаимосвязанные и взаимообусловленные элементы: цель; принципы; международно-правовые договоры, регулирующие международную защиту прав человека; имплементацию международно-правовой защиты прав человека.
  Международно-конституционный механизм имплементации норм по защите основных прав включает условия реализации прав человека, а так же и средства их защиты.
  Формами приведения в действие норм международной защиты прав через систему внутригосударственного права в России являются: а) автоматическая инкорпорация; б) отсылка; в) издание трансформационного инкорпорирующего акта (индивидуальная инкорпорация); г) легитимация; д) адаптация.
  В целях совершенствования конституционно-правовой защиты основных прав человека в России автор сформулировал интересные рекомендации, среди которых создание Кодекса правовой защиты человека в РФ. В целях конкретизации положений ст. 2 Конституции РФ, по мнению автора, необходимо, подготовить и принять следующие федеральные законы: "О неотложных мерах по защите основных прав и свобод человека от преступлений и административных правонарушений"; "Об основах психологической безопасности человека", "О финансовой компенсации за неправомерное поведение должностных лиц правоохранительных органов", включая неправомерный арест, вторжение в жилище и жестокое обращение; "О Конституционном собрании". Уголовный кодекс РФ целесообразно дополнить следующими составами преступлений: отказ государственного должностного лица в мотивированном ответе на личное или коллективное обращение граждан в государственные органы к должностным лицам; принуждение гражданина к труду, не обусловленному трудовым соглашением с ним, а равно иные нарушения законодательства о труде; отказ в оказании гражданину квалифицированной медицинской помощи в государственной системе здравоохранения и т.д.
 А.И. Моргунова
 2006.01.011. ЧЕХАРИНА В.И. ОСНОВЫ КОНСТИТУЦИОННОГО СТРОЯ РЕСПУБЛИКИ ПОЛЬША / РАН. Ин-т государства и права. - М.: Наука, 2004. - 132 с.
  Монография включает девять глав, в которых последовательно рассматриваются основы конституционного строя Республики Польша, ее общественный строй, институт прав и свобод человека и гражданина, институт выборов и референдума, органы государственной власти и организация власти на местах.
  1980-е годы стали поворотными в политической истории Польши; в стране произошли революционные демократические изменения, начали развиваться новые институты, ориентированные на соблюдение и охрану прав человека и гражданина. Впервые в постсоциалистическом государстве появились такие органы, как Уполномоченный по правам человека и Конституционный трибунал.
  Произошли важные изменения конституционных основ государства, которые в конечном итоге привели к принятию в 1997 г. новой Конституции Республики Польша, получивший одобрение на референдуме 25 мая 1997 г.
  Конституция Польши состоит из преамбулы и 243 статей, объединенных в 13 разделов. Самыми объемными являются разделы, посвященные принципам общественного строя, а также правам и обязанностям человека и гражданина.
  К числу основных принципов общественного строя демократической Польши относится принцип политического плюрализма, ядром которого является свобода создания и деятельности политических партий. В настоящее время в Польше действует множество политических партий. В целом партийная система еще окончательно не устоялась и находится в состоянии перманентных перемен.
  Нормы Конституции Польши 1997 г. определили правовой статус человека и гражданина с точки зрения свободы и исчерпывающим образом установили допустимость и формы законодательного вмешательства в сферу охраняемых Конституцией страны прав и свобод и гражданина. Допустимость законодательного вмешательства следует понимать дословно, т.е. в этом случае невозможна передача нормотворческой компетенции иному органу, а также исключается ссылка в самом законе на возможность регулирования этих вопросов актами органов исполнительной власти. Ситуация спора между человеком и гражданином и органами публичной власти о пределах или способах пользования свободами и правами и правовая основа рассмотрения этого спора не могут быть оторваны от конституционных норм или иметь ранг ниже закона.
  В Конституции выражен принцип пропорциональности, который в ХХ столетии нашел отражение в решении конституционных судов большинства демократических государств. Суть его сводится к тому, что ограничения конституционных прав признаются только тогда, когда они необходимы. Конституционный трибунал еще до принятия Конституции Польши 1997 г. в своих решениях подчеркивал, что при ограничении прав и свобод необходимо ответить на следующие три вопроса: 1) приведет ли законодательное регулирование к ожидаемым правовым последствиям; 2) является ли это регулирование необходимым для охраны публичного интереса, с которым оно взаимосвязано; 3) будут ли результаты этого регулирования пропорциональны обязанностям, налагаемым на гражданина. В решениях Конституционного трибунала можно найти немало примеров признания неконституционными законов, исходя именно из нарушения так называемого принципа пропорциональности.
  В связи с проблемой ограничения прав автор рассматривает Закон о люстрации (запрете должностным лицам по решению суда занимать высокие должности в госаппарате в течение определенного времени по причине сотрудничества с органами безопасности в 1944-1990 гг.), вступивший в силу 2 августа 1997 г. с последующими изменениями. Закон оговаривает необходимость учреждения Контрольного суда, в обязанность которого входит проверка достоверности заявлений высокопоставленных должностных лиц относительно их возможного сотрудничества с органами безопасности в прошлом.
  Кроме того, Закон предусматривает институт представителя общественных интересов (по сути дела, независимого прокурора), который передает на рассмотрение Контрольного суда всякое заявление, представляющееся ему сомнительным.
  Конституционные реформы в Польше в 80-90-е годы сопровождались поэтапными изменениями избирательного права. Последние парламентские выборы в Польше были проведены 23 сентября 2001 г. на основе нового положения о выборах в Сейм Республики Польша и Сенат, которое ввело три существенных изменения по сравнению с предыдущим законодательством: заменена система распределения мандатов (метод Д'Ондта заменен на метод Сент-Лагюе); произошел отказ от применения всепольского листа, и страна была поделена на новые избирательные округа. Новеллы в избирательном законодательстве (такие, как метод Сент-Лагюе, помогающий победе некрупных партий, или высокий заградительный барьер) облегчают возможности представления в парламенте интересов многих партий и обновления этого представительства, что является положительным моментом в условиях развивающейся партийной системы.
  В главе о судебной власти отмечается, что с принятием нового Закона от 1 августа 1997 г. о Конституционном трибунале ее позиции укрепились. Судебная власть в Польше состоит из двух частей: судов и трибуналов. Однако отправление правосудия - прерогатива только судов: Верховного, общих, административных и военных. Трибуналы (Конституционный и Государственный) имеют свои собственные цели и задачи и являются независимыми органами судебной власти. Решения Конституционного трибунала имеют общеобязательную силу и являются окончательными.
  Государственный трибунал, учрежденный в 1982 г., - специализированный орган конституционной юстиции, он разрешает дела о конституционной ответственности должностных лиц.
 А.И. Моргунова
 2006.01.012. CЯО ЮН. РЯД ОСНОВНЫХ ТЕОРЕТИЧЕСКИХ ПРОБЛЕМ КИТАЙСКОЙ КОНСТИТУЦИОННОЙ РЕФОРМЫ.
 XIA YONG. Several basic theoretical issues concerting the chinese Constitution reform// Social sciences in China. - Beijing, 2004. - Vol.25, № 1. - P.3-13.
  Статья заведующего отделом Института государства и права КНР касается наиболее дискуссионных и теоретически сложных аспектов проведения конституционных реформ в КНР, свидетельствует о новых тенденциях и подходах в китайской науке конституционного права. Полученное автором в КНР и на Западе образование позволяет ему свободно сопоставлять различные подходы и анализировать реформы с разных сторон.
  Автор подчеркивает, что конституционные реформы, проводимые в КНР в течение последних 20 лет, направлены на создание социалистического правового государства и рыночной экономики. Наблюдения за процессом реформ дают ему основание считать, что существует три типа конституций. Первый тип - "революционная конституция", которая служит для легитимации политических сил, захвативших власть; она опирается на революцию, а не на предшествующие законы. Второй тип - "конституция периода реформ" - появляется тогда, когда существует множество нерешенных проблем. Эта конституция призвана усилить результаты реформ и поддержать необходимый для их проведения порядок; ее основанием служат уже существующие законы, осуществляющая реформы власть и сама реформа. Третий тип конституции - "конституционалистская конституция", "которая принимается после того, как революция или реформа достигают своих целей и устанавливаются конституционная система и верховные права". Отличительной чертой этой конституции является то, что она становится документом высшей юридической силы, и "все виды деятельности государства и общества вовлечены в орбиту конституционного регулирования" (с.4). Конституция, относящаяся к этому типу, хотя и направлена на развитие общества, но главная ее цель - поддержание учрежденного ею порядка и стабильности в обществе. По мнению автора, КНР переходит от "конституции периода реформ" к "конституционалистской конституции". В статье анализируется вопрос о юридической силе конституции. В теории права конституция рассматривается как основной закон и источник для всех остальных законов. В реальности же она возникает не из вакуума, а принимается законодателями под влиянием социальных перемен, хотя изменения конституции и социальные перемены не обязательно должны коррелировать. Автор не согласен с тем, что конституция может рассматриваться как основной закон в том случае, если она отражает социальные изменения и волю большинства, а мнения большинства суммируются на основе демократической процедуры. Заметив, что идеи большинства не всегда безупречны, автор предлагает считать, что конституция является базовым, основным законом, если она включает принципы наивысшей силы, имеющие ценностный характер, а ядро этих основных ценностей должно быть человечным и свободным. Эти посылки, по мнению автора, помогают понять, почему исходным текстом для современного конституционного развития послужила Конституция КНР 1954 г., а не более поздняя 1978 г. Конституция 1954 г. в большей степени отражала чаяния китайского народа и содержала больше ценностных установок, включенных в современные конституции других стран. Кроме того, пострадавшие от культурной революции опасались ее повторения.
  В статье подробно рассматривается и вопрос о правовой природе конституционных принципов (эта часть имеет подзаголовок, сформулированный в полемической манере: "Является ли Конституция законом?"). Здесь автор акцентирует внимание на том, что конституционные принципы не имеют судебной защиты, следовательно, носят конвенционный характер. Отсюда возникают проблемы их реализации, в том числе в плане решения вопроса о конституционности законов. Автор различает неконституционность, от которой можно защититься в суде, и такую, которая не позволяет сделать этого. Помимо содержательного аспекта, относящегося к самому тексту конституции, очень важны организационные, процедурные и компетенционные аспекты конституционного контроля. Вопрос о конституционном контроле уже несколько лет является предметом научной дискуссии в Китае. Статья, несомненно, вносит вклад в эту дискуссию. В КНР правом принимать законы наделены два органа: Всекитайское собрание народных представителей (далее - ВСНП) и его Постоянный комитет. Эти органы имеют полномочия по надзору за соответствием законов Конституции, однако, по мнению автора, институциональная поддержка для того, чтобы они интерпретировали Конституцию и корректировали исходя из этого законы, недостаточна. Закон о нормативных актах требует дополнительного наполнения конкретным содержанием. С точки зрения теории в соответствии с принципом народного суверенитета ВСНП является исполнителем воли большинства, высшим органом государства, через который партия власти осуществляет ее. В статье отмечается, что непонятно, как ВСНП может отменять и пересматривать принятые им самим законы в порядке конституционного надзора, поскольку в этом случае ВСНП является "судьей в своем деле".
  В заключение автор поднимает целый ряд вопросов, которые возникают в связи с включением в Конституцию КНР положений о социалистическом правовом государстве и пока не имеют ответа: о разделении властей, об отношениях между органами власти и партией, о том, какие последствия влекут для партии положения Конституции об исполнении "в соответствии с законом", и др.
 К.Ю. Андреев
 2006.01.013. АНДРЕЕВ К.Ю. ПРАВОВОЙ СТАТУС СААМОВ В ШВЕЦИИ. (Обзор).
  Саамы - коренной малочисленный народ, проживающий издавна на территории Швеции, а также еще трех современных государств (Норвегии, России и Финляндии).
  Точная численность саамов неизвестна, поскольку, во-первых, их перепись никогда не проводилась (за исключением России), во-вторых, она прояснила бы немногое, так как критерии принадлежности к саамам в указанных странах разные. По разным оценкам, она колеблется от 35 тыс. до 100 тыс. человек, при этом применительно к Швеции по официальным данным их - 25 тыс. человек (3), сами саамы считают, что около 20 тыс. человек (4); по другим оценкам - между 10 тыс. и 17 тыс. человек (6).
  Нормативный акт общего характера, который бы устанавливал общие критерии национальной идентификации саамов, в Швеции отсутствует. Наиболее существенным фактором для определения принадлежности к саамам в Швеции всегда являлось наследственное право на занятие оленеводством, а его законодательные критерии изменялись. В настоящее время этим правом по "Закону об оленеводстве" обладают около 2800 человек, в то время как идентифицируют себя с данным этносом значительно большее число граждан данной страны. Кроме того, в Швеции приняты и другие акты (Акт о Парламенте саамов 1992 г., Акт о праве использования саамского языка в отношениях с публичными властями и судами 1999 г. и др.), которые вводят иные, чем законодательство об оленеводстве, требования и условия для участия в делах саамов и для пользования принадлежащими только им правами. Для проведения переписи или какой-либо формы учета численности саамов по инициативе государства имеются препятствия общего характера: как отмечается в докладе Швеции по реализации положений Европейской Хартии по региональным языкам и языкам меньшинств за 2004 г., в Швеции не собираются данные об этнической принадлежности (7).
  Во всех местах проживания саамы составляют меньшинство по отношению к численности населения территории их проживания, а не только по отношению к общей численности населения Швеции. Большая часть саамов живет в Стокгольме (т.е. большинство саамов не ведут традиционного образа жизни, и сохранение их этнической идентичности отличатся от аналогичного процесса у саамов, ведущих традиционный образ жизни), с этим обстоятельством связаны как особенности регулирования их статуса, так и проблемы этого регулирования.
  Жизнь, быт, обычаи, культура и язык саамов всегда были тесно связаны с традиционным хозяйствованием: оленеводством, рыболовством и охотой. Сохранение традиционного образа жизни и традиционного способа хозяйствования, существенно отличающегося от современного способа хозяйствования, является условием сохранения этноса саамов как такового. В этом смысле по международному праву саамы не просто меньшинство, они относятся к коренным народам, статус которых по международному праву имеет существенные особенности по сравнению со статусом меньшинств и регулируется отдельными международно-правовыми актами. Саамы подпадают под определение понятия "коренной народ" по Конвенции ООН № 169 "О коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни", однако, поскольку Швеция не ратифицировала данную Конвенцию, ее действие на эту страну в настоящий момент не распространяется. Саамы в Швеции имеют статус национального меньшинства (наряду с финнами, цыганами и евреями), хотя и с некоторыми особенностями (касающимися, в частности, эксклюзивных прав в сфере оленеводства). Политика в отношении саамов может существенно измениться в результате ратификации Конвенции, которая намечена Риксдагом на период 2005-2010 гг. (3). Некоторые авторы связывают с ратификацией Конвенции и признанием за саамами прав коренного народа надежды на разрешение ряда проблем (8).
  Территории компактного проживания саамов расположены в четырех муниципалитетах: Арьеплуг, Гелливаре, Йоккмокк и Кируна. Швеция не признает территориальной автономии саамов. Самоуправление саамов в рамках этих муниципалитетов осуществляется как коммунальное самоуправление. У саамов имеется собственное, неофициальное название района их проживания - Сапми или Самееднам.
  Правовой статус саамов регулируется рядом национальных актов. В конституции Швеции прямое упоминание о правах саамов отсутствует (в отличие от Конституции Норвегии, например). В § 2 действующей Формы правления Швеции 1974 г. содержится внесенное Законом 1976 г. 871 положение общего характера о меньшинствах, устанавливающее, что в Швеции "будет поощряться право этнических, языковых и религиозных меньшинств сохранять и развивать собственную культурную и общественную жизнь"; оно распространяется и на саамов.
  На уровне текущего законодательства в Швеции принят ряд актов, специально посвященных саамам либо прямо их затрагивающих. Национальное законодательство, относящееся к саамам, регулирует вопросы: правового статуса органов, занимающихся делами саамов и участия саамов в их формировании и деятельности; финансирования саамских коммун и развития саамской культуры; использования саамского языка и интеллектуальной собственности; а также относящиеся к традиционному хозяйствованию саамов: оленеводству, землепользованию, лесопользованию; возмещению ущерба, причиненного хозяйствам саамов дикими животными; и некоторые другие.
  В Швеции делами саамов занимается несколько государственных органов. Конституционный комитет риксдага курирует дела меньшинств по вопросам экологии, быта, культуры и образования. Защита прав саамов обеспечивается деятельностью шведского омбудсмена. Наиболее своеобразным органом, представляющим собой форму экстерриториальной автономии саамов, является Парламент саамов (Sametinget, Samediggi).
  Парламент саамов - это первый официально выбранный народом саамов орган для защиты интересов и обеспечения прав саамов; центральный орган участия в решении вопросов саамов в государственных органах власти.
  В составе Парламента саамов 31 человек. Согласно Акту о Парламенте саамов, право на участие в выборах и на получение голоса имеет тот, кто считает себя саамом и для кого саамский язык является родным (11). При выдвижении кандидата в депутаты принимается во внимание следующее: имеют ли родители или их предки саамские корни и/или владеют языком саамов, а также если кто-то из родственников, кто включен в списки избирателей или уже принимал участие в выборах. Правом участия в выборах наделен саам, достигший ко дню выборов возраста 18 лет и являющийся гражданином Швеции.
  Выборы в Парламент проходят каждый четвертый год в третье воскресенье мая. Создается один избирательный округ. Результаты выборов определяет Счетная палата. Подсчет голосов начинается не позднее чем через неделю со дня выборов. В выборах в Парламент 2001 г. было зарегистрирован 6721 избиратель, из них голосовали 4362, т.е. 65,1% (4).
 Члены Парламента саамов представляют политические партии (объединения) народа саамов: Союз оленеводов; Саамы - охотники и рыболовы; Лаахкоех; Государственная партия шведских саамов; Ми-Саамы; Наш Геаидню; Государственная партия саамов; Саамы; Скугсаамы (4).
  Пленарные заседания проводятся в разных частях Сапми три раза в год в течение 5-6 дней. На пленарных заседаниях избирается Правление Парламента, назначается Правление для саамских школ, Совет по культуре, представители, работающие в ЕС, в различных комиссиях и в других сферах деятельности. Согласно § 1 гл. 1 Акта о парламенте саамов, он поддерживает культуру саамов. Кроме того, Парламент саамов принимает решения о распределении государственных фондов и средств, средств Фонда саамов и других фондов, занимающихся коллективными делами саамов.
  Правление Парламента саамов формируется простым большинством голосов. В состав Правления, избранного на 2001-2005 гг., были включены 6 депутатов, представляющих политический альянс четырех партий, поддерживаемый семнадцатью депутатами Парламента. При формировании Президиума Парламента и комитетов применяется принцип представительности.
  Правление Парламента саамов формулирует цели и задачи деятельности Парламента; обеспечивает административное управление и управление в экономической сфере, контакты с общественностью, представительной властью; следит за влиянием урбанизации на жизнь населения в северных странах; обеспечивает участие в официальных мероприятиях, конференциях и собраниях; решает кадровые и некоторые другие вопросы. Помимо указанных полномочий, Правление должно отчитываться за бюджет и его исполнение. Несмотря на руководящую роль, Правление не может давать распоряжения обычным комиссиям. Влияние Правления на работу комиссий носит рекомендательный характер. Это происходит в силу политической весомости Правления.
  Канцелярия Парламента саамов состоит из 19 постоянных сотрудников и находится в Кируне, но ее сотрудники работают также и в других городах Сапми: Йоккмокке, Тернабю и Остерсюнде. Она проводит повседневную работу, связанную с деятельностью Парламента саамов. Канцелярия состоит из отделов (экономический отдел; отдел, занимающийся вопросами культуры; хозяйственный; отдел, занимающийся вопросами языка; отдел ЕС).
  Одной из задач Парламента саамов является руководство работой с языком саамов на территории Швеции. В связи с этим был учрежден специальный экспертный орган - Совет по национальному языку. Совет состоит из 6 представителей с заместителями в зависимости от языка, которым они занимаются: северо-, луле- и южносаамского. Совет избирается на 4 года, что соответствует легислатуре Парламента саамов. Совет призван способствовать укреплению роли языка саамов в обществе, его сохранению, развитию и популяризации.
  Деятельность Парламента саамов финансируется из государственного бюджета. Когда риксдаг принимает решение о бюджете, при этом не только ассигнуется сумма для определенных целей, но и указываются причины, по которым средства были выделены. После этого правительство дает в так называемом Рекомендательном письме рекомендации по использованию бюджетных денег. Ответственность за расходование выделенных средств несет Правление Парламента саамов.
  В 2003 г., например, Парламенту саамов были выделены средства в размере более 80 млн. крон, при этом были предусмотрены следующие статьи расходов (4). На деятельность Парламента саамов (покрытие расходов канцелярии, участие в общественном планировании, работу по сохранению и развитию языка саамов, хозяйственную и культурную деятельность, интернациональную и информационную работу и работу библиотек) по его решению выделено 16 млн. 966 тыс. крон. Средства из государственного бюджета направляются саамам и саамским организациям для проведения исследований и/или образования, саамским средствам массовой информации, театрам, ремеслам, библиотекам, хозяйствам саамов, а также для развития других проектов в области культуры. По решению Парламента саамов деньги распределяются Советом по культуре.
  Правовой статус саамского языка урегулирован Актом о праве использования саамского языка в отношениях с публичными властями и судами от 9 декабря 1999 г. (5).
  Согласно этому Акту использование саамского языка возможно на территориях, которые полностью или частично совпадают с территориями четырех муниципалитетов: Арьеплуг, Гелливаре, Йоккмокк и Кируна. Частные лица вправе использовать саамский язык в отношениях с органами власти в случаях, когда это касается конкретного человека и связано с вышеупомянутой территорией. При это, соответственно, органы власти обязаны давать ответ на саамском языке. Органы власти могут устанавливать специальные дни или часы для саамоговорящих.
  Для использования саамского языка в суде сторона в процессе или лицо, ее представляющее, должны заявить об этом в начале процесса, в противном случае им может быть в этом отказано. В необходимых случаях саамам может быть предоставлен переводчик. Право пользования саамских языком действует на всех стадиях судебного процесса, включая обжалование.
  По запросам частных лиц их детям должно предоставляться дошкольное образование на саамском языке полностью или частично. На практике изучение саамского языка с 1 по 6 класс ведется в шести саамских школах, в одной школе (в Йоккмокке) возможно его изучение и далее.
  Забота о престарелых саамах по Акту также должна осуществляться на саамском языке полностью или частично.
  Единственное исключение из этого закона состоит в том, что при наличии соответствующих причин некоторые органы власти могут быть освобождены от обязанности давать ответы на саамском языке по решению правительства (§ 10).
  В материалах официального сайта Парламента саамов данный Акт интерпретируется как придание саамскому языку статуса официального языка (4). Возможность использования саамского языка в официальном обороте является значительным достижением в обеспечении прав саамов, однако следует оговорить, что речь идет об использовании саамского языка не на всей территории Швеции, а на ее части, при этом по решению правительства допускается возможность освобождения органов власти от этой обязанности. Таким образом, на большинство саамов и на значительную часть территории Швеции этот Акт не распространяется, поскольку они живут не на указанных территориях, а в Стокгольме.
  Саамы отмечают в качестве недостатка этого Акта то, что в нем не дается определение саамского языка и не отражено наличие у саамов нескольких языков (6). В структуре органов саамов это обстоятельство учитывается: в Парламенте саамов, например, имеется Совет по языку, члены которого в зависимости от языка занимаются северо-, луле- и южносаамским языком (4).
  В сфере хозяйствования наиболее затрагивающие интересы саамов акты приняты по вопросам оленеводства, землепользования, лесопользования рыболовства, охоты и компенсаций за ущерб, причиненный дикими зверями.
  Своеобразие быта, культуры, хозяйства и традиций саамов определяется занятием оленеводством, которое в Швеции является наследственным правом саамов. Действующий ныне Акт об оленеводстве 1971 г. (10) предоставляет права "эксплуатировать землю и водоемы для содержания семей и оленей" саамам- оленеводам, членам общины. Владение оленями в Швеции связано с членством в саамской деревне (sameby). В соответствии с законодательством только саамы могут заниматься оленеводством (исключение сделано только для одного района на границе с Финляндией, в котором оленеводами являются не только саамы, но и местные фермеры), при этом саамами-оленеводами должны быть не только родители, но и дедушка или бабушка саама. По мнению российских исследователей, такой подход оправдан, поскольку "оленеводство в данном случае является необходимым условием сохранения самобытности этнической группы" (1).
  Однако поскольку оленеводство - высокоприбыльное дело, такой подход время от времени подвергается критике со стороны граждан Швеции - несаамов, желающих и в данной области достичь равноправия.
  Правовое регулирование в сфере землепользования - одно из наиболее оспариваемых саамами. Саамы выдвигают свою концепцию земельных прав, базирующуюся на их традициях и обычаях. Правовое регулирование и подходы государства в Швеции основаны на юридической концепции terra nullius, согласно которой саамы (как кочевники) не обладали какими-либо правами на землю, и государство в свое время вступило во владение "бесхозной землей". В то же время за саамами было признано право собственности на землю, основанное на системе саамских поселений, где каждая семья владеет и пользуется наследственной или откупаемой у общины землей. Шведский парламент официально не занял никакой юридической позиции в отношении пользования и управления традиционными саамскими землями.
  Вопрос о том, какими правами собственности и правами узуфрукта обладают саамы в Швеции, был поднят при разбирательстве в Верховном суде дела, получившего известность как "дело об откупных нагорьях". Его разбирательство продолжалось почти 20 лет до вынесения решения Верховным судом 29 января 1981 г. Дело касалось признания права собственности саамов на некоторые территории, главным образом в северной части лена Емтланд. Вопросы, подлежавшие рассмотрению в суде, включали также правовые аспекты и факты, которые относились к периоду шведско-финляндской юрисдикции, когда право собственности было официально признано за саамами. Верховный суд пришел к выводу, что собственником этой спорной территории следует считать государство и что права саамов сводятся к правам пользования. При этом ни в одном из рассматриваемых законов не уточнялось, кто является собственником спорного района (2). Отклонив притязание саамов на право собственности, Верховный суд тем не менее ясно заявил, что саамы обладают правами на оленеводство и рыболовство в спорном районе на основании общего толкования Конституции Швеции. Суд не высказал такого же четкого мнения в отношении прав саамов на охоту в этом районе, хотя и отметил, что, по всей вероятности, саамы располагают и этими правами. В то же время Верховный суд отклонил исходное утверждение правительства о том, что саамы, будучи кочевниками, не могут иметь права собственности на землю. В решении отмечалось, что саамы могут приобрести право собственности на землю, чтобы использовать ее для таких традиционных для них видов экономической деятельности, как оленеводство, рыболовство и охота, не занимаясь сельским хозяйством и не имея постоянного жилья. Хотя это заявление не имело последствий для спорного района, оно может иметь большое правовое значение для тех частей исконной саамской территории, которые не рассматривались в рамках спорного дела.
  Другой спорный момент правового регулирования касается вопросов выпаса оленей и связанных с этим земельных прав саамов. Земля (пастбища) в Швеции делится на две категории: государственная территория, на которой выпас осуществляется круглый год, и зимние пастбища, право использования которых разрешено саамам независимо от принадлежности права собственности компаниям или лесному хозяйству. Именно здесь постоянно возникают конфликты, которые разрешаются в судебном порядке.
  12 марта 2004 г. Комитет ООН по уничтожению всех форм расовой дискриминации выразил озабоченность тем, что земельные права саамов и связанные с ними проблемы до сих пор не разрешены. Он призвал шведское правительство принять законодательство, необходимое для разъяснения земельных прав саамов-оленеводов (8).
  В Швеции уделяется большое внимание состоянию окружающей среды, принимаются меры по ее защите, разрабатываются программы, в том числе и долгосрочные (на 25 лет), направленные на сохранение биологического разнообразия и охрану биоресурсов. Программы по охране лесов направлены на сохранение реликтовых лесов, воспроизводство лесных территорий и сохранение биологического многообразия.
  Статья 1 шведского Акта о лесах объявляет лес национальным достоянием (13). Акт о лесах содержит и некоторые специальные упоминания о саамах. В частности, ст. 20 устанавливает право саамских поселений на проведение с ними предварительных консультаций по вопросу вырубки лесов в тех местах, где выпас оленей разрешен круглый год.
  В 1992 г. риксдаг принял законодательные меры, ограничившие права саамов на охоту и рыболовство. Он постановил, что все земли, на которых традиционно охотятся саамы, должны быть доступны и открыты для всех шведских граждан. Эти законодательные изменения предоставили несаамам неограниченную возможность охотиться на мелкую дичь и ловить рыбу на традиционных саамских территориях, что было исключительным правом саамов. Саамы подали иск, который был отклонен Высшим административным судом, в частности, по формальным основаниям.
  В Швеции применяется система компенсаций ущерба, нанесенного дикими животными в оленеводстве, на что из государственного бюджета выделяются значительные средства. С 1992 г. вопрос, связанный с причинением ущерба от диких животных, взят риксдагом под особый контроль. Система компенсаций вступила в действие с 1 января 1996 г. Новшеством в этой системе было следующее: оленеводы получали компенсации за наличие диких животных и количество молодняка (самки с потомством) в районах, занятых оленеводством, а не, как раньше, от количества найденных загубленных оленей. С бюджетного 2002 г. компенсация базируется на стоимости каждого вида животных.
 Список литературы
 1. Куропятник М.С., Куропятник А.И. Саамы: современные тенденции этносоциального и правового развития // Журн. социологии и социал. антропологии. - М., 1999. - Т.II. - Вып.4. - Режим доступа: http://hg.soc.pu.ru/publications/jssa/1999/4/kurop.html.
 2. Обзор событий, касающихся поощрения и защиты прав человека и основных прав коренных народов: окружающая среда, земля и устойчивое развитие: Записка секретариата Рабочей группы по коренным народам Подкомиссии по предупреждунию дискриминации и защите меньшинств Комиссии по правам человека ООН. Пятнадцатая сессия 28 июля - 1 августа 1997 г. Е/CN.4/Sub/2/AC.4/1997/3/Add.1.
 3. Отчет о визите в Швецию делегации Комитета Совета Федерации по делам Севера и малочисленных народов 3 декабря 2003 г. - Режим доступа: http:// council.gov.ru/kom_home/kom_155/cooperation/inter_contacts/item31-1.html.
 4. Mode of access: http://www.sametinget.se/.
 5. Act concerning the right to use the Sami language in deadings with public authorities and courts // SFS 1999:1175.
 6. Mode of access: http://www.itv.se/boreale.
 7. European Charter for Regional or Minority Languages. Second Periodical Report by Sweden presented to the Secretary General of the Council of Europe in accordance with Article 15 of the Charter. Strasbourg, 30 June 2004 // Mode of access: http://www.coe.int/T/E/Legal_Affairs/Local_and_regional_Demoсracy/Regional_or_Minority_languages/Documentation/1_Periodical_reports/2004_2e_MINLANG_PR_Sweden.asp.
 8. Petrillo J. Scarcity of Land Threatens Traditional Saami Pastoralism. March 31, 2004. - Mode of access: http://www. cs.org.
 9. Regional characteristics of sapmi and the sami people/ By Andde (Anders) Sara (ed.). - Presentation at the Conference: "The Regional Identity of Ethnic Groups in Europe", in collaboration with "The Land of Schleswig-Holstein, the Federal Union of European Nationalities and the European Academy Sankelmark". 13-14 June 2002. - Mode of access: http://www.fuen.org/pdfs/20020614Saami_Sara.pdf#search='Parliament%20%20Sami%20Act%20Sweden'.
 10. Rennearigslag (Swedish Reindeer Herding Act) // SFS 1971:437.
 11. Sametingslag (The Sami Parliament Act) // SFS 1992:1433 Andring inford: t.o.m. SFS 2004:538.
 12. Sikku O. The attitude of the Swedish state towards the rights of the Sami people and the development of our society (Speech given by Olov J Sikku, Chairman of the Sami Parliament at the Cultural Festival in Prague on November 19, 2004.) - Mode of access: http://www.sametinget.se/.
 13. The Swedish Forestry Act. - Mode of access: httр://www.svo.se.
 
 2006.01.014. КЮЛЬ И. УСТОЙЧИВАЯ МОДЕЛЬ МЕНЬШИНСТВ. НЕМЕЦКИЕ И ДАТСКИЕ МЕНЬШИНСТВА ПО ОБЕ СТОРОНЫ ГРАНИЦЫ.
 KUHL J. Ein nachhaltiges Mindеrheitenmodell. Deutsche und danische Mindrheiten beiderseits der Grenze// Aus Politik und Zeitgeschichte. - Bonn, 2004. - № 47. - S.22-27.
  В статье директора департамента по исследованию пограничных регионов Университета Южной Дании И. Кюля отмечается, что немецко-датская граница является для Западной Европы единственной в своем роде, поскольку по обе ее стороны проживают автохтонные меньшинства (около 20 тыс. немцев в Дании и около 50 тыс. датчан в Германии), которые идентифицируют себя с соседним государством. Политика Германии и Дании в отношении этих меньшинств симметрична, базируется на принципе "свободной и односторонней взаимности" (т.е. расширение прав одного меньшинства по собственной инициативе одного государства ведет к ответным шагам другого государства по расширению прав другого меньшинства) и отражает стремление сторон к балансу. Соответственно, правовой статус этих меньшинств является частью некоей взаимосвязанной системы.
  Оба государства связывают статус национального меньшинства с гражданством, т.е. только датские граждане могут быть признаны представителями немецкого меньшинства в Дании, и только немецкие граждане признаются представителями датского меньшинства в Германии. В статье анализируется распространение меньшинств и их процентное соотношение с основным населением в административных единицах разного уровня обоих государств. Автор описывает развитие правового статуса и фактическое положение меньшинств в Дании и Германии с 1920 г. и до настоящего времени, на основании изложенного в статье обрисованы характерные черты "устойчивой модели меньшинства". К ним И. Кюль, кроме особенностей международных актов, на которых базируется статус этих меньшинств, относит, в частности: отсутствие традиций межэтнических властных структур, физического насилия или изгнания, религиозных конфликтов; культурную и функциональную автономию; отношение к принадлежности к меньшинству как частному делу, которое признается органами государства, но не подлежит их контролю (к меньшинству относится тот, кто желает этого); политическое участие меньшинств посредством собственных партий; институционализированный диалог между правительством и меньшинствами; равенство и синхронное обоюдное регулирование статуса меньшинств (здесь важное значение имеет то, что оба государства с 1949 г. признают одни и те же западные ценности, с 1945 г. имеют общие интересы в сфере безопасности, связаны международной и двусторонней кооперацией); признание страной проживания особых отношений и контактов между меньшинствами и их родиной и др.
  Автор полагает, что данная модель возникла в особых условиях, поэтому не может быть перенесена в другие регионы. В ней действительно работает принцип "односторонней взаимности" в области политики в отношении меньшинств.
 Г.Н.Андреева
 
 СУДЕБНОЕ ПРАВО
 2006.01.015. АРДЕН Д.Б.Е. ЮРИСДИКЦИЯ НОВОГО ВЕРХОВНОГО СУДА СОЕДИНЕННОГО КОРОЛЕВСТВА.
 ARDEN D.B.E. Jurisdiction of the new United Kingdom Supreme court // Public law. - 2004. - Winter. - Р. 699-703.
  В статье анализируется законопроект, находящийся на рассмотрении парламента Соединенного Королевства и посвященный организации Верховного суда королевства1. В частности, в проекте предлагалось передать этому суду полномочия Апелляционного комитета палаты лордов и Тайного совета.
  Проект рассматривался специально сформированным комитетом по конституционной реформе палаты лордов, который не дал своих рекомендаций относительно передачи Верховному суду полномочий Апелляционного комитета. Однако в отчете этого комитета были рассмотрены некоторые специфические вопросы деятельности будущего суда; в частности, вопрос о том, будет ли суд наделен компетенцией по пересмотру решений, вынесенных судами Шотландии.
  Одним из важных вопросов стал вопрос о компетенции Верховного суда по рассмотрению вопросов, связанных с правом ЕС, в том числе о рамках применения европейского права.
  Право ЕС имеет преимущество перед внутренним законодательством государств-членов. Соединенное Королевство инкорпорировало в свое законодательство нормы тех европейских договоров, в которых Великобритания участвует, хотя положение Соединенного Королевства несколько отличается от положения других стран, имеющих писаную конституцию. Например, нормы конституции Германии запрещают этой стране направлять свои войска за пределы страны без разрешения бундестага, в то время как нормы европейских договоров, и в том числе проект Европейской конституции, предусматривают возможность принятия европейскими органами решения о направлении всеми государствами - членами Союза своих вооруженных сил в другие страны, например для проведения миротворческих миссий. Таким образом, потенциально возможна конфликтная ситуация, когда встанет вопрос, какой нормой следует руководствоваться - Европейской конституции или Конституции Германии. Также спорным будет вопрос о том, какие судебные органы должны будут разрешить эту ситуацию, - национальные суды Германии или Европейский суд.
  В отношении Британии такая ситуация невозможна, поскольку Акт о Европейском сообществе 1972 г. однозначно закрепил преимущество права ЕС. Однако до сих пор вопросы, связанные с применением права ЕС, рассматривал Комитет по делам Европейского Союза палаты лордов. Соответственно, спорным, по мнению автора статьи, представляется вопрос о том, следует ли относить к полномочиям нового Верховного суда Соединенного Королевства рассмотрение споров о соблюдении европейского права. Как следует из отчета Комитета по конституционной реформе палаты лордов, эти вопросы в силу Акта 1972 г. уже находятся в рамках юрисдикции судов Королевства, в том числе и в рамках будущей юрисдикции Верховного суда. Однако, по мнению автора статьи, этот вопрос должен быть вынесен для общественного обсуждения.
  Еще одна проблема, по мнению автора, которую необходимо обсуждать и решать уже сейчас, - это закрепление подсудности национальным судам, в том числе и Верховному суду, вопросов, которые не подпадают под юрисдикцию европейских судов. В первую очередь это связано с возможностью направления вооруженных сил государств - членов ЕС с различными миротворческими миссиями, с возможными преступлениями военных, которые не подсудны европейским судам и могут оказаться не подсудны национальным судам.
 С.И. Коданева
 2006.01.016. ГИРЯЕВА В.Н. КОНСТИТУЦИОННЫЕ СУДЫ ЗЕМЕЛЬ ФРГ. (Обзор).
  Все федеральные земли Германии, за исключением Шлезвиг-Гольштейна имеют свои конституционные суды. Их подведомственность и значение сильно различаются.
  В Баден-Вюрттемберге существует Государственный суд (Staatsgerichtshof), осуществляющий свою деятельность на основании Конституции Баден-Вюрттемберга и Закона о Государственном суде (Gesetz ueber Staatsgerichtshof) от 13.12.1954 г. В состав суда, заседающего в Штутгарте, входят 9 человек. Процесс разрешения споров между органами земельной власти аналогичен соответствующему процессу в Федеральном конституционном суде. В ходе абстрактного контроля норм есть несколько особенностей: объектом проверки может стать любая норма земельного права, однако Государственный суд будет проверять ее соответствие только Конституции, а не иным нормам права земли. В случае конкретного контроля норм дело попадает в Государственный суд из высших судебных инстанций земли. Превентивный контроль норм может осуществляться в случае изменения Конституции земли.
  Конституционный суд Баварии (Bayerische Verfassungsgerichtshof), действующий на основании Закона о Конституционном суде (Gesetz ueber Verfassungsgerichtshof) от 22.7.1947 г., "старше", чем Основной закон Германии и, следовательно, Федеральный конституционный суд. Поэтому процессуальные нормы Конституционного суда Баварии зачастую отличаются от норм Федерального конституционного суда и новых конституционных судов земель. Объектом спора в Конституционном суде Баварии могут стать различия в мнениях о допустимости изменения Конституции земли. Особенностью Конституционного суда Баварии является "Общая жалоба против нормы права" (Popularklage). Эту жалобу может подать любое юридическое или физическое лицо вне зависимости от того, является ли оно жителем Баварии и гражданином Германии и нарушает ли его права земельная норма, которую оно просит проверить на соответствие "основным правам". Объектом проверки может стать любая норма земельного права, в том числе нормы Конституции Баварии. Жалоба должна быть подана в письменной форме, она не связана сроками.
  Особенностью Конституционного суда Берлина является его компетенция в области конституционных жалоб. В данном случае земельный конституционный суд проверяет, не нарушаются ли при применении Основного закона Германии права, закрепленные в Конституции Берлина. Закон о Конституционном суде Бранденбурга закрепляет аналогичную норму, однако жалоба является допустимой только в том случае, если аналогичная жалоба не подана в Федеральный конституционный суд. Таким образом, исключается параллельное рассмотрение одной жалобы двумя судами.
  Закон о Государственном суде (Gesetz ueber Staatsgerichtshof) земли Бремен закрепляет его компетенцию в области контроля норм и споров между органами земельной власти в следующей абстрактной формулировке § 1: "Спорные вопросы о толковании Конституции и иные государственно-правовые вопросы" (1, с.267-271).
  В Гессене, согласно Конституции Гессена и земельному Закону о Государственном суде, земельный Государственный суд обладает объемной и четко сформулированной компетенцией. В процессе абстрактного контроля норм может подать жалобу группа лиц, имеющих избирательное право, в количестве минимум одной сотой всех лиц, имеющих избирательное право. Наряду с "Общей жалобой" в Баварии это единичный случай, когда процесс абстрактного контроля норм может быть инициирован народом. Объектом проверки в этом процессе являются законы и правовые предписания Правительства земли (1, с.272).
  Конституционные суды земель находятся на одном уровне с Федеральным конституционным судом, что зачастую приводит к возможной подведомственности жалобы сразу двум судам. Принципиально положение Федерального конституционного суда и конституционных судов земель по отношению друг к другу выражается юридической формулой "самостоятельное соседство" (selbststaendige nebeneinander). К компетенции Федерального конституционного суда относится федеральное право, к компетенции судов земель - земельное. Это значит, что Федеральный конституционный суд имеет право проверять соответствие Основному закону актов Федерации и земель. В широком смысле Федеральный конституционный суд компетентен и в отношении нормативных актов земель, так как осуществление землями государственной власти базируется на Основном законе. Таким образом, в процессе абстрактного контроля норм Федеральный конституционный суд проверяет нормы земельного права на их соответствие Основному закону и федеральному праву. В процессе конкретного контроля норм в поле деятельности Федерального конституционного суда также может попасть земельное право, так как жалоба может быть подана в случае, если земельное право и органы власти своими действиями нарушают основные права, закрепленные в Основном законе. Конституционные суды земель ограничены проверкой земельного права на соответствие земельным конституциям. В конечном итоге решения конституционных судов земель можно обжаловать в Федеральный конституционный суд, если решение Конституционного суда земли нарушает Основной закон (1, с.275-277).
  В качестве примера судебной практики приведем перевод решения Конституционного суда Берлина о продлении времени, отведенного на письменный юридический экзамен2 (BerlVerfGH, Beschl. v.28.5.2004. - VerfGH 188/03). В данном случае Конституционный суд Берлина рассматривал вопрос о наличии нарушений Конституции Берлина в решении Высшего административного суда.
  К обстоятельствам дела. В начале 2002 г. заявитель во второй раз принимал участие в первом юридическом государственном экзамене в Берлине. В рамках письменного экзамена он готовил контрольную работу, объектом которой была факультативная группа предметов № 6 (коллективное трудовое право, право производственных конституций, право управления персоналом). В розданном в 8 час. 53 мин. тексте задания, занимающем четыре страницы, на первой странице был напечатан общий тарифный договор, в котором помимо прочего было написано:
  "§ 5. Введение большего количества работы, работы по воскресеньям, праздничным дням и работы ночью.
  (1)...
  (2) Если этого требуют экономические интересы Совета предприятия или если в случае помех в производственном процессе прерванный процесс работы3 будет невозможно восстановить, или в иных особенных случаях, если нет договоренности с Советом предприятия, возможно производство большего количества работы до решения комитета по улаживанию конфликтов".
  Примерно через 45 мин. после начала экзаменационного времени представитель экзаменационного комитета оповестил экзаменующихся, что в тексте задания содержится редакционная ошибка. В абз. 2 § 5 общего тарифного договора вместо слов "Совет предприятия" должно стоять "предприятие". Заявитель исправил на своем листе с заданиями в первой половине предложения "Совет предприятия" на "предприятие". Примерно через полчаса он сделал соответствующие исправления и в других частях текста задания. Позднее заявитель закончил следующую контрольную работу, в которой рассматривались вопросы обязательного предмета - гражданского права. В своем решении Президент службы юридических экзаменов оповестил заявителя о том, что обе контрольных работы оценены на 2,0 пункта и постановил, что заявитель не допускается до устного экзамена и первый юридический государственный экзамен считается не сданным со второй попытки, так как все шесть письменных работ были оценены ниже чем "достаточно" (ausreichend). Заявитель возражал против этого решения и подал запрос на участие в следующем письменном экзамене, который должен был состояться в сентябре 2003 г. Этот запрос был отклонен. 4 августа 2003 г. заявитель подал жалобу в Административный суд с требованием быть допущенным к повторному письменному экзамену по гражданскому праву и факультативной группе предметов № 6 и устному экзамену. В обосновании жалобы заявитель указал, что исправленная только через 45 мин. после начала работы ошибка в обстоятельствах дела привела к существенной потери времени, которое в нарушение порядка не было возмещено предоставлением дополнительного времени. Эта ошибка не может быть признана опечаткой или ошибкой в обстоятельствах дела, так как именно при написании экзаменационных работ необходимо считаться с необычными обстоятельствами. Он (заявитель. - В.Г.) долго размышлял об экономических интересах Совета предприятия и потерял время на исправления. Оба этих обстоятельства привели к существенному замешательству.
  Административный суд обязал Землю Берлин предоставить заявителю возможность в сентябре 2003 г. написать обзорную работу по гражданскому праву. Высший административный суд отклонил жалобу. Произведенное через 45 мин. после начала экзамена исправление обстоятельства дела не требовало продления времени. Предпосылкой для этого (продления времени. - В.Г.) может быть только случай, когда ошибка в обстоятельствах дела может привести в замешательство "среднестатистического экзаменующегося" в его произведенных до момента исправления ошибки размышлениях о решении задания. Даже при условии, что обычно экзаменуемый может верить, что тексты экзаменационных заданий не содержат ошибок, и не ожидает, что задания могут содержать в себе нетипичные и неизвестные проблемы, как и случилось в рассматриваемой ситуации, любому, даже посвященному только в основы коллективного трудового права читателю приведенного в задании тарифного договора должно было без дополнительных размышлений прийти на ум, что словосочетание "Совет предприятия" в этом случае не имеет смысла и правильнее было бы читать "предприятие".
  Жалоба о нарушении Конституции (Берлина. - В.Г.) была отклонена.
  Из обоснования II. Жалоба о нарушении Конституции допустима, но не обоснованна. Права заявителя, закрепленные в Конституции Берлина, на нарушение которых он указал в своем заключение, не нарушены.
  1. Следующая из части 1 ст. 15 Конституции Берлина конституционная гарантия судебного слушания подразумевает, что суд должен принимать во внимание и учитывать при принятии решения доводы участников процесса (BerlVerfGH, LVerfGE 3, 113 (117). Это, однако, не означает, что суд должен в своем письменном решении выражать свою позицию по каждому отдельному доводу. В большей степени принципиально то, что суд принял во внимание и учел доводы заинтересованного лица. Конституционный суд только тогда может установить, что суд не выполнил свою обязанность принять во внимание и взвесить заявления сторон, когда это однозначно следует из обстоятельств конкретного дела (BerlVerfGH, LVerfGE 6, 80 (82). В данном случае этого не произошло.
  2. В рамках заявления, что нарушено закрепленное в ч. 1 ст. 10 Конституции Берлина право на равенство перед законом, Конституционный суд может проверить решения других судов только в узких границах. Ведение процесса, установление и оценка обстоятельств дела, толкование права и его применение в конкретном случае - это дело суда, в компетенцию которого входит рассмотрение дела, и перепроверка Конституционным судом в этом случае исключена (BerlVerfGH, LVerfGE 1, 7 (8). В процессе о нарушении Конституции проверяется только, нарушил ли Суд права заявителя, закрепленные в Конституции Берлина. Нарушение ч. 1 ст. 10 Конституции Берлина имеет место тогда, когда Суд при принятии решения действовал преднамеренно или основывал свое толкование закона на принципиально неверном восприятии значения и пределов действия этого основного права, чего в данном случае не было.
  3. Также не нарушено право заявителя на свободный выбор профессии (ст. 17 Конституции Берлина). Едва ли можно сомневаться, что это основное право затрагивает и действительность экзаменационного процесса в рамках Государственного юридического экзамена. Даже возможное ошибочное с точки зрения права и недостаточно справедливое по отношению к противостоящим интересам судебное решение об экзаменационном процессе не в любом случае обосновывает нарушение этого основного права. Это основное право было бы в большей степени нарушено, если судебное решение основывалось бы на принципиально неверном восприятии значения и пределов действия этого основного права. В данном случае этого не было. Рассматриваемое решение не содержит указаний на то, что Высший административный суд оставил без внимания влияние права на свободный выбор профессии на ведение процесса или принципиально ошибочно оценил значение этого права. Об этом в жалобе на нарушение Конституции также ничего не было сказано (2, с.1351-1352).
  Решение Конституционного суда Гамбурга посвящено допустимости онлайн-рулетки (HbgVerfG, Urt. v. 21.10.2003 - HVerfG 10/02). Конституционный суд Гамбурга рассматривал вопрос о наличии у Сената полномочий для разрешения онлайн-рулетки в игорном доме Гамбурга.
  К обстоятельствам дела. Заявители (50 граждан) добивались установления, что измененный сенатом и вступающий в силу 1 июня 2002 г. Порядок организации игр в части отнесения он-лайн-рулеток к допустимым играм не соответствует основам его полномочий, закрепленным в Законе об игорном доме. В свободном ганзейском городе Гамбург с 1868 до 1976 г. действовал абсолютный запрет содержания игорных домов. Только с принятием 24 мая 1976 г. Закона об игорном доме было признано допустимым наличие общественного игорного дома. Так был организован игорный дом Гамбурга. Согласно ч. IV § 6 Гамбургского закона об игорном доме сенат имеет право принять правовое предписание о Порядке организации игр, в котором должны быть установлены: круг допускаемых лиц, время, в которое разрешено проведение игр, и допустимые игры. На основании этого полномочия сенат принял Порядок организации игр от 19 апреля 1977 г. Все игры, разрешенные этим Порядком, подразумевают присутствие участников игры в игорном доме. 28 мая 2002 г. сенат принял изменения Порядка организации игр, вступающие в действие 1 июня 2002 г., отнеся к допустимым играм онлайн-рулетку. Для этой игры присутствие игроков в игорном доме не требуется. Участие в игре и необходимое во время игры "общение" осуществляется посредством Интернета. Согласно ч. III § 1 Гамбургского порядка проведения игр онлайн-рулетка проводится в игорном зале и оттуда передается в Интернет. Для доступа к онлайн-рулетке игорного дома Гамбурга в Порядке организации игр были установлены специальные правила. Конституционный суд Гамбурга решил, что № 1 ч. II и III § 1 Порядка организации игр в общественном игорном доме в Гамбурге (в редакции 28 мая 2002 г.) в части, касающейся регулирования он-лайн-рулетки, не соответствуют основам полномочий по ч. IV § 6 Гамбургского закона об игорном доме (от 24 мая 1976 г. с последними изменениями от 16 ноября 1999 г.) и поэтому недействительны.
  Из обоснования II. ... Жалоба обоснованна.
  В отношении онлайн-рулетки № 1 ч. II и III § 1 Гамбургского порядка организации игр в редакции от 28 мая 2002 не соответствуют границам, установленным нормами о полномочиях ч. IV § 6 Гамбургского закона об игорном доме. Сенат превысил данные ему законодателем полномочия по правовому регулированию путем издания правовых предписаний. Поэтому дальнейшие предписания Порядка организации игр, касающиеся онлайн-рулетки, беспредметны.
  1. Основы полномочий относительно Порядка организации игр, закрепленные в ч. IV § 6 Гамбургского закона об игорном доме, удовлетворяют конституционным требованиям предложения 2 ч. I ст. 53 Конституции Гамбурга. Согласно предложению 1 ч.I ст.53 Конституции Гамбурга сенат может быть уполномочен издавать правовые предписания. В соответствии с предложением 2 ч. I этой статьи содержание, цель и масштаб предоставленного полномочия должны быть определены в Законе. Это соответствует аналогичным предписаниям федерального конституционного права (предложение 2 ч. I ст. 80 Основного закона).
  ...Как предложение 2 ч. I ст. 80 Основного закона, так и предложение 2 ч. I ст. 53 Конституции Гамбурга являются выражением принципа правового государства. Они понуждают законодателя самому принимать предписания, имеющие решающее значение для регулирования различных сфер жизни, а в случае, если регулирование отдельных моментов передается экзекутивной власти, то таким образом закреплять общие тенденции и программу, чтобы определить цель и возможное содержание предписания (органов исполнительной власти. - В.Г.). Намерения законодателя не должны обязательно следовать из формулировки полномочий, достаточно, если их можно установить с помощью общих принципов толкования, исходя в особенности из цели, смысла и предыстории закона... полномочие, определенное в ч. IV § 6 Гамбургского закона об игорном доме, не вызывает возражений...
  А) Цель, преследуемая этим полномочием, вытекает из обоснования законодательного разрешения игорного дома. Согласно позиции Федерального конституционного суда разрешение игорных домов служит цели защитить естественную страсть к играм от уголовнонаказуемого использования в корыстных целях и сделать доходы от игорных домов существенной частью финансирования общественных нужд. Разрешение игорного дома является общественным заданием, которое создает государственно контролируемые условия деятельности для неподавляемого игорного дела.
  Государственный контроль гарантирует игроку, что выигрыш и проигрыш зависят только от его везения, а не от манипуляций предприятия4 (BVerfGE 28, 119 (148), BVerfGE 102, 197 (215). Соответствующим образом Гамбургским конституционным судом было обосновано разрешение игорного дома: путем концентрации игорного дела в одном разрешенном игорном доме должно стать возможным действенно контролировать игру и защитить игроков от уголовнонаказуемого использования в корыстных целях, которое было бы неизбежно при тайных, запрещенных играх (Bue-Dr 8/921 v.20.8.1975, S.3). Эта формулировка цели была также определяющей для изменения закона в 1999 г. (Bue-Dr 16/2680 v.23.6.1999, S.5)...
  B) ...С точки зрения правовой систематики важно то, что разрешение игорного дома является исключением из действующего принципиального запрета азартных игр (§ 284 и след. Уголовного кодекса), и таким образом может быть оценена ограничительная тенденция этого разрешения.
  Из рекомендации к принятию Закона об игорном доме Комитета по бюджету следует, что игорный дом должен быть создан по примеру государственно управляемых игорных домов. Серьезность, оформление, обслуживание и персонал должны соответствовать примерам Баден-Бадена, Берлина и Бад-Нойенара (Bue-Dr 8/1526 v.5.5.1976, S.2). Соответственно в ч. II § 3 Гамбургского закона об игорном доме закреплены игры, характерные для игорного дома, отвечающего этому образцу: рулетка и баккара...
  2. Предписания № 1 ч. II и III § 1 Гамбургского порядка проведения игр, допускающие онлайн-рулетку, не соответствуют ч. IV § 6 Гамбургского закона об игорном доме и поэтому недействительны.
  Форма предоставленного полномочия не содержит прямого указания на вид или форму, в которых может проводиться игра. В то же время для органа, принимающего Порядок проведения игр, существуют границы, т.е. толкование Закона об игорном доме показывает, что проведение всей игры должно быть в игорном доме, таким образом, предполагается наличие игроков и игорном доме.
  A) Это представление законодателя об "играх, требующих материального присутствия" выражается в формулировках Закона об игорном доме. № 4 абз. 3 ч. IV § 2 Гамбургского закона об игорном доме содержит предписания о мероприятиях по безопасности, в том числе "мероприятиях по визуальному контролю". В отношении онлайн-рулетки это невозможно. Абз. 2 ч. III § 3 Гамбургского закона об игорном доме посвящен проблеме фальшивых денег и фальшивых игорных фишек, - проблеме, которая может возникнуть только при наличии денег в "играх, требующих материального присутствия". Часть I § 4 Гамбургского закона об игорном доме упоминает "посетительниц и посетителей" игорного дома. Выбор понятий четко указывает на то, что законодатель исходил из материального присутствия лиц, которые хотят принять участие в игре или только посмотреть игру...
  B) Представление законодателя об "играх, требующих материального присутствия" подтверждается также тем обстоятельством, что в момент принятия Закона в 1976 г. существовали только такие игры. Гамбургский законодатель (как это уже было показано) при организации игорного дома хотел ориентироваться на пример государственно управляемых игорных домов. Это представление охватывало также те игры, в которые обычно играют в государственных игорных домах; это были и есть "игры, требующие материального присутствия".
  C) Также в соответствии со смыслом и целью Закона об игорном доме полномочия по принятию Порядка ограничены "играми, требующими материального присутствия". Как было отмечено выше (п. 1b) в основе смысла Закона об игорном доме и в том числе полномочий по принятию Порядка лежит закрепленная в ч. IV § 6 Гамбургского закона об игорном доме защита игрока. Под этим понимается, что игрок должен быть защищен от криминального использования в корыстных целях процесса игры; речь также идет о защите игрока от разорительной игры. Законодатель подкрепляет эту цель тем, что он исходит из тех игр, которые требуют присутствия игрока в игорном доме. Онлайн-игра, напротив, подразумевает существенно более низкие "фильтры" доступа для потенциальных участников.
  Игрок может играть без необходимых территориальных перемещений через домашнее подключение к Интернету, во время игры он не будет увиден другими лицами, в особенности крупье, наблюдателями и другими игроками и не должен быть одет соответствующе для игорного дома. Деньги для участия в игре поступают в игорный дом путем безналичного перевода, так что особенные "чувства" при отдаче фишек крупье или получении наличных денег не могут быть пережиты так же, как в "играх, требующих материального присутствия". Кроме того, онлайн-игры уступают "играм, требующим материального присутствия" в части возможного контроля игроков и их игры. Только при присутствии игроков персонал игорного дома, в особенности крупье, могут заметить признаки разорительной игры и принять соответствующие меры. То же самое справедливо для случая, когда игрок вследствие употребления наркотических средств не в состоянии управлять своими действиями. Таким образом, связанная с защитой игроков обязанность присутствия требует оставить право введения онлайн-рулетки законодателю.
  D) В соответствии с этим толкованием права Земли Гессен и Нижняя Саксония для введения онлайн-рулетки выбрали путь однозначно выраженных в Законе полномочий, так как они исходили из того, что до соответствующего момента право регулирования игорных домов основывалось на "играх, требующих материального присутствия".
  3. Не следует далее с иных точек зрения рассматривать вопрос о разрешении онлайн-рулетки путем изменения Порядка организации игр...
  Решение было принято шестью голосами "за" при трех "против" (3, с.1484-1485).
 Список литературы
 1. Degenhart C., Staatsrecht I. Staatsorganisationsrecht. - 20.Aufl. - Heidelberg: Mueller, 2004. - S.267-279.
 2. Entscheidungen Landesverfassungsgerichte: Schreibzeitverlangerung bei juristischer Pruefungsarbeit // NVwZ, Heft 11/2004. - S.1351-1352.
 3. Entscheidungen Landesverfassungsgerichte: Zulassung von Online-Roulette // NVwZ, Heft 12/2004. - S.1484-1485.
 
 2006.01.017. КОЛБ Р. СУДЕБНЫЕ ДЕЛА ПО ВОПРОСУ СПРАВЕДЛИВОСТИ ОПРЕДЕЛЕНИЯ МОРСКИХ ГРАНИЦ: КРАТКИЙ ОБЗОР И КОММЕНТАРИИ.
 KOLB R. Case law on equitable waritime delimination: Diqestaud commentaries. - Hague, 2003. - 1150 p.
  Книга содержит обзор судебных дел, связанных с установлением морских границ между государствами, и комментарии к ним, выдержки из крупных публикаций по тому или иному судебному решению. Автор прослеживает практику подхода к установлению морских границ за последние десятилетия.
  Приводятся решения Международного суда, начиная с 1909 г. (Iris - Budarua cuse 2001 г. (Дело Катар Бахрейна). Судебные материалы, подкреплены картографическими данными. Автор в своих комментариях особое внимание обращает на специфические особенности судебных дел. Так, например, в деле Эритрея-Йемен автором выделены такие аспекты, как: несложность географических параметров и соответствующие юридические выводы, наличие островов, социально-экономические факторы. Отсюда двойственность сущности судебных дел: установление морских границ и суверенитет государств.
  Отражение расхождения взглядов по предмету исследования - особенность черта данной книги. Так, в деле Гвинея-Биссау - Сенегал Арбитражный трибунал постановил, что границы континентального шельфа были определены между Францией и Португалией еще в 1960 г. Трибунал посчитал, что компромисс при этом обстоятельстве не мог быть достигнут между сторонами путем установления особых экономических зон. Единственным правильным решением, по мнению судей Трибунала, с учетом интересов сторон, являлось определение морских границ.
  Многие разделы книги посвящены обзору академических исследований по данному предмету. Приводится библиография и объясняются причины, по которым судебное решение отражено в литературе. Обзор академических исследований фокусируется на тех статьях и монографиях, которые посвящены специфическим судебным делам, а не научным публикациям, отражающим общее состояние разрешения судебных дел по данному предмету.
  Соотношение понятий справедливости и равносторонности (границ), по мнению автора, является особенностью судебной практики по данному предмету. Автор предлагает понятие индивидуализации в каждом конкретном случае при рассмотрении спорных вопросов при установлении морских границ, учитывая всю гамму обстоятельств. Решение Международного суда по делу Катар-Бахрейн в 2001 г. вернуло юридическое мнение к позициям 1958 г., к принципу справедливой равносторонней границы в свете специфичности обстоятельств, который был отвергнут решением Международного суда в 1969 г. по делу об определении границ континентального шельфа Северного моря.
  Детальный анализ отдельных судебных дел по вопросам урегулирования морских границ позволяет автору проследить динамику развития правовой мысли и практического подхода к судебному разрешению подобных спорных вопросов. Огромный исследовательский материал, изложенный на 1200 страницах, представляет большой интерес для ученых и практиков.
 Б.Л. Полунин
 
 ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО
 2006.01.018. СВИРИДЕНКО О.М. РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О БАНКРОТСТВЕ: К ИСТОРИИ СТАНОВЛЕНИЯ. - М.: НОРМА, 2005. - 64 с.
  В монографии исследуются история становления и развития института конкурсного процесса в России с момента его зарождения и до конца XIX в. Освещаются историко-правовые проблемы кодификации норм конкурсного права. Книга состоит из трех разделов.
  Институты банкротного процесса, закрепленные в первых памятниках русского права, значительно отличаются не только от современных, но и от средневековых конкурсных институтов. Существо конкурсного процесса заключалось и заключается в разрешении конкуренции прав нескольких кредиторов, вызванной недостаточностью имущества должника. В качестве конститутивных признаков конкурсного процесса в русском праве автор выделяет следующие: недостаточность имущества должника (его несостоятельность); наличие нескольких кредиторов, имеющих требования к такому должнику; определенный порядок удовлетворения данных кредиторов. Наряду с основными характеристиками несостоятельности выделяются и второстепенные признаки: формирование конкурсной массы, назначение лиц, имеющих полномочия на управление имуществом должника, и др.
  Изначально ответственность по обязательствам возникла как ответственность, обращенная на личность должника. Обращение взыскания по долгам банкрота преимущественно на личность, а не на имущество служит основанием для того, чтобы отметить отсутствие в древнем праве истоков конкурсного процесса. Автор монографии приводит нормы древнерусского законодательства: статьи Русской Правды, Псковской cудной грамоты, Судебника Ивана III, Соборного уложения 1649 г.
  Далее анализируются практика рассмотрения дел о несостоятельности в XVIII в., а также проблемы кодификации норм конкурсного права. Автор отмечает, что банкротные процессы того времени проходили с участием в той или иной форме иностранного элемента: конкурсы открывались по поводу банкротства иностранцев, либо иностранцы преобладали в числе кредиторов. В связи с этим к таким банкротствам по соглашению сторон применялись нормы иностранных конкурсных уставов. В случае же отсутствия согласия сторон на применение иностранного конкурсного устава заинтересованные лица обращались за разрешением спора к русским правительственным учреждениям, которыми являлись Коммерц-коллегия, магистры разного уровня и Сенат.
  Из органов конкурсного процесса начала ХVIII в. действовали кураторы и общие собрания кредиторов. В обязанности кураторов входило формирование конкурсной массы, включая взыскание долгов, выдел имущества, принадлежащего другим лицам; продажа имущества с публичных торгов и распределение конкурсной массы между кредиторами.
  В состав конкурсной массы входило все имущество должника, как имеющееся у него в наличии, так и подлежащее истребованию у третьих лиц. С началом конкурсной процедуры на имущество должника налагался арест, который снимался по решению общего собрания кредиторов. Все имущество, составлявшее конкурсную массу, подлежало продаже с публичных торгов, причем скоропортящиеся продукты реализовывались немедленно. После прекращения конкурса никто из кредиторов не мог требовать возврата своего долга дополнительно, а должен был довольствоваться полученным от реализации конкурсной массы.
  Вопрос относительно появления в России конкурсного Устава весьма спорен. Мнения ученых сводятся в том, что в 1740 г. Коммерц-коллегией был представлен первый проект конкурсного устава, однако стал ли он законом и вступил ли в законную силу, не известно.
  Устав определял, что началом конкурса следует считать момент появления банкротства, а окончанием - "решение дела". Лицо, которое не в состоянии платить, не может удовлетворить требования кредиторов, считалось несостоятельным. Устав выделял два вида несостоятельности - несчастную и злостную. При этом к злостному банкротству приводит не только умысел должника, но и такая ситуация, когда должник не принимал мер к предотвращению убытков, хотя имел возможность принять такие меры. Таким образом, отождествлялись умысел и неосторожность должника, причем и то и другое вело к признанию банкротства злостным.
  Устав проводил различие между злостным и несчастным банкротствами как по условиям, так и последствиям. Несчастное банкротство имело место, когда оно произошло без вины должника, вследствие наступления обстоятельств, действие которых не могло быть предотвращено обычными мерами предосторожности, но при этом должник в полной мере проявил осторожность и предусмотрительность. В случае, если кредиторы могли доказать отсутствие хотя бы одного из условий, банкротство считалось злостным.
  Анализ содержания первого русского конкурсного Устава позволяет автору сформулировать следующие выводы, характеризующие данный правовой акт:
  1) придание действию документа обратной силы;
  2) ограничение круга субъектов, на которых распространялось действие Устава, исключительно лицами, осуществляющими торговую деятельность;
  3) использование в качестве критерия несостоятельности признака неоплатности;
  4) разграничение двух видов несостоятельности - несчастной и злостной;
  5) выделение различных категорий кредиторов, кроме конкурсных кредиторов существовали две категории так называемых сепаратистов;
  6) для возбуждения конкурсного процесса необходимо наличие более одного кредитора;
  7) наличие особого порядка проведения конкурса и формирование специальных органов конкурсного процесса;
  8) удовлетворение требований кредиторов за счет сформированной по установленным Уставом правилам конкурсной массы.
  Следующим нормативно-правовым актом, регулирующим отношения по банкротству, стал Устав 1753 г. Существенные изменения коснулись положений об органах конкурсного процесса, была изменена компетенция Московского и Петербургского конкурсных судов. Кроме того, Устав установил иное деление кредиторов на классы (очереди), а также иной порядок удовлетворения их требований. Число очередей было сокращено до четырех: к первой очереди отнесены требования кредиторов по векселям, сохранившим силу вексельного права; во вторую очередь удовлетворялись требования казны; в третью - расходы, понесенные в связи с конкурсом, и плата работникам несостоятельного должника за текущий год; четвертую очередь составляли требования церкви и школы, долги сиротам и долги залогодержателям, не имеющим во владении предмета залога, а также все иные требования кредиторов. Такое отношение законодателя к вексельным обязательствам обусловлено, прежде всего, считает автор, тем, что вексель являлся основным инструментом купеческого кредита.
  Дальнейшее развитие законодательства о несостоятельности получило в уставах 1763 и 1768 гг. Особенности этих уставов заключались в следующем: был расширен круг субъектов, которые могли быть признаны банкротами, - к ним были отнесены, кроме купцов, заводчики и фабриканты; устанавливались размеры превышения пассива должника над его активами, требуемого для возбуждения дела о банкротстве; была введена дифференцированная классификация видов несостоятельности (непорочная, неосторожная и злостная); указание на кредиторов как на субъектов, которые имели исключительное право на заявление об открытии конкурса; устанавливалась минимальная сумма требований всех кредиторов, наличие которой необходимо для открытия конкурса, - 3000 рублей; внесено изменение порядка формирования органов конкурсного процесса: количество назначаемых по конкретному делу кураторов зависит от суммы требований кредиторов и др.
  В отношении кредиторов-сепаратистов Устав 1768 г. установил правило, противоположное тому, что существовало в Уставе 1763 г. В частности, если заложенное банкроту имущество имеет большую стоимость, чем размер обеспеченного залогом обязательства, Устав предписывал сначала выкупить предмет залога, который затем поступал в конкурсную массу и продавался вместе с другим входящим в массу имуществом.
  Рассматривая далее конкурсный процесс в ХIХ в., автор отмечает, что было принято два основных кодификационных акта в области банкротного процесса: это были Устав о банкротах 1800 г. и Устав о торговой несостоятельности 1832 г. (действовал до 1917 г.). Наиболее подробно разработанным являлся Устав 1832 г., который подробно регламентировал процедуры банкротства должника.
 Н.В.Крысанова
 2006.01.019-022. ИНСТИТУТ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА): АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ: Регион. науч.-практ. конф./ Под ред. Филимонова И.П., Бурдиной Е.В. - Саранск, 2004. - 108 с. (Сводный реферат).
  Сборник содержит материалы региональной научно-практической конференции, на которой освещались вопросы практической деятельности арбитражных управляющих, проблемы проведения процесса банкротства, места арбитражных управляющих в динамике оздоровления экономики, их компетенция и степень юридической обеспеченности их деятельности.
 2006.01.019. БУРДИНА Е.В. РЕЖИМ ОГРАНИЧЕНИЙ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ КРЕДИТОРОВ В КОНКУРСНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ. - С. 11-22.
  Направленность сложившейся практики применения федерального законодательства о несостоятельности не на восстановительные, а на ликвидационные процессы, считает автор, порождает потребность активного государственного вмешательства в частноправовую сферу, чтобы защитить право собственности кредиторов. Причем такое вмешательство оправдано публичными целями и не может быть минимальным. Формами государственного вмешательства являются определение особого режима собственности, регулирование вопроса о порядке удовлетворения требований кредиторов в конкурсном производстве, решение вопроса "о конкуренции прав требований".
  В соответствии с действующим законодательством о банкротстве определены три очереди кредиторов, являющиеся реестровыми. Первую очередь составляют деликтные требования из причинения вреда жизни и здоровью физических лиц, требования о компенсации морального вреда. Во вторую очередь удовлетворяются требования работников по выплате выходных пособий и оплате труда, требования по выплате вознаграждений по авторским договорам. Все иные требования составляют третью очередь реестровых кредиторов. Причем переход от одной очереди к другой возможен только после удовлетворения предыдущей.
  Элементами конкуренции прав требований реестровых кредиторов как режима ограничений прав собственности данных субъектов в конкурсном производстве являются наличие судебного контроля законности ограничений, а также особый статус конкурсных кредиторов. Режим ограничений права собственности кредиторов в конкурсном производстве находится под контролем банкротного суда. Судебный контроль действует в отношении установления размеров и очередности удовлетворения требований кредиторов, включения данных требований в реестр, рассмотрения разногласий, заявлений, ходатайств и жалоб в деле о банкротстве и др. Арбитражный суд в конкурсном производстве выполняет, по мнению автора, социальную функцию по контролю правомерности ограничений права собственности.
  Вне режима ограничений права собственности находятся внеочередные кредиторы, имеющие требования к должнику. Внеочередные требования удовлетворяются в приоритетном, внеочередном порядке, за счет имущества должника. Такое положение не может не влиять на полноту удовлетворения требований реестровых кредиторов, непосредственно оказывает влияние на их имущественные права, ограничивая объемы погашения денежных требований, включенных в реестр. Кроме того, отсутствие действенного контроля за расходованием средств на нужды арбитражного управления актуализирует вопрос о возможных злоупотреблениях со стороны арбитражного управляющего.
  Предлагается закрепить в тексте закона о несостоятельности принцип разумности расходов конкурсного управляющего на нужды конкурсного производства, а также ввести судебный контроль за внеочередными расходами в рамках дела о банкротстве. Нарушение принципа разумности предлагается рассматривать как форму ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим своих обязанностей.
 2006.01.020. ЕМЕЛЬКИНА И.А. ЗАЩИТА ЖИЛИЩНЫХ ПРАВ ГРАЖДАН ПРИ БАНКРОТСТВЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА (МАТЕРИАЛЬНЫЙ И ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ АСПЕКТЫ). - С. 35-42.
  При проведении процедур банкротства необходима защита прав граждан на жилые помещения, находящиеся на балансе юридического лица-банкрота. Одна из задач института банкротства - удовлетворение требований кредиторов за счет имущества организации-должника. Но если в составе данного имущества имеются жилые помещения, заселенные гражданами, то следует учитывать баланс интересов между кредиторами должника и лицами, проживающими в жилых помещениях. Жилищный фонд социального использования передается в собственность соответствующего муниципального образования в лице органов местного самоуправления. Передача объектов осуществляется с учетом фактического состояния без каких-либо дополнительных условий на возмездной основе по договорной цене, за исключением объектов, эксплуатация которых является убыточной. Источниками финансирования таких объектов являются соответствующие бюджеты.
  Несовершенство законодательства порождает следующие проблемы в правоприменительной практике. Во-первых, законодательство не обеспечивает передачу права собственности на жилищный фонд муниципальному образованию. Для этого необходимо оформление передаточного акта жилых помещений от организации-банкрота в лице арбитражного управляющего в муниципальную собственность. Во-вторых, неосуществление платежа из бюджета органами местного самоуправления не является препятствием к окончанию конкурсного производства. В-третьих, порядок принятия объектов в муниципальную собственность отличается от принятой модели поступления имущества в муниципальную собственность, предусмотренную Законом "Об общих принципах организации местного самоуправления". В-четвертых, с материально-правовой точки зрения проблема оформления отношений по передаче данных объектов на возмездной основе норм договора купли-продажи недвижимости. При банкротстве юридических лиц, созданных не на основе приватизации, исключается возможность нахождения жилищного фонда социального использования в их собственности. Такие юридические лица, как правило, имеют в собственности частный жилищный фонд, в котором квартиры сдают по договору коммерческого найма.
 2006.01.021. ЕГОРЧЕВА Т.И. БАНКРОТСТВО КАК ОСОБОЕ ОСНОВАНИЕ ЛИКВИДАЦИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА. - С. 43-50.
  Признание юридического лица несостоятельным (банкротом) обладает рядом специфических черт, которые отличают его от других оснований ликвидации. Во-первых, существует специфика понятия, критериев и признаков несостоятельности. Понятие "несостоятельность (банкротство)" определяется путем указания на его сущностные признаки: неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей; состояние неплатежеспособности; обоснованность требований к должнику. Во-вторых, налицо специфический круг субъектов банкротства. Закон "О несостоятельности (банкротстве)" распространяется на все юридические лица, за исключением казенных предприятий, учреждений, политических партий и религиозных организаций. В-третьих, существует особый порядок ликвидации. Банкротство как основание ликвидации имеет сложный юридический состав и включает следующие этапы:
  1) наличие внешних признаков несостоятельности (банкротства);
  2) заявление управомоченных субъектов в арбитражный суд о признании должника банкротом;
  3) определение арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом;
  4) определение арбитражного суда о введении наблюдения;
  5) решение арбитражного суда о признании должника банкротом, открытие конкурсного производства;
  6) определение арбитражного суда о завершении конкурсного производства.
  В-четвертых, применяется специфический порядок удовлетворения требований кредиторов. Федеральный закон 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" упростил расчеты с кредиторами, установив три очереди кредиторов. Погашение вне очереди за счет конкурсной массы ряда требований выделено не по субъектному составу, а по их целевой направленности: судебные расходы, расходы на проведение мероприятий по предотвращению техногенных и экологических катастроф и т.п. В-пятых, применяется установление особенностей банкротства отдельных категорий должников - юридических лиц. В-шестых, существуют упрощенные процедуры банкротства в отношении отсутствующего и ликвидируемого должника.
 2006.01.022. ЕМЕЛЬКИНА Н.А. ВОПРОСЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ УЧРЕДИТЕЛЕЙ (УЧАСТНИКОВ) ДОЛЖНИКА В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВЕ): ЗА И ПРОТИВ. - С. 51-60.
  Основными субъектами конкурсного процесса с противоположными интересами являются кредитор и должник. Вместе с тем существуют другие, более заинтересованные лица в отношениях несостоятельности (банкротства) - учредители должника. Несомненно, несостоятельность должника влияет на права и обязанности его учредителей (участников), в связи с этим они всегда заинтересованы в исходе дела о банкротстве.
  Анализ правового статуса учредителя (участника) должника в деле о банкротстве свидетельствует, считает автор, о том, что они находятся в более "уязвимом" положении в сравнении с другими участниками отношений несостоятельности. Они лишены права самостоятельно обращаться в арбитражный суд о признании должника банкротом, лично представлять свои интересы как на собраниях кредиторов и процедурах банкротства, так и в арбитражном суде в ходе конкурсного процесса, назначения экспертизы о наличии признаков фиктивного или преднамеренного банкротства должника, признания сделок недействительными, совершенными арбитражными управляющими в ущерб должнику и др.
  Поэтому предлагается законодательно разграничить понятия "представитель учредителей (участников) должника" и "представитель должника". При этом формулируются следующие определения: представитель учредителей (участников) должника - лицо, единогласно избранное учредителями (участниками) должника. В случае непринятия такого решения каждый учредитель должника вправе лично представлять свои интересы при реализации процедур банкротства и участвовать в арбитражном суде. Представитель должника - председатель совета директоров (наблюдательного совета) или иного аналогичного коллегиального органа управления должника либо лицо, избранное советом директоров (наблюдательным советов) или иным аналогичным коллегиальным органом управления должника.
  Законодательство не регламентирует порядок избрания представителя учредителями (участниками) должника, а также процедуру оформления полномочий представителя. При этом учредители (участники) должника не относятся к конкурсным кредиторам по обязательствам, вытекающим из такого участия, и не рассматриваются в качестве лиц, участвующих в деле о банкротстве. Учитывая повышенную ответственность учредителей должника по обязательствам должника, предлагается предоставить им право обращения в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом), не дожидаясь, когда задолженность должника увеличится.
  В сводном реферате не нашли отражения статьи, посвященные административной ответственности арбитражных управляющих, проблемам совершенствования понятийного аппарата уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за преступления в сфере банкротства, а также статьи, рассматривающие практику реализации механизмов банкротства муниципальных образований.
 Н.В. Крысанова
 2006.01.023. УОЛТЕРC А. СМЕШАННЫЕ ТРЕБОВАНИЯ И БАНКРОТСТВО.
 WALTERS A. Bankruptcy and hybrid claims// Law quart. rev. - L., 2005. - Vol. 121, № 1. - P.46-48.
  В статье рассматриваются проблемы определения состава имущества банкрота - физического лица.
  Статья 306 английского Закона о неплатежеспособности 1986 г. гласит, что имущество банкрота автоматически передается доверительному управляющему с момента его назначения5. Согласно ст. 283 и 436 оно состоит из "всего имущества, принадлежащего банкроту или переданного к моменту отправной точки банкротства" и "включает в себя права требования". Однако давно признано, что имеющиеся у банкрота личные права требования не составляют части имущества в смысле этих статей и не передаются доверительному управляющему6. К этим правам относятся: права требования возмещения физического или морального вреда вне связи с имущественными правами, вытекающие, например, из таких деликтов, как клевета или нападение.
  Сложность представляет классификация так называемых смешанных требований, когда, например, истец, личности которого нанесен вред, требует компенсации как за страдания, так и за неполученные доходы. Одним из подходов к решению этой проблемы является отношение к смешанным требованиям как к делимому имуществу, только определённая часть которого передаётся доверительному управляющему. В деле Ord v. Upton [2000] Ch. 352 Апелляционный суд признал смешанное право требования неделимым. В результате (несмотря на то что компенсация за боль и страдания должна носить персональный характер) оно полностью было передано доверительному управляющему, на которого была возложена обязанность отчитываться перед банкротом о судьбе этого требования. Такой подход, безусловно, выгоден кредиторам.
  Недавнее решение в деле Arphan Khan v. Trident Safeguards Ltd [2004] EWCA Civ 624 еще больше запутало ситуацию. Банкроту принадлежало право обжаловать действия работодателя, который подвергал его расовой дискриминации и несправедливо уволил. Возник вопрос о передаваемости его права требования (которое охватывало и право на компенсацию морального вреда) доверительному управляющему. Суд единогласно квалифицировал право требования как смешанное, руководствуясь прецедентом по делу Ord v. Upton. Затем, правда, мнения суда разделились. Хотя по делу было решено, что смешанные права требования передаются доверительному управляющему, судьи пришли к выводу, что банкроту можно было бы разрешить ограничиться только компенсацией за моральный вред, и тогда спорные права требования утратили бы смешанный характер.
  Это решение имеет прецедентный характер, однако вердикт большинства вызывает технические сложности. Не совсем понятно, одинаково ли следует относиться к смешанным требованиям, права на которые возникли до банкротства и в период между началом банкротства и заявлением о разделении. Если права требования передаются доверительному управляющему, то на каком основании может банкрот предстать перед судом с просьбой разделить их?
  Таким образом, решение по делу Khan демонстрирует нестабильность решения по делу Ord, в особенности его акцент на единой природе прав требований. Альтернатива - признание смешанных требований "букетом" раздельных прав - хотя и более реалистична, ставит нас перед необходимостью определять, какие именно права подлежат передаче доверительному управляющему. На сегодняшний момент лучше всего посоветовать банкроту просить суд о разделе прав требования, считает автор.
 Ю.С. Бабченко,
 Е.В. Кривоненкова
 2006.01.024. ХЕДЛИ С. ПОДРАЗУМЕВАЕМЫЙ ДОГОВОР И РЕСТИТУЦИЯ.
 HEDLEY S. Implied contract and restitution // Cambridge law j. - 2004. - Vol. 63, № 3. - P. 435-455.
  Статья профессора права Стива Хедли посвящена соотношению таких предпосылок для реституции, как неосновательное обогащение и подразумеваемый договор в английском праве.
  Консервативная концепция связи большей части правовых норм о реституции с институтом подразумеваемого договора (implied contract) и со многими видам юридической ответственности под натиском критики уступила место теории неосновательного обогащения. В доктрине высказывается мнение, что с ее помощью разрешимы все проблемы реституции. Как тогда может использоваться прежняя теория о подразумеваемом договоре?
  С. Хедли утверждает, что концепция подразумеваемого договора по-прежнему актуальна. Аналогия между договорной ответственностью и определенными видами реституционной ответственности не просто очевидна, но и жизненно важна.
  Автор приводит несколько доводов против применения теории "подразумеваемого договора" и высказывает свои контраргументы.
  Так, иногда приходится слышать о старомодности концепции подразумеваемого договора, между тем она не старше, чем теория неосновательного обогащения.
  Высказывается и соображение, что концепция подразумеваемого договора стирает границы между договорной и внедоговорной ответственностью. Этот довод запоздал более чем на сто лет. Четкое размежевание этих двух видов ответственности было характерно для права конца XIX в., но сейчас, имея дело с договорами, мы неизбежно сталкиваемся и с деликтной ответственностью, и с ответственностью за нарушение права собственности, и со статутной ответственностью, и с ответственностью по праву справедливости, и с различными формами эстоппеля.
  Иногда подразумеваемый договор упрекают в том, что он - фикция. П. Бёркс, например, работе "Неосновательное обогащение"7 пишет, что выражение "квазидоговор" означает только, что речь идет не о договоре. Но это неверно, смысл термина "квази-договор" заключается в том, что обозначаемое им явление заслуживает, чтобы его рассматривали как договор. Вместе с тем сходство с договорной ответственностью не значит, что речь идет о договорной ответственности.
  Многое в подобных делах зависит от контекста и времени их рассмотрения. Не каждый случай, который классический римский юрист или юрист общего права XVIII в. назвал бы квази-договорным, может считаться таковым и сегодня. Римское право весьма четко определяло границы между договором и квази-договором. Викторианцы считали, что договором является только истинный договор, все остальное - фикция. Но нельзя закрывать глаза на изменения в праве, которые произошли за последние 130 лет. Законодательство о договорах с 1875 г. не осталось неизменным. Экономика развивается стремительно, оказывает влияние на социальный прогресс, и было бы странно, если бы закон, который должен управлять ею, остался неизменным.
  С. Хедли выделяет несколько видов судебных дел, при рассмотрении которых недостаточно используются возможности концепции подразумеваемого договора как альтернативы неосновательного обогащения, имеющей несомненные преимущества. Автор сравнивает эти концепции по таким признакам, как результаты применения, способность вписаться в систему существующего права, актуальность.
  Допустим, подросток в супермаркете выбирает продукты, повседневные товары, платит за них и уносит с собой. Внешне это выглядит как сделка. Но если подросток не достиг 18 лет, он не рассматривается законом как полностью сделкоспособное лицо, и анализ ситуации, основанный только на договорном праве, будет недостаточным. Имевший место факт не является сделкой в полной мере, но и сказать, что это не сделка, нельзя. По своему усмотрению мы можем назвать это квазидоговором, виртуальным договором или почти договором. Возникшие права очень похожи на договорные (кроме права подростка в некоторых ситуациях отказаться от сделки). Таким образом, тут применимы правила о договорах, если соблюдаются четыре условия.
  1. Это соглашение между двумя или более сторонами, которое являлось бы сделкой, если бы не применялась какая-либо специальная норма права.
  2. Соглашение хотя бы частично было исполнено.
  3. Одна сторона хочет воспользоваться тем средством судебной защиты, которое подходило бы, если бы соглашение представляло собой договор.
  4. Применение этого средства защиты не противоречит цели, которая преследовалась при создании специальной нормы.
  В рассмотренном примере соглашение определенно будет рассматриваться как договор, если это не подрывает цели защиты интересов несовершеннолетних. У подростка есть некоторые дополнительные основания для прекращения правоотношений, отсутствующие у полностью дееспособных субъектов. Например, можно убедить суд, что купленные вещи не являются товарами первой необходимости или что цена выходит за пределы разумного. То есть соглашение будет считаться договором, если подросток по зрелом размышлении доволен заключенной сделкой либо если куплены вещи первой необходимости по разумной цене. Следовательно, это скорее договорные (квазидоговорные) отношения, нормы о договорах применяются к ним, пока это справедливо.
  В то же время квалификация получения подростком товара как неосновательного обогащения нелогична. Если подросток отказывается оплатить товар, он неосновательно обогащается, но что в данном случае делает обогащение неосновательным? Возраст? Если вследствие квалификации иска как вытекающего из неосновательного обогащения подростка обязывают расплатиться, то при чем тут возраст? Недостижение совершеннолетия обычно рассматривается как основание для непривлечения к ответственности, а не наоборот. Кроме того, если расценивать состоявшуюся покупку как неосновательное обогащение, будет ясно, почему подросток должен заплатить за товар, но неясно, почему супермаркет должен следить за качеством товара и нести другие обязанности продавца. Поэтому квалификация отношений как вытекающих из квазидоговора предпочтительна.
  Сильно ошибаются те, кто делит все отношения на договорные и внедоговорные, не обращая внимания на то, что есть отношения, принадлежащие и к той и к другой группе. Пример тому - договор с семнадцатилетним подростком. Если сравнивать его со сделкой, заключаемой совершеннолетним, он представляет собой как бы неполный договор. В ряде случаев сделки являются "неполными", и всегда тому есть определенное обоснование. И если одна из сторон неполного договора обращается за договорным способом защиты, и это соответствует данному обоснованию, договорная защита должна быть предоставлена.
  Автор выделяет несколько групп "неполных договоров". Например, субъекты договоров могут обладать неполной дееспособностью в силу недостижения необходимого возраста, психического заболевания, иного рода неспособности осознавать происходящее, например в результате пьянства или недолжного влияния. Такие отношения надо квалифицировать как договорные по требованию добросовестных участников, но не по требованию тех субъектов, которые оказывали недолжное влияние на своих контрагентов.
  Другой аспект вопроса - дееспособность компании. Например, компания, заключившая договор, еще не была учреждена или, наоборот, уже прекратила свое существование. В таких случаях закон предоставляет квазидоговорное средство защиты: договор считается заключенным с учредителями компании. Договоры с компанией являются фикцией, поскольку любой договор с компанией - фикция, вопрос лишь в том, чтобы определить ее границы. Фикция - уже одно то, что компания является субъектом права, и это самая распространенная и полезная фикция в современном праве.
  В других случаях причиной неполноты договора является несоблюдение необходимых формальностей. Допустим, лицо ссылается на договор, но не может доказать факта его заключения, так как договор оформлен ненадлежащим образом, например не в письменной форме. Есть случаи, когда при несоблюдении формальностей стороны лишаются возможности обращаться к договорным способам защиты. Но бывают и исключения.
  Например, терпящим бедствие в море оказывается помощь. Складывающиеся отношения могут быть оформлены как договор, но в условиях чрезвычайной ситуации возможность заключения договора может отсутствовать. Суды, как правило, в таких случаях не придают значения несоблюдению формальностей и считают, что вознаграждение должно быть уплачено, как если бы договор был заключен.
  Другой пример - несогласование сторонами каких-либо условий при заключении договора (например, услуги были оказаны, а условие об их оплате стороны не согласовали). Тогда оплата за данные услуги происходит по рыночным ценам, и договор выглядит как полный. Если бы в таких случаях применялись правила о реституции, суду не пришлось бы придавать значение намерениям сторон, а в рамках договорного права это происходит, например, когда одна из сторон пытается принудить другую исполнить то, что они подразумевали. Концепция подразумеваемого договора в таких случаях подходит гораздо лучше, чем концепция неосновательного обогащения, сторонники которой не могут даже прийти к общему мнению о смысле понятий "обогащение" и "неосновательность".
  Третьим основанием для признания неполноты договора является несоблюдение закона при его составлении или исполнении. Есть мнение, что незаконный договор вообще не имеет никаких признаков действительного договора и договором не является. Это заблуждение. Современное право достаточно гибко и допускает, например, защиту владения, приобретенного в результате цепочки сделок, в числе которых есть незаконные.
  В некоторых случаях соглашение выглядит как сделка, но таковой не является. Речь идет о ситуациях, когда кажется, что все признаки договора налицо: обе стороны выразили свое согласие, направленное на взаимное изменение прав или обязанностей, но в отступление от общего правила это не является договором. Например, избыточная уплата долга или уплата, когда отсутствовала обязанность платить. Требование о возврате уплаченного может предъявляться со ссылкой на неосновательное обогащение (вследствие ошибки), но тут могут возникнуть трудности с квалификацией платежа как ошибки. Для их избежания автор предлагает рассматривать данную уплату как квазидоговор.
  В других случаях существуют все предпосылки для заключения договора, но договор не заключается. Например, когда продавец выставляет товары на витрину, а кто-либо похищает их. Продавец может прибегнуть к различным способам судебной защиты, но наиболее удобным для него будет признать ответчика покупателем, который должен был законно купить похищенное. Тут, безусловно, есть определенная фикция, зато продавец будет избавлен от необходимости связываться с уголовным судопроизводством. Ему проще повернуть дело в сторону нарушения договора.
  Огромное количество теорий пытается объяснить подобные ситуации в праве: теория причинения убытков, квазидоговора и др. Ни одна из них не подходит идеально. Во всяком случае, концепция подразумеваемого договора подходит не хуже остальных.
  Спорен также вопрос о квалификации сделки, заключенной в результате введения в заблуждение. Существует точка зрения, согласно которой она недействительна, даже если все формальные требования при ее заключении соблюдены. Но есть и другое мнение: это и сделка, и не сделка одновременно, тем более, если стороны уже приступили к исполнению своих обязательств, правовые последствия уже наступили и отрицать их невозможно. В этом случае применима концепция квазидоговора.
  В заключение автор делает вывод, что концепция подразумеваемого договора широко применима, полезна, имеет ряд достоинств.
 Е.Г. Афанасьева,
 М.М. Клюшин
 2006.01.025. ВИРГО Г. НЕОСНОВАТЕЛЬНОЕ ОБОГАЩЕНИЕ: ДЕЛО ОБ ЭКСКЛЮЗИВНОМ РЕГИСТРАЦИОННОМ ЗНАКЕ.
 VIRGO G. Enrichment: The case of the cherished mark// Cambridge law j. - 2004. - Vol. 63, № 3. - P.280-282.
  В статье на примере одного судебного дела (McDonald v. Coys of Kensington [2004] EWCA Civ. 47 - дела Макдональда) рассматриваются вопросы неосновательного обогащения по английскому праву.
  Повод для спора заключался в следующем. Фирма "Койз", занимающаяся организацией аукционов, продала от имени душеприказчиков умершего Т.А. Крессмана машину. Эта машина имела регистрационный знак ТАК18. В договоре купли-продажи, заключенном с победителем торгов Макдональдом, содержалось прямое указание на то, что покупатель не приобретает прав на регистрационный знак. Но аукционер по небрежности не сохранил за собой это право, и когда машина была доставлена покупателю, ничто не помешало ему зарегистрировать машину на свое имя с данным знаком. Когда душеприказчики покойного обратились к нему с требованием вернуть знак, они получили отказ. Тогда аукционер предъявил покупателю иск о реституции знака или возмещении его стоимости в деньгах.
  При рассмотрении дела в первой инстанции (иск был удовлетворен) судья обратился к вопросу о наличии признаков неосновательного обогащения. Ответчик, неосновательно получивший какое-либо благо, может настаивать на том, что данное благо не представляет для него никакой ценности (так называемое субъективное обесценивание). В данном случае в пользу такого довода говорит несовпадение буквенной части номера с инициалами ответчика (что было важно для прежнего владельца автомобиля). Однако возможны и два контраргумента против довода о субъективном обесценивании, которые тщательно проработаны в доктрине, но редко применяются на практике, - свободное принятие блага и неоспоримая выгода.
  Суд придал значение тому обстоятельству, что ответчик зарегистрировал автомобиль на свое имя со спорным номером уже после того, как к нему предъявлялись требования о его возврате, т. е. действовал недобросовестно. Он мог без ущерба для себя вернуть знак, но не сделал этого, следовательно, видел для себя в нем определенную выгоду. Получилось, что в данном случае недобросовестность ответчика, его вина имели юридическое значение для исхода дела. С одной стороны, это объясняет, почему истец, который утратил благо вследствие собственной ошибки, добился его реституции. С другой стороны, такой учет вины может иметь опасные последствия, поскольку подрывает безвиновный характер ответственности за неосновательное обогащение. Вина ответчика не должна учитываться при решении вопроса о реституции.
 О.А. Барыкина
 2006.01.026. ХИНГ ВЕН А. СУДЕБНОЕ ПРЕСЛЕДОВАНИЕ ТОГО, КТО СЛУЖИТ СУВЕРЕНУ: ВЛИЯНИЕ ПРИВАТИЗАЦИИ НА ОБЪЕМ ИММУНИТЕТА ИНОСТРАННОГО СУВЕРЕНА.
 HING WEN A. Suing the sovereign's servant: the implications of privatization for the scope of foreign sovereign immunities// Columbia law rev. - N.Y., 2003. - Vol. 103, N 6. - P.1538-1587.
  В последнее время в мире наблюдается тенденция приватизации ряда функций, которые традиционно считались публичными, т. е. привлечение для исполнения этих функций негосударственных организаций. Не обошла эта тенденция и США, где постепенно из рук государства в частный сектор переходят здравоохранение, социальное обеспечение, обеспечение безопасности аэропортов, управление местами содержания задержанных.
  Распространяется ли на частные организации, которым иностранные государства делегировали какие-либо свои функции, иммунитет иностранного государства? Вопрос этот встал перед судом при рассмотрении дела Butters v. Vance International, inc. Суду предстояло решить, пользуется ли судебным иммунитетом частная американская компания, нанятая Саудовской Аравией для охраны принцессы во время ее лечения в Калифорнии в 1994 г. Компания подобрала для принцессы охранника-женщину, однако эта кандидатура была забракована саудовскими военными чинами по признаку пола со ссылкой на мусульманское право. Отвергнутая сотрудница предъявила американской компании иск, основанный на калифорнийском законодательстве о справедливом найме. Суд применил нормы американского прецедентного права об отношениях агента и принципала, отметил, что ответчик действовал по прямому указанию иностранного суверена и посчитал, что на него косвенным образом распространяется судебный иммунитет. Иск был отклонен. Апелляционная инстанция решение поддержала. Как ни странно, это решение до сих пор осталось в силе и не было подвергнуто сомнениям в литературе.
  Прецедент, на который сослался суд первой инстанции (Alicog v. Saudi Arabia), также был связан с охранными услугами для Саудовской Аравии. Примененное судом правило заключалось в том, что если государство и привлеченный им исполнитель состоят в отношениях принципала и агента, то такой исполнитель, являющийся частной компанией, приравнивается к государству для целей признания иммунитета. За исключением этих двух дел американское прецедентное право в данной области совершенно неразвито, но, принимая во внимание тенденцию приватизации публичных функций, можно ждать увеличения числа подобных споров в самом недалеком будущем.
  Автор считает решение по делу Butters необоснованным. Агентские нормы общего права, примененные судом, не согласуются с текстом, структурой и историей принятия Федерального закона об иммунитете иностранного суверена 1976 г. Закон устанавливает иммунитет иностранного государства от юрисдикции федеральных судов и судов штатов за исключением тех случаев, когда государство занимается коммерческой деятельностью, причиняет вред, последствия которого проявляются на территории США, либо поддерживает террористов. Причем под иностранным государством согласно ст. 1603 Закона подразумевается агентство или представительство иностранного государства, т. е. юридическое лицо, которое является органом иностранного государства или его политическим подразделением либо большинство акций или иных долей участия в нем принадлежит иностранному государству или его политическому подразделению; оно не должно иметь национальности США или какого-либо штата США и не должно быть создано по праву какого-либо третьего государства. История принятия Закона убеждает в том, что Конгресс не предполагал возможности расширительного толкования данной статьи.
  Другой аргумент автора состоит в том, что при таком подходе судов частные компании будут пользоваться даже более широким иммунитетом, нежели агентства и представительства иностранных государств: Закон об иммунитете дифференцирует объем иммунитета: для центрального аппарата государства он шире (ст.1603 (а)), для юридических лиц c преобладающим участием государства - yже (ст.1603 (b)); частные же компании по прецедентному праву претендуют на самый широкий объем иммунитета, даже если государство в них вообще не участвует.
  Вместе с тем существуют определенные доводы и в пользу осторожного распространения на такие организации иммунитета: международная вежливость, эффективность приватизации и необходимость ее стимулирования. Это может быть сделано путем внесения в закон об иммунитете иностранного суверена изменений, предложенных автором.
 Е.Г. Афанасьева
 
 ГРАЖДАНСКОЕ И АРБИТРАЖНОЕ
 ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО
 2006.01.027-035. АПК И ГПК 2002 Г.: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ И АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ / Материалы Всерос. науч.-практ. конф. - М.: Рос. правовая акад., 2004. - 460 с. (Сводный реферат).
  Сборник издан по материалам Всероссийской научно-практической конференции на тему: "Арбитражный процессуальный кодекс и Гражданско-процессуальный кодекс 2002 г.: сравнительный анализ и актуальные вопросы правоприменения", состоявшейся 2-4 апреля 2003 г. Конференция была организована Российской академией правосудия при поддержке Верховного Суда Российской Федерации, Высшего арбитражного суда Российской Федерации.
  Раздел первый посвящен общей характеристике реформирования судопроизводства по гражданским делам и делам, вытекающим из публичных отношений.
 2006.01.027. ЯКОВЛЕВ В.Ф. ОСНОВНЫЕ НОВЕЛЛЫ АПК 2002 г. - С. 9-16.
  Автор - Председатель Высшего арбитражного суда РФ, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ.
  Судебная реформа, осуществляемая в настоящее время в нашей стране, выдвинула на первый план следующие задачи. Во-первых, обеспечение преемственности в развитии процессуального права, выбор оптимального соотношения гражданского процессуального законодательства (общего) и арбитражного процессуального законодательства (особенного), исходя из того, что необходимо воспринять наиболее развитые институты гражданского процессуального законодательства, особенно в отношении процессуальных гарантий сторон. Следует учесть, подчеркивает автор, что в дореволюционной России существовала отдельная система коммерческих судов наряду со специальным процессуальным законом - Кодексом торгового судопроизводства, тщательно анализировался зарубежный опыт разрешения экономических споров.
  Во-вторых, разграничение подведомственности между судами общей юрисдикции и арбитражными судами. Данная задача может быть разрешена двумя способами - путем более четкого разграничения подведомственности и введением нормы о том, что если суд общей юрисдикции отказал в принятии искового заявления на основании неподведомственности ему данного спора, то арбитражный суд обязан его принять и рассмотреть.
  В-третьих, достичь уровня международных стандартов, отказавшись от протестов руководства Высшего арбитражного суда и Генеральной прокуратуры. В новом АПК РФ надзорная инстанция полностью приведена в соответствие с европейскими стандартами судебной деятельности. По новым правилам судебная коллегия из трех судей решает вопрос о приемлемости или неприемлемости пересмотра дела в порядке надзора Президиумом Высшего арбитражного суда Российской Федерации.
  Вместе с тем, подчеркивает автор, необходимо совершенствовать систему правосудия и судопроизводства, посредством использования альтернативных методов разрешения споров: прямых переговоров, посредничества, третейского разбирательства и др.
 2006.01.028. ЖУЙКОВ В.М. СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ АПК И ГПК 2002 Г. - С. 16-25.
  Автор - заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор.
  Суды общей юрисдикции применяют несколько процессуальных кодексов, так как в них рассматриваются гражданские, уголовные и административные дела. Арбитражные суды рассматривают дела в двух видах судопроизводства: гражданское, которое регулируется АПК РФ, и административное судопроизводство. В настоящее время, считает автор, наметилась положительная тенденция объединения такого регулирования. В АПК РФ сформулированы правила производства по всем видам дел, которые подведомственны арбитражным судам, с особенностями, присущими отдельным категориям. В судах общей юрисдикции, напротив, намечается раздробленность в процессуальном регулировании. С введением в действие КоАП РФ произошло выделение из ГПК РФ раздела производства об обжаловании постановлений по делам, связанными с административными правонарушениями. В новый ГПК РФ этот раздел не вошел. Все производство по таким делам регулируется по КоАП РФ, который состоит теперь как бы из двух разделов: процессуального и материального закона. В АПК РФ эта проблема решена очень удачно, подчеркивает автор.
  Проводится сравнительный анализ АПК РФ и ГПК РФ по принципам. В ГПК РФ, считает автор, принцип законности четко не выражен. Данный принцип вытекает из целого ряда статей, расположенных в разных разделах ГПК РФ. В АПК РФ действует ст. 6. Аналогичная статьи в ГПК РФ отсутствует. При рассмотрении некоторых аспектов принципа законности, отмечается, что в АПК РФ и ГПК РФ есть статьи, регулирующие полномочия Президиумов Высших судов, которые позволяют судить, что российское законодательство идет к прецеденту.
  Принципы состязательности и диспозитивности в гражданском и арбитражном процессах в главном совпадают. Однако в тех положениях, которые касаются представительства, отмечаются некоторые различия. В гражданском процессе представителем может быть любое дееспособное лицо, кроме тех, кому прямо запрещено законом. В арбитражном процессе граждане, в том числе индивидуальные предприниматели, могут иметь представителями либо адвокатов, либо других лиц, оказывающих юридическую помощь.
  Не менее важный принцип - принцип непрерывности. От него отказались в уголовном процессе и арбитражном процессе, но он сохранен в гражданском процессе. Такое положение не способствует объединению процессуальной практики. Автор статьи считает, что было более правильным сохранить принцип непрерывности, потому что он обеспечивает тщательное рассмотрение одного дела с самого начала до вынесения судом решения.
  Рассматривается также вопрос о вступлении решения в законную силу. В ГПК РФ и АПК РФ он решается по-разному. По общему правилу дела об оспаривании нормативно-правовых актов рассматривают суды общей юрисдикции. В тех же случаях, когда это предусмотрено федеральным законом, они подведомственны арбитражным судам. Решения по таким делам вступают в законную силу в судах общей юрисдикции по истечении срока на обжалование, а если было обжаловано - с момента вынесения определения кассационной инстанции.
 2006.01.029. САХНОВА Т.В. НОВЫЕ ГПК И АПК РФ: ЕДИНСТВО ПРОЦЕССА? - С. 25-35.
  Автор - заведующая кафедрой гражданского процесса Юридического института Красноярского государственного университета, доктор юридических наук, профессор.
  Принятие новых ГПК РФ и АПК РФ отражает начавшееся реформирование цивилистического процесса. Единство процесса, по своей сути цивилистического, обусловлено сущностью судебной защиты. Однако при анализе новых кодексов отмечается расхождения в структуре процессуальной формы, что обусловлено, по мнению автора, неотчетливо выраженной в нормах концепций кодексов. В АПК РФ прослеживается идея деления процесса на виды судопроизводства - исковое производство, возникающее из административных и иных публичных правоотношений. Особое производство в АПК РФ структурно не выделяется, а установление фактов, имеющих юридическое значение, наряду с делами о несостоятельности, делами упрощенного производства, делами об оспаривании решений третейских судов, делами о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений объединены в один раздел IV "Особенности производства в арбитражном суде по отдельным категориям дел". Такие структурные расхождения с ГПК РФ концептуально объяснить невозможно.

<< Пред.           стр. 2 (из 5)           След. >>

Список литературы по разделу