<< Пред.           стр. 2 (из 6)           След. >>

Список литературы по разделу

  Характеризуя общие черты возникновение правовых систем на начальных стадиях цивилизации, необходимо напомнить общую логику их становления и развития - сначала фаза аморфного состояния (предыстории права), затем в ходе исторического развития - права в обществах с традиционными цивилизациями и, наконец, уже в современную эпоху - права в гражданском обществе.
  С этой точки зрения исходным звеном в сложном процессе формирования правовых систем явилось так или иначе идеологизированное выражение естественного права, т.е. социально оправданной свободы поведения участников общественных отношений, в том виде, в каком она непосредственно продиктована условиями жизнедеятельности и предстает в качестве своего рода интуитивно усваиваемого субъектами принципа, идеи "правового" и "неправового" и с этой точки зрения элемента первичного правосознания. Причем - так, что первоначально такого рода первобытное естественное право в виде обычаев прямо выступает в качестве критерия "правового" или "неправового" поведения.
  Вот почему история развития правовых систем свидетельствует о том, что повсеместно с закономерной необходимостью еще в условиях перехода от позднеродового к раннеклассовому обществу поначалу утверждается кулачное право как своеобразная модификация права сильного и лишь затем наступает период господства казуального (прецедентного) права и обычного права, фиксируемых в письменных источниках30.
  Важнейшим же этапом, реально выражающим формирование права в виде самостоятельного институционного нормативного образования, является весьма специфическая стадия его становления, которую условно можно назвать предысторией права.
  Здесь, в отличие от предправового социального регулирования (когда только складывались и накапливались предпосылки юридической материи), право уже есть, оно уже состоялось, выступает по большей части в качестве писаного, существует в виде внешне объективированного социального института. И поэтому, помимо всего иного, сами по себе обычаи, не санкционированные государственной властью, уже не являются непосредственным критерием для определения "правого" и "неправового": выраженное в них первобытное естественное право не выходит за рамки первичных форм правосознания
  Вместе с тем здесь позитивное право существует и функционирует все же как некое аморфное образование. . Правовое развитие на данном этапе как бы остановилось, замерло где-то на полпути от казуистического (создаваемого конкретными индивидуальными решениями) и обычного права к писаному праву, создаваемому правотворческими решениями законодателя и судебными учреждениями. Потому-то оно по основным своим технико-юридическим чертам в принципе повсеместно одинаково, содержит в потенции, в зародыше, пусть и в аморфном виде, исходные элементы для развития права в различных специально-юридических направлениях и потому является своего рода его предысторией.
  Предыстория права характеризуется по крайней мере двумя взаимосвязанными чертами:
  во-первых, тем, что юридическое регулирование еще недостаточно отдифференцировано от социального регулирования в целом, от иных, неюридических его разновидностей (в виде норм-обычаев, морального, морально-корпоративного, религиозного и др.);
  во-вторых, тем, что элементарными, примитивными являются положения законов или юридической практики, которые могут быть названы "нормативными обобщениями",т.е. вырабатываемые в качестве общих правил общие положения о должном или дозволенном поведении, его признаках, последствиях и т.д.; они представляют собой по большей части всего лишь слега исправленные, без очевидных "персональных" или "местных" примет, государственно-нормативное выражение индивидуального решения или признанного и защищаемого государством обычая, действующего в данной местности.
  В этом смысле первые письменные памятники права древнейших цивилизаций (законы Ману, Законы Хаммурапи, Законы Х11 таблиц, хеттские законы и др.) и средневековья (Салическая Правда, Русская Правда и т.д.) по своим технико-юридическим характеристикам удивительно схожи. Все они - компиляции, состоящие главным образом из трех основных элементов: 1) решений конкретных дел, которым в той или иной степени придано нормативное значение (т.е. прецедентов); 2) санкционированных властью господствующих обычаев, нередко также отражавших сложившиеся образцы индивидуальных решений; 3) некоторых прямых правотворческих постановлений. Нетрудно заметить, что эти элементы древних юридических компиляций в какой-то мере сообразуются с основными частями правовой системой (собственно правом, юридической практикой - 1.2.4.), в полной мере развившейся в современную эпоху.
  Позднее, в ходе экономического, политического, культурного развития общества в условиях цивилизации, тот или иной элемент специально-юридического содержания права, относящегося главным образом к догме права, приобретает доминирующее значение, становится основой последующего прогресса.
  И тогда начинается специфическая и с т о р и я права, которая выражается в формирование и развитие национальных правовых систем и их семей.
 
  2. Семьи национальных правовых систем и история права. За долгую историю человеческого общества право развивалось главным образом в той или иной стране в виде национальной правовой системы. Вместе с тем особенности права, его свойства и черты раскрывались в семьях национальных систем, где элементы зародившиеся в эпоху, названной "предысторией права", получили своеобразное развитие - воплощение в комплексе особых институтов и форм. При рассмотрении первичных правовых понятий основные из таких семей были уже названы [1.2.3.]. Это - семья права континентальной Европы, семья англосаксонского общего права, семья религиозно-традиционных систем, семья заидеологизированных систем.
  Присмотримся к некоторым особенностям их развития, места в жизни общества, к их судьбе.
  Романо-германское право (национальные правовые системы Франции, ФРГ, Италии, Испании и др.) - это семья правовых систем, характеризуемая таким высоким уровнем нормативных обобщений, который основан на древнеримской правовой культуре и который практически, уже в новое время достигается при помощи кодифицированных актов законодательных или иных правотворческих органов и выражен в абстрактно формулируемых нормах, в формировании логически завершенной, структурно замкнутой ("закрытой") нормативной системы писаного права. В соответствии с этим правовые системы данной группы имеют облик нормативно-законодательных и в массовом правосознании воспринимаются в качестве таких, где право выступает преимущественно в виде "закона".
  Один из источников возникновения национальных правовых систем рассматриваемой семьи следует искать в экономических, социально-политических условиях развития общественной жизни. В континентальной Европе преодоление феодальной раздробленности, создание централизованных государств, политическое утверждение социально-экономического единого товарно-рыночного хозяйства, режима демократии осуществлялись преимущественно через центральные органы государственной власти, которые взяли на вооружение такие эффективные средства социального регулирования, как законы, кодексы, содержащиеся в них абстрактные нормы (нормативные обобщения высокого уровня).
  Отмечая этот правообразующий источник, необходимо указать на то, что к ХУП - ХУШ векам, т. е. ко времени, когда реально в социальной жизни проявилась потребность в нормативно-регулятивном инструменте преимущественно дозволительного типа, который мог бы быть использован для решения указанных выше задач, у государственных органов "под рукой" оказались такие материалы, относящиеся к сфере правовой культуры, которые и предопределили особенности правовых систем континентальной Европы. Речь идет о правовой культуре, основанной на юридической системе Древнего Рима, давшего классическое, не превзойденное по утонченной разработке первое всемирное право общества товаропроизводителей.
  Однако, вопреки довольно широко распространенному мнению, романо-германское право не опиралось непосредственно на нормы римского частного права - права казуистического характера, лишь в какой-то мере систематизированного (да и то после своего расцвета) в компиляциях Свода законов Юстиниана и, пожалуй, больше тяготеющего к общему прецедентному праву. Упомянутые достижения правовой культуры являются скорее элементом интеллектуально, духовной жизни эпохи Возрождения, созданным в западноевропейских университетах толкователями положений римском частного права - глоссаторами и в особенности постглоссаторами. Их историческая заслуга, недостаточно еще оцененная, состояла в том, что они на новом уровне духовной, интеллектуальной жизни эпохи Возрождения отработали логические принципы, конструкции, обобщенные юридические формулы, заложенные в римском частном праве. Эти логические принципы, конструкции и обобщенные формулы, а также терминология римского права и могут быть охарактеризованы в качестве материалов правовой культуры, которая была воспринята законодательством континентальной Европы, а затем через наиболее совершенные его достижения (Кодекс Наполеона, Германское гражданское уложение и др.) распространилась на многие страны мира.
  Отмечая значение для рассматриваемой семьи правовых систем своеобразие процессов централизации в континентальной Европу, нужно одновременно учитывать уровень европейского духовного развития, характерный для эпохи Возрождения. Ведь высокий уровень нормативных обобщений и технико-юридического совершенства, свойственные правовым системам континентальной Европы той поры, ближайшим образом явились продуктом высокой интеллектуальной культуры, соединивший античные и возрожденческие ценности и воплотившей их в системах действующего европейского права.
  Англосаксонское общее право (национальные правовые системы Англии, США, ряда других стран), если рассматривать его в чистом виде, - это самобытная семья правовых систем. Оно характеризуется тем, что юридическое регулирование строится, обобщенно говоря, на судебной практике, на "праве судей", а точнее, на прецедентах - судебных решениях, юридическую суть, логико-юридические принципы которых суды обязаны применять при рассмотрении аналогичных жизненных проблем31. При этом повышенное значение придается процедурно-процессуальным правилам; правовая система выражена не в абстрактно формулируемых нормах - обобщениях высокого уровня, не представляет собой структурно-сложное логически замкнутое построение. Она носит характер открытой системы методов решения юридически значимых проблем. В соответствии с этим правовые системы данной группы имеют облик нормативно-судебных и в массовом правосознании воспринимаются в качестве таких, где во многих случаях на первое место выступает субъективное право, защищаемое судом.
  Знаменательно, что экономический, социально-политический источник национальных правовых систем англо-американской группы в принципе тот же, что и в странах континентальной Европы: это необходимость усиления центральной политической власти, государственно-правовое объединение страны. Но в Англии -- прародительнице общего права (общего в том смысле, что оно вырабатывалось для всей страны, в противовес местным обычаям) - назревшая потребность упрочения централизованной власти встретилась с развитой судебной практикой. Именно потому, что королевские Вестминстерские суды в силу особенностей социально-политического развития Англии того времени оказались наиболее мощным элементом государственной системы, отрабатываемые ими и закрепляемые в протоколах решения (их логическая суть, идеи) стали прецедентами - образцами для решения аналогичных юридических дел в будущем и тем самым приобрели значение материалов, из которых в основном и сформировалась правовая система Англии, а затем и некоторых других стран.
  Религиозно-общинные (неотдифференцированные) юридические системы - это такие системы регулирования, в которых юридические элементы в полной мере еще неотдифференцировались от иных неюридических элементов социального регулирования. Они существуют в застойном виде, находятся в состоянии, которое характеризуется связанностью регулирующими формами традиционных обществ (религиозными, обычно-общинными и др.), задающих помимо юридических форм принципы решения жизненных ситуаций. В соответствии с этим правовые системы данной общности имеют облик догматизированных, традиционных и в массовом правосознании воспринимаются в качестве таких, где основная регулирующая сила - догма веры, религиозное учение, непогрешимая традиция.
  Юридические системы рассматриваемой группы весьма разнообразны, подчас уникальны по своим чертам. Они свойственны в основном традиционным, застойным общественным структурам феодального или еще более архаичного типа. Их можно определить как застывшую во времени и перенесенную в сегодняшние дни предысторию права. Это системы социального регулирования, которые в силу особых экономических, политических, духовно-нравственных условий получают однобокое, негармоничное развитие с известным приоритетом таких регулирующих форм, как религиозные, традиционные, обычно-общинные и др.
  Таковы, например, правовые системы, относящиеся к мусульманскому праву, господствующие в ряде государств Азии и Африки. Социальное явление, именуемое мусульманским правом, вообще представляет собой причудливое смешение юридических, религиозных, морально-философских элементов, и слово "право", как считают специалисты по сравнительному правоведению, применяется к этому явлению за отсутствием другого32. Мусульманское право, сложившееся еще в эпоху средневековья и выступающее по большей части в качестве идеологической силы, по своим главным особенностям представляет одну из сторон религии ислама33. Анализ мусульманского права дает основание оттенить мысль об ограниченности распространенного в правовой литературе общего положения о том, что сила, создающая право, - государство. Необходимо учитывать вместе с тем, что коль скоро речь идет о национальных правовых системах, т. е. о праве в строго юридическом смысле, положения мусульманского права приобретают юридическое значение главным образом в результате деятельности государственных органов - законодательных и, в особенности, судебных, осуществляющих индивидуально-правовую, юридически конститутивную деятельность.
  Заидеологизированные правовые системы при авторитарных режимах - группа правовых систем, со структурной стороны весьма близких к только что рассмотренной семье, также задающих решение жизненных ситуаций сообразно идеологическим догмам. В отличие от нее эти системы, пусть даже внешне, связаны с современным уровнем цивилизации, его институтами, в том числе юридическими, соответствующей лексикой (именно такой характер имели юридические системы в СССР, других социалистических странах). Они призваны юридически "освятить" доминирование в обществе идеологических, во многом - утопических догм, а в этой связи - методов насилия, прикрыть и "облагородить" авторитарные, диктаторские режимы.
  Вот почему для данной группы правовых систем с внешней стороны характерно использование элементов современной юридической, правовой культуры, внешних институтов и атрибутов правосудия, законодательства. Однако все эти элементы служат ширмой, прикрывающей диктатуру заданных идей, а отсюда - авторитарный режим, построенный на внеправовом принуждении (насилии); и с этой стороны являются существенным компонентом идеологизированных фальсификаций. Определяющая особенность рассматриваемой семьи правовых систем - заидеологизированность, т. е. всепроникающее господство претендующей на передовой статус догматизированной теории, которая оправдывает доминирование насилия, используемого во имя "высшего блага" (нации, класса, "всеобщего благоденствия" и т. д.). При этом в качестве "права" выступает в качестве непререкаемого приоритета идеологический постулат, облагороженный привлекательными лозунгами.
  Такие правовые системы, относящиеся к праву власти, можно, пожалуй, именовать, как и соответствующие государства, тоталитарными. Они, в сущности, отрицают приоритет позитивного права и в целом носят публичный характер (хотя нередко и сохраняют некоторые институты частного права).
  Несколько слов об оценке только что кратко обрисованных семей правовых систем.
  Разумеется, правовой прогресс, поступательное развитие юридической формы социального регулирования так или иначе в тех или иных темпах проявляются во всех семьях правовых систем. Даже в религиозно-общинных правовых и заидеологизированных системах, хотя по большей части крайне медленно, исподволь, сквозь столкновение противоречивых тенденций, но все же происходит известное обособление юридического инструментария, становление более или менее чистых юридических институтов, эволюция, напоминающая эволюцию близких институтов в других семьях. Процесс этот значительно усиливается, а подчас приобретает и доминирующее значение в развитии всей системы социального регулирования в тех странах, где устанавливаются прогрессивные политические режимы.
  Особо - об оценке англосаксонского общего права. Конечно, формирование общего прецедентного права, обусловленное своеобразными историческими, социально-политическими условиями Англии, можно охарактеризовать в качестве "особого пути" в правовом развитии.
  Хотелось бы еще раз обратить внимание на то, что самобытный характер прецедентного права (особенно - права США) имеет и свои плюсы и свои минусы. Плюсы - в том, что возможность "творить право" непосредственно судом, минуя сложные императивы и усложненные конструкции правовой культуры континентальной Европы, основанной на достижениях римского права, позволило напрямую использовать в таком "творчестве высокие духовные и нравственные критерии, требования "здравого смысла" и в силу этого быстрее продвинуться к требованиям либеральной цивилизации. Вместе с тем (и это уже минусы) есть основания усматривать в прецедентом праве известную историческую интеллектуальную незавершенность, в чем-то даже неполноценность, которую все равно, на мой взгляд, в условиях продолжающегося правового прогресса соответствующим национальным правовым системам придется наверстывать.
  С этой точки зрения природа общего прецедентного права такова, что в нем не может в полной мере развернуться ряд свойств и особенностей права (в частности, его особенности, связанные с нормативными обобщениями, всеобщностью, строгой определенностью по содержанию), из-за чего в известной мере не получают развития некоторые другие его характеристики (например, системность).
  И все же в качестве общего вывода необходимо сказать о том, что правовые системы англо-американской группы - это эффективно работающие нормативные регулятивные механизмы, отвечающие основным потребностям жизни общества и потому, кстати, воспринятые в том или ином виде немалым числом государств. Они имеют ряд позитивных специальных технико-юридических черт. Такие свойства юридического регулирования, как определенность применительно к конкретному делу и "конкретизированная" нормативность34, выражаясь в них несколько своеобразно, характеризуются все же достаточно высоким уровнем. Эти системы оказались весьма динамичными: сохраняя стабильность и незыблемость традиционных, подчас архаичных начал юридического регулирования, они в то же время могут приспосабливаться к новым технико-экономическим и социально-культурным условиям. Иными словами, юридический инструментарий, которым располагает англосаксонское общее прецедентное право, можно рассматривать в качестве значительной ценности, выражающей достоинства нормативно-судебной системы юридического регулирования, и имеющей уникальный характер.
  Быть может, мы вообще еще недостаточно оценили феномен общего прецедентного права (судебно-нормативной системы35). Не образуют ли его исторические разновидности ключевые вехи на пути мирового правового прогресса? Ведь строго говоря, римское частное право, являющееся исторической первоосновой мировой юридической культуры и правового прогресса, в своем первозданном виде представляло собой правовую систему, создаваемую в основном при рассмотрении конкретных юридических дел, т. е., в сущности, в прецедентном порядке. Жаль только, что право англо-американской группы не получило (как это случилось с римским правом) надлежащего интеллектуального освещения и не стало - как это случилось с европейской правовой культурой - объективированным выражением нормативных обобщений высокого уровня - одного из высокозначимых достижений разума.
  Примечательно, что ныне путь прецедентного права характерен для единого ("общего") европейского права в целом, в формировании которого значительную роль играет люксембургский Суд европейских сообществ, вырабатывающий в контексте решаемых дел - прецедентов, единые для сообщества правовые принципы.
  Классическим может быть назван путь формирования и развития романо-германского права. Классическим потому, что здесь на основе многовековой развитой правовой культуры в результате прямого правотворчества компетентных органов, использования нормативных обобщений высокого уровня открывается простор для развертывания тех качеств права, которые образуют главное содержание развитого права, отвечающего требованиям цивилизации, и наиболее полно и всесторонне характеризуют правовой прогресс в обществе.
  Прямое правотворчество компетентных государственных органов, свойственное романо-германскому праву (нормативно-законодательным системам), позволяет целенаправленно строить юридическую систему, внедрять в нее "мысль", достоинства разума в его высоких проявлениях, - данные юридической науки и практики, достигать высокого уровня нормативных обобщений и в связи с этим обеспечивать все то социально ценное, что сопряжено с нормативностью права, с его определенностью, системностью, иными его регулятивными качествами.
  Другой вопрос, что этот позитивный потенциал нередко скован исторически конкретными условиями развития тех или иных стран и в средневековый, и в буржуазный периоды их истории, и еще более - в обстановке социалистических обществ. В принципе же по самой логике нормативно-правового регулирования развитие правовой формы, выраженной в нормативно-законодательной системе, является естественным магистральным путем, способным обогатить правовую культуру наиболее значимыми специальными технико-юридическими ценностями высокой интеллектуальной значимости. Так, как мы видели, и произошло в истории права, когда на базе достижений римского частного права в эпоху Возрождения были разработаны обобщенные положения, оказавшие столь сильное влияние на развитие системного, кодифицированного законодательства в странах континентальной Европы, а ныне во все более возрастающих масштабах оказывающие воздействие и на правовые системы англо-американской группы.
  В последующем в контексте утвердившихся политического режима и идеологии некоторые из этих достижений воспринимались и советским правом, а ныне российским правом. Этот процесс с географической и историко-социальной точек зрения был подготовлен тем, что отечественное право возникло именно на территории, охватывавшей в значительной степени континентальную Европу и уже в той или иной степени имевшей соответствующие правовые традиции.
  Вполне понятно поэтому, что в настоящей части книге, целью которой является характеристика логики права, его ценности, его роли в жизни общества, общетеоретические положения формулируются на основе именно тех фактических данных (взятых главным образом из отечественного права), которые соответствуют магистральному пути правового прогресса в истории права и, следовательно, связаны в первую очередь с правовыми системами нормативно-законодательного характера, к которых по главным своим особенностям относится российское право. К тому же, по всем данным, указанные юридические ценности имеют значение и на перспективу: они несомненно войдут (и в передовых демократических странах уже входят) в право современного гражданского общества36.
 
  3. Неразвитое и развитое право. При рассмотрении истории права представляется важным разграничивать, пусть и не предельно строго, такие его состояние, одно из которых может быть названо "неразвитым", а другое "развитым" правом.
  Неразвитое право - это те правовые системы, в которых не раскрылись, не развернулись свойства права как самостоятельного и "сильного" нормативного социального феномена, играющего свою особую роль в жизни общества. Такие неразвитые правовые системы остаются в основном инструментом, придатком государственной власти, всецело зависимым от ее усмотрения. Их функции - узко-регулятивные, к тому же огосударствленные, политизированные. Поэтому, в какой-то степени упорядочивая общественные отношения, они не в состоянии противостоять государственному произволу.
  Развитое право - это правовые системы, в которых раскрылись, развернулись свойства писаного права, образования высокого интеллектуального порядка, и оно выступает в качестве самостоятельного и "сильного" нормативного социального феномена, способного противостоять любому произволу, в том числе и произволу государственной власти.
  Рассматриваемая градация правовых систем, их деление на "развитые" и "неразвитые", в большой мере связана с этапами развития общества, цивилизации. Во всяком случае на первых фазах развития человеческого общества (в азиатских теократических монархиях, в рабовладельческих и феодальных государствах) существовали, как правило, неразвитые правовые системы. Напротив, нынешняя фаза развития цивилизации - переход к цивилизациям либерального типа, формирование современного гражданского общества, как свидетельствует опыт развитых демократических стран, приводит к резкому возвышению права, к тому, что оно все более обретает "суверенный" статус и преобладающую социальную силу, способную противостоять силе государственного произвола.
  Однако зависимость уровня развитости права от этапов истории общества не автоматическая, не абсолютная. Тем более если рассматривать эти фазы в самом общем виде (скажем, по неким "формациям"). Например, и в древнем мире, нередко относимом к "рабовладельческой формации", существовала развитая правовая система - римское частное право. В современную же эпоху в странах, где господствуют авторитарные и тем более тоталитарные режимы, мы встречаемся с неразвитыми юридическими системами. Одной из таких систем, как мы подробнее увидим дальше, была юридическая система советского общества.
 
  4. Публичное и частное право - сквозные линии правового развития. И еще - одни существенный момент в истории развития права. Эта история реализуется через публичноправовую и частноправовую культуру, проходит по двум самостоятельным (и одновременно тесно взаимодействующим) сферам - публичного права и частного права, по двум различным, в чем-то даже несопоставимые феноменам, особым "правовые континентам".
  Здесь требуется вот какое пояснение. С первых же страниц этой книги обращено внимание на то, что право (в целом, по основным своим особенностям) представляет собой явление официальное-общеобязательный социальный институт, отличающийся императивностью, строгой государственной обязательностью и в этом смысле "публичностью".
  В то же время уже ранее (в первой части книги) говорилось о том, что слово "публичность" ("публичное право") имеет в юриспруденции и особый смысл. Оно обозначает также одно из двух основных сфер или частей права [1.2.3. ]. И публичное право в таком значении - это такая правовая сфера, в основе которой - государственные интересы, "государственные дела", т. е. само устройство и деятельность государства как публичной власти, регламентация деятельности государственного аппарата, должностных лиц, государственной службы, уголовное преследование правонарушителей, уголовная и административная ответственность и т. д. - словом, институты, построенные в "вертикальной" плоскости, на началах власти и подчинения, на принципах соподчиненности, субординации. Сообразно этому для публичного права присущ один юридический "центр", характерны императивные предписания и запреты, обращенные к подчиненным, подвластным лицам; дозволения же, имеющие императивный характер, - прерогатива властвующих субъектов.
  Но, как это ни покажется неожиданным, для права исторически исходной, первичной и вместе. с тем перспективной является другая правовая сфера - частное право. То есть - правовая сфера, которая не является продуктом и инструментом государственной власти, рождается спонтанно, в силу требований самой жизни, под ее напором в условиях перехода общества в эпоху цивилизации. Весьма показательно, что те же факторы, связанные с разумом, разумной творческой деятельностью индивида, которые определили развитие общества при переходе к цивилизации (избыточный продукт и вытекающая из него частная собственность; обособление отдельной, автономной личности), обусловили необходимость существования "горизонтальных" юридических отношений, которые бы строились на наличии множества юридически суверенных "центров", самостоятельности субъектов, на свободном определении ими условий своего поведения.
  И вот тут важно отметить, что частное право - само по себе явление парадоксальное. Оно дает людям - отдельным гражданам, их объединениям - возможность в определенном круге отношений свободно поступать сообразно их интересам, их собственной воле, самостоятельно, самим определять условия своего поведения и т.д. При этом предполагается или прямо декларируется, что применительно к отношениям такого рода государственная власть как бы остается в стороне, она не вправе произвольно вмешиваться в частноправовые отношения. Здесь обитель и господство частных воль и частных интересов. В то же самое время сами-то действия субъектов как частных лиц - договоры, односторонние акты собственника и т. д., совершаемые в этой сфере, приобретают самое настоящее, "полнокровное" юридическое значение. Государство, которое изначально как бы "изгнано" из данного круга отношений, теперь обязано - не парадокс ли? - признавать частноправовые отношения, защищать их всеми законными способами, реализовать при помощи всей системы своих принудительных органов и средств.
  В частном праве, в отличие от публичного, господствуют "горизонтальные" отношения, основанные на юридическом равенстве субъектов, координации их воли и интересов. Преимущественное положение в нем занимают не императивные предписания, не запреты, а юридические дозволения.
  Так что деление права на публичное и частное - не просто классификационное подразделение, позволяющее распределить юридические нормы и правоотношения по наиболее крупным рубрикам. Тем более что в результате взаимодействия публичного и частного права границы между ними не всегда являются достаточно строгими (пример тому - трудовое право, семейное право). Публичное и частное право - качественно разные области правового регулирования, два разных - как уже отмечалось - "юридических континента".
  С первых стадий цивилизации право (разумеется, со многими различиями в разных странах) так и развивается в составе двух относительно самостоятельных сфер, по двум руслам - публичного и частного права. И поскольку в любом обществе (понятно, в различном соотношении, в разных пропорциях) существуют государственные и частные интересы, то более или менее развитое право только и может существовать и развиваться при наличии двух соответствующих сфер - публичного и частного нрава. Причем уровень "развитости" права в целом, его "качество" во многом обусловлено тем, насколько развита каждая из указанных сфер, что решающим образом влияет и на понимание права в целом, и на состояние практической юриспруденции37. Недостатки в этом отношении и тем более умаление одной из сфер (например, частного права) приводят, помимо всего другого, к деформации всей правовой системы страны, к ее однобокости, ущербности.
 
  + +
 
  +
  Итак, в различных экономических и политических условиях, в пределах качественно различных культур, через институты публичного и частного права мало-помалу, накапливаются особенности права как институционного нормативного образования, и оно, приближаясь к идеалам развитого права, все более раскрывает присущие ему свойства и потенции.
  Впрочем, здесь тоже вряд ли можно и исторически, и логически назвать какой-то момент, когда указанный процесс можно было бы признать законченным. История формирования и развития права - это история (идущая зигзагообразно, с перерывами, характеризующаяся противоречивыми тенденциями, а иногда и движением вспять) все большего насыщения рассматриваемого социального феномена специфическими свойствами, развертывания заложенных в нем интеллектуальных и гуманитарных потенций, всего того, что может быть отнесено к нормативно-регулятивной культуре, к правовому прогрессу. Центральной категорией, призванной концентрированно выразить весь комплекс всех этих процессов и ценностей, является категория позитивного права как институционного нормативного образования.
 
 
  4
  ПРАВО - ЯВЛЕНИЕ ЦИВИЛИЗАЦИИ
 
  1. Институт и механизм. Новые общественные силы, которые сложились в условиях цивилизации - такие, как частная собственность, рынок, демократические институты, выступили не только и не столько в качестве факторов и сил отторжения прошлого (хотя такое значение нельзя упускать из виду), сколько в качестве импульсов саморазвития, стимулов активности, наращивания самоценности человека.
  А это значит, что для общества в эпоху цивилизации оказались необходимыми такие регулятивные механизмы, которые образуют новую, "цивилизационную" инфраструктуру социального регулирования, соответствующую новым социальным силам, требованиям новой эпохи.
  Основным, центральным ее элементом и стало право.
  Возникнув как институт цивилизации в соответствии с ее требованиями, как один из ее первых "блоков", позитивное право стало носителем этих требований, механизмом претворения их в жизнь, обеспечивающим "самоподдержание" общества, его развития.
 
  2. Социальная предпосылка - конфликтная среда. Но какова социальная обстановка (среда), обусловившая возникновение права?
  В настоящее время все более утверждается отрицательное отношение к теоретическим взглядам (остро, в крайних вариантах проповедуемых ортодоксальным марксизмом, особенно в его ленинско-сталинской интерпретации), в соответствии с которым право сложилось на основе раскола общества на классы, потому оно имеет классовый характер, является орудием классового господства в обществе. Что же, действительно, такой узкоклассовый, идеологизированный подход к праву, ориентированный на неразвитые юридические системы и обоснование тоталитарного режима власти, не согласуется с истинно научным пониманием права, его функций, ценности и назначения как института и механизма цивилизации.
  Вместе с тем момент в социально жизни, который может быть назван "классовым" (а точнее - в более широком контексте, - тот, который выражает деление общества на большие группы, слои, страты) при характеристике права должен быть все же принят во внимание. Если не упрощать проблему, не сводить ее к классовому господству, то следует учитывать, что дифференцированное строение есть одна из существенных, и притом естественных, необходимых характеристик структурированности общества, вступившего в эпоху цивилизации. В таком, дифференцированном строении общества выражаются расстановка и соотношение общественных групп, слоев населения страны (или даже в международном плане) по ряду коренных признаков функционирования общества и жизнедеятельности людей в условиях цивилизации, в первую очередь по их отношению к собственности. Дифференцированное строение дает возможность не только увидеть глубинный срез общества как саморегулирующейся системы, но и выявить движущие силы общественного развития, взаимодействующие между собой. В то же время нельзя упускать из поля зрения и то, что в результате нарастающих процессов отчуждения групповые, классовые, этнические и иные отношения приобретают нередко антагонистичный характер, выливаются в острую борьбу за власть; и тогда они, преимущественно через государство, партии, иные звенья политической системы, начинают нести немалый заряд остро негативного - того, что осложняет, деформирует естественное общественное развитие, делает его еще более чуждым человеку.
  В чем же состоит связь права с дифференцированным строением общества, со всеми его неизбежными последствиями? И вот тут требуется расширить угол зрения и рассматривать указанные выше антагонизмы как одно из проявлений более широкого и глубокого явления, свойственного сообществу существ, строящих свою жизнь в условиях свободы, - конфликтной среды. Причем такого рода среда (она может быть названа по-кантовски и средой "постоянных антагонизмов" - 3.2.2.), выражающая одну из сторон новых социальных сил, - не просто некое отрицательное явление в общественной жизни, а явление в условиях цивилизации неизбежное и даже необходимое.
  Дифференцированные же отношения с рассматриваемой точки зрения создают в обществе принципиально новую социальную ситуацию: на первый план, в особенности, в обстановке антагонистических конфликтных ситуаций, политических и этнических страстей, выдвинулись групповые и личностные столкновения, конфликты, противоборства, жестокая борьба за власть. И зто расширяет и ожесточает "конфронтационное поле" в жизни людей. Общественные связи, объединяющие сообщество людей, начинают испытываться повышенные нагрузки - "на разрыв", "на саморазрушение", ведущих сообщество разумных существ к самоуничтожению.
  И вот в обстановке такой "конфликтной среды", обостренной групповой и личностной борьбы, и потребовался своего рода противовес - формирование особой общественной силы, притом мощной силы, которая по самим своим исходным свойствам была бы направлена на то, чтобы обеспечивать всеобщее упорядочение общественных отношений, их умиротворение, гарантировать стабильность и устойчивость общественных связей, введение в необходимые рамки поведения людей, справедливое и разумное решение конфликтов. Такой новой общественной силой, противовесом возникших в обществе негативных, разрушительных тенденций и стало право.
  Право выступило в качестве противовеса и в отношении наиболее могущественного образования - государства, способного при известных условиях (неразвитость политических отношений, несовершенство демократических институтов) быть не только всеобщей организационной структурой, но и мощным групповым или даже "персонифицированным" политическим инструментом в руках людей. Предназначенное по своей сути, как и право, для того, чтобы обеспечивать функционирование общества как целостной системы, государство при упомянутых условиях играет негативную роль, противостоять которой в принципе как раз может развитое право.
 
  3. Об исконной природе права. Уже приведенные соображения и данные, надо полагать, свидетельствуют о том, что право как явление цивилизации призвано быть носителем высших начал, основополагающих ценностей цивилизации, реализовать историческое предназначение общества, связанное с утверждением в нем силы и потенциала разума, высоких гуманитарных начал.
  Такая оценка права требует, разумеется, обоснования с философских позиций, что и будет сделано в завершающей части книги [3.4-5.]. Но и сейчас есть данные утверждать, что позитивное право призвано внести в остросложные ситуации, характерные для общественной жизни в условиях цивилизации и обостренные классовой, политической борьбой, этническими, групповыми, и иными столкновениями, личностными конфликтами, постоянные и твердые (определенные по содержанию, обеспеченные, гарантированные) нормативные начала, построенные на принципах гражданского мира, умиротворения, согласия, соглашения, учета различных интересов, взаимных скоординированных уступок.
  С древнейших времен, с самых первых памятников права - законов, уставов, сборников обычаев и судебных решений, других юридических документов - сквозь вязь противоречивых элементов, когда правовую ткань порой разрывают классовые интересы, политические страсти, безумия борьбы за власть, а то и своеволие, произвол правителя-законотворца, в ней неизменно проступает исконное (что находит выражение в самом факте введения и поддержания общеобязательных норм, юридических процедур, одинаковых для всего населения решений).
  Это - нацеленность на установление единого, стабильного, целесообразного порядка поведения людей, разумного решения конфликтов, на учет интересов лиц, участвующих в различных отношениях, защищенность и гарантированность их прав. Внимательный анализ обнаруживает в юридических документах, прежде всего в памятниках права, стремление утвердить в жизни справедливость (охватывающую истину и правду; не случайно поэтому многие памятники права так и назывались - "правды"), мудрость (видимо, оправданно то, что многие служители права, правосудия зачастую слыли мудрецами), реализм и жизненность (и потому юридическое регулирование проникает во все сложности жизни, касается деталей и подробностей человеческих отношений, стремится учесть всевозможные жизненные интересы).
  Даже в древнейших законодательных документах порой встречаются обобщающие формулировки, затрагивающие сами основы права. Вот как, например, обосновывалось издание Сборника законов царя Хаммурапи (ХУШ в. до н. э.): "Для того, чтобы дать сиять справедливости в стране, чтобы погубить беззаконных и злых, чтобы сильному не притеснять слабого". В древнеиндийских законах Ману говорилось: "Если бы царь не налагал неустанно наказание на заслуживающих его, более сильные изжарили бы слабых, как рыбу на вертеле".
  Видимо, тут присутствует в какой-то мере и лицемерие, и то, что иные называют красивой фразой или двойной моралью, но весьма знаменательно, что подобные слова приводятся все же в законах, в положениях, обосновывающих их издание. Законы так или иначе сообразовывались с господствующим общественным мнением, с господствующими представлениями. Недаром древние римляне говорили: право - это искусство добра и справедливости.
  Вполне закономерно, что в условиях, когда (уже в новейшей истории, ХУ1 - ХХ вв.) институты демократии получили всеохватывающее глобальное развитие, произошел и своего рода взлет права. Оно по самой своей природе было приуготовлено к восприятию ценностей либеральной цивилизации. В более широком плане можно сказать о том, что историческое предназначение права сопряжено с наличием в нем значительных потенциальных резервов, причем таких, которые первостепенны для утверждения и развития в обществе демократии, гуманизма, социального прогресса38. Эти резервы, можно предположить, сыграют свою позитивную роль в решении сложных проблем настоящего и будущего человечества.
  Изначальное, исконное назначение права в соответствии с приведенными данными заключается в том, чтобы сообщить нормативность доминирующим началам цивилизации, особенно - с переходом человеческого общества к цивилизациям либерального типа, - упорядоченности социальной жизни человека как автономной личности, обеспечить их реализацию, гарантировать их реальность. Причем сделать это как в нормальном, так и конфликтном сценарии, с расчетом, в частности, на ситуации, когда происходит "сшибка" классовых интересов и политических страстей и действий. Да и само соединение упомянутых начал, в чем-то разноплоскостных (упорядоченность далеко не всегда совпадает с автономией, самостоятельностью личности, их проявлениями), как раз и характеризует специфические черты правовой материи, отличающейся прежде всего юридическими дозволениями (в их соотношении с юридическими запретами), сложными сочетаниями правового статуса субъектов, субъективных прав и обязанностей, мер защиты и юридической ответственности.
  Обоснование такой высоко позитивной, в чем-то даже в нашем суровом мире возвышенной оценки права требует, понятно, не только приведения известных исторических и логических данных, но и основательной философской разработки, и это - как уже упоминалось - составляет предмет третьей части книги.
 
  5. Право - явление культуры. Суть феномена права как явления, выражающего требования цивилизации, не исчерпывается только тем, что оно, право, нормативно объективирует и реализует эти требования. Право есть также явление культуры как сферы индивидуального самовыражения личности, творчества, их аккумуляции, самовозрастания.
  В чем это выражается? Прежде всего в том, что право в специфическом виде отражает жизнь во всех ее сложных проявлениях, причем в проявлениях чрезвычайно широкого диапазона - от главных и глубинных пластов жизни (экономической организации общества, структуры политической власти и др.) до самых что ни на есть прозаических, житейских, семейных, бытовых.
  При этом юридические нормы, относящиеся к сфере долженствования, ориентируются на основы качественного состояния общества и говорят о том, какими должны быть или могут быть поступки людей. Они призваны наперед в указанных отношения определять поведение людей, - что "можно", а что "нельзя", плюс к тому с таким расчетом, чтобы разрешались всевозможные конфликты, столкновения интересов. В этом и состоит удивительное своеобразие законодательных положений как явления культуры.
  Недаром законы прошлых эпох, скажем, Законы Х11 таблиц, законы Ману, Русская Правда, Кодекс Наполеона, являются своего рода окошками в прошедшие времена, позволяют увидеть существовавшие тогда отношения, нравы, конфликты - , словом, наглядно и зримо увидеть прошлое39. Именно потому, что в юридических нормах отражается жизни людей, да притом под углом зрения возможных конфликтов, "должного" и "возможного" юридическая наука - юриспруденция всегда была тесно связана с искусством, с литературой, с театром. В Древней Греции юридические проблемы, конфликты между свободой и деспотизмом прямо воплощались в трагедиях Эсхила и Софокла и выносились на сцену древнегреческого театра, столь авторитетного и широко посещаемого в то время. Словом, коль скоро реализация права - юридическая практика выявляет и концентрирует острые жизненные конфликты и проблемы, она, как и право, имеет культурную ценность.
  Но дело не только в этом. Быть может, именно через право воплощается главное, в чем выражается предназначение культуры, - потенциал разума, накопленных духовных богатств творчества, призванных и способных оградить и защитить человека от непреклонных демонических сил природы и общества.
 
  6. Некоторые черты логики права. По мере углубления цивилизации, перехода ее на новые, более высокие ступени накопления ценностей происходит развитие права как глобального явления, обретение им качества и характеристик, соответствующих его природе. Наиболее важное значение в этом процессе имеют, по всем данным, такие вехи развития человечества, как взлет общечеловеческой культуры в условиях античности, прорыв в глубины человеческого духа в эпоху Возрождения, нарастающее в новейшей истории движение к демократии, к свободе, к гуманизму, к современному гражданскому обществу.
  В ходе такого развития все более отчетливо обнаруживаются некоторые общие закономерности права как явления цивилизации и культуры:
  во-первых, переход от регулирования, характеризующегося в основном запретительно-предписывающими чертами, к преимущественно дозволительному регулированию для граждан, их объединений, при котором центр тяжести переносится на юридические дозволения, субъективные права;
  во-вторых, все более твердое обретение автономной личностью устойчивого правового статуса;
  в-третьих, все большее связывание государства, всех лиц, имеющих власть, жесткими запретами, ограничениями, разрешительным. порядком их функционирования;
  в-четвертых, становление и совершенствование развитой системы правовых институтов (прежде всего - правосудия), всего комплекса правовых средств (в том числе процессуальных), основанных на идеалах демократии и гуманизма - таких, использование которых во имя утверждения в реальной жизни принципов и идеалов права оказывается возможным любыми субъектами, прежде всего гражданином, автономной личностью.
 
 
  Глава третья
  ПРАВО - ИНСТИТУЦИОННОЕ ОБРАЗОВАНИЕ
 
 
  1
  РЕАЛЬНОСТЬ ПРАВА
  1.Право - явление из мира объективных реалий. Известно, право - это социальное явление; более того оно относится к духовной жизни общества. Позитивное право представляет собой плод мыслей и воли людей. "Вот перед нами налог на недвижимость, - говорим мы, - это - действующее право, так как налог установлен законодателем; это - воля законодателя, его решение".
  Но все дело в том, что позитивное право (именно - позитивное право как людское творение!) - это не просто мысли, идеи, волевые усилия, какие-то решения, плод творчества, а - скажем так - наличная объективная реальность.
  И эта принципиальная особенность позитивного права, его качество наличной объективной реальности, представляет собой исходное начало и центральный пункт понимания своеобразной логики права (юридической логики).
  Но что такое объективная реальность права?
  Вот что на этот счет говорил замечательный русский правовед Б.А Кистяковский: "правовую реальность следует поставить приблизительно посередине между реальностью произведений скульптуры и живописи, с одной стороны, и произведением литературы и музыки - с другой. Но все-таки ее придется признать немного более близкой к реальности первого вида культурных благ, чем второго..."40.
  Попытаемся разобраться с этой, на мой взгляд, важной, до сих пор недостаточно осмысленной в науке характеристикой позитивного права.
  Надо начать с того, что произведения литературы и музыки - это тоже весьма определенные социальные факты, тоже из числа явлений духовной жизни - реально существующие культурные блага, ценности, часто неповторимые, уникальные, выраженные в романе, повести, симфонии, оратории, вошедшие в нашу жизнь, нетленные, объективированные реалии. Вместе с тем (обратим внимание) - такие реалии, которые не образуют какого-то единства с самими по себе вещественными предметами, в которых они выражаются, - рукописям, записям нот, (известно - рукописи горят, а творение поэта вечно). Такого рода вещественные предметы - рукописи, записи нот, тем более - их последующие издания - всего лишь внешняя форма произведения, его фиксация или просто-напросто копии такой внешней формы.
  А вот такие продукты творчества, как произведения скульптуры и живописи характеризуется как раз тем , что здесь результат творчества органически слит с данным вещественным объектом - с данным, строго индивидуализированным ("одним") экземпляром творчества, выраженного в конкретной, точно определенной материальной вещи - монументе, изваянии, картине. И это не просто внешняя форма, внешняя фиксация культурного блага, а само его бытие. Все остальное в рассматриваемом круге культурных благ (если это не иной вариант произведения) - всего лишь копии.
  И точно такое же положение вещей - как это ни покажется на первый взгляд парадоксальным - характерно для позитивного права: его нормы, их существование, реализация, при всей сложности существующих здесь соотношений, по своей основе органически слиты с законами, с другими формами внешнего "бытия" позитивного права [1.2.1, 1.4.1.], выражены в догме права. И как раз по этой причине позитивное право - как и произведения скульптуры и живописи, - что и подметил Б.А.Кистяковский - , оставаясь явлениями из социального духовного мира, имеют одновременно, пусть и не в целом, но все же в чем-то имеют - слитый со своей внешней формой и отсюда - зримый и внешне наличный характер. И отчасти поэтому (наряду с другими причинами) воспринимается людьми в качестве догмы, твердых реалии - строгих, точных, постоянных и в принципе неизменных в нашей жизни, нечто такого, что позволяет делать строго определенные выводы, давать четкую оценку событиям, совершать действия, поддерживаемые властью.
 
  2. Жесткая грань. Институты. Таким образом, позитивное право как наличная объективная реальность (и вместе с тем - остающаяся в области духовной жизни людей) представляет собой такой продукт волевых устремлений людей, выражения духовных категорий, свершений разума, который опредмечен, возведен на такую степень "твердой реальности", которая превращает его в особое социальное бытие - устойчивое, строго определенное.
  Именно с этой стороны позитивное право жестко отграничивается от других явлений духовной жизни, которые существуют в сфере "субъективного" - идей, представлений, волевых устремлений, разнообразных культурных благ - продуктов духовного творчества, относящихся к литературе, гуманитарным наукам и т.д. В том числе - тех социальных явлений, которые также выполняют функции регуляции поведения людей, - морали, обычаев. Да и вообще с рассматриваемых позиций позитивное право - это единственное социальное явление из числе всех других, также обозначаемых словом "право" (моральное право, естественное право, право-обычай и др.), которое является такого рода опредмеченной твердой реальностью.
  Но слова "наличная объективная реальность" - выражение слишком общее, не вполне строгое в научном отношении. Обращаясь же к боле строгим научным категориям, следует сказать, что позитивное право входит в особую группу социальных явлений, имеющих характер внешне объективированных образований - институтов. Институты - это и есть "образованные" и "опредмеченные" социальные явления, которые в результате отчуждения обрели собственное бытие и, в отличие от индивидуального и общественного сознания как такового, воплощены во внешне очерченные, структурно определенные, твердые и устойчивые формы существования и функционирования. И стало быть, - такие формы, которые в сфере социального управления и регулирования способны выступить в качестве твердой и постоянной основы или критерия поведения людей, имеющих непрерывный по действию и определенный по содержанию характер. К числу таких институтов относятся государство, религиозные (церковные) учреждения, самодеятельные организации, организации самоуправления. К их числу принадлежит и позитивное право.
  Таким образом, определяющая характеристика позитивного права заключается в том, что оно является институционным образованием.
  С этих позиций, как это было отмечено еще в дооктябрьской русской юриспруденции, позитивное право может быть охарактеризовано в виде особой юридической реальности41.
  Вместе с тем нужно учитывать и то, что право остается явлением духовной жизни и в этом отношении имеет две "ипостаси" (измерения). Представляя собой объективированное институционное образование позитивное (писаное) право/ выступая в качестве "силового" нормативного регулятора, в то же время представляет собой явление духовной жизни общества, содержит критерии поведения людей, суждения о ценностях и в этой плоскости может быть охарактеризовано в виде духовно-интеллектуального фактора. И - также своего рода реальности (о которой уже ранее говорилось).
  Но при всем при том (в том числе принимая во внимание само явление "юридической реальности"), надо видеть, что главное здесь - это все же органически слитые с ними законы, нормативные юридические акты, другие формы существования, собственного бытия позитивного права, включая то обстоятельство, что позитивное право выражается через практическую опредмеченную деятельность людей42.. Те формы (на первый взгляд сугубо "внешние", сугубо "оформительского" значения), которые как раз и имеют характер институтов и сообразно которым сама практическая, опредмеченная деятельность имеет строго определенный по содержанию и процедурным особенностям характер.
  Именно с этой стороны позитивное право (во всяком случае - в более или менее развитом виде) выступает в качестве писанного права - особенность, которая и исторически - как мы видели - обозначила момент возникновения, "появления на свет" позитивного права как самостоятельного социального образования43.
 
  3. В чем? Теперь вопрос: в чем же конкретно, наглядно, "ощутимо" выражается существование позитивного права как особой объективной реальности - институционного нормативного образования? Только ли в том, что оно в своем развитом состоянии внешне представлено в виде "документов", выступает в облике писанного права, когда его существование и функционирование органически слито с его знаковой формой, выражается в законах, других нормативных юридических документах, а также в том, что затем сообразно формальным предписаниям юридических нормативных документов совершаются реальные практические действия.
  Да, такой документальный облик, своего рода внешний информационный знак существования и действия особого институционного образования (как и его строение и последующее его опредмечивание в фактическом поведении людей) - наиболее зримое, очевидное свидетельство данного факта - наличия позитивного права. Тут - если угодно - позитивное право можно "увидеть глазами" (на столе лежит книжечка, озаглавленный "Уголовный кодекс РФ" ), даже "подержать его в руках" (взял книжечку в руки, полистал ее, нашел нужную статью) .
  Но в данном случае все же перед нашими глазами в основном именно "внешняя форма", далеко не все еще компоненты того "вещественного предмета", с которым органически слито позитивное право, глубоко взаимопроникает с ним.
  И вот здесь следует сразу же и со всей определенностью заметить, что в своем полном виде "вещественный предмет", в котором позитивное право выражена как "твердая" объективная реальность, выступает во всем объеме многогранной догмы права, - категории, в которой как раз обнаруживаются основные, наглядные проявления правовых реалий - и не только во внешнем выражении правовой материи - законах, других документах, но и в области ее внутреннего, атомистического строения (юридические нормы, правоотношения), а также и в ее действии - толковании, применении права, . аналогии закона.
  И вот именно догма права, рассматриваемая во всем ее объеме, во всей ее многосторонности, различных проявлениях (и плюс еще "второе измерение" права, его духовно-психологическое действие), и дает ответ на вопрос "в чем?". То есть ответ на вопрос, в чем конкретно дает о себе знать существование и функционирование позитивного права как особой юридической реальности.
  Итак (если вовлечь в поле зрения рассмотренные ранее особенности позитивного права во всех его проявлениях, "ипостасях"), это:
  в о - п е р в ы х, - то, что позитивное право данной страны, выраженное в догме права, внешне - в виде законов, иных актов, данных практики и др., является общепризнанным, наглядным фактом и неотъемлемой частью существующей в ней официальной, государственно-публичной жизни, каждодневно проявляющимся в многообразных обстоятельствах, с которыми сталкивается каждый человек. Каждый человек в современном обществе без колебаний и сомнений знает, ощущает, своим особым человеческим зрением видит, что в официальной, публичной жизни общества есть жесткий стержень, такая "твердая реальность" - не зависящие от мнений и хотения отдельных людей - юридические нормы, обусловленные ими юридические права и обязанности, действия милиции, судов и пр. Верно пишет по данному вопросу И.А. Покровский обращая внимание на то, что существование права "ощущается всеми":". . .право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей; оно есть некоторое состояние общественного сознания и общественной воли, заключающее в себе психическое принуждение индивида к известному поведению. Как явление социальной психологии право является, таким образом, несомненной реальностью, фактом эмпирической действительности, частью из "мира сущего""44;
  :в о - в т о р ы х, - то, что действующее право, выраженное в законах и юридической практике, имеет - как и все, что относится к объективной реальности - , свои специфические свойства, такие, в частности, как свойства принудительности, всеобщности и др.;
  в т р е т ь и х, - то, что позитивное право отличается устойчивой внутренним строением - структурой, характеризующееся строгими, подчас математического характера соотношениями, связями;
  в ч е т в е р т ы х, - то, что этому участку объективной реальности - как объективной реальности в целом - характерны объективные закономерности существования и развития. О них в общей форме на основе общенаучных данных уже кратко говорилось при освещении в первой части книги существования и функционирования позитивного права в ходе исторического развития. С более сложными, утонченными проявлениями закономерностей права мы встретимся при рассмотрении проблем в этой, второй часть книги. Ибо суть этих проблем - логика права - есть ничто иное, как закономерности, характерные для позитивного права, причем закономерности не столько в виде известных тенденций развития, сколько в виде жестких структур, "неотвратимого следования" в данных закономерных связях, в которых так или иначе проступает предназначение явления, его - если угодно - судьба.
  Словом, мир права, где господствует юридическая логика, по своим исходным началам и важнейшим определениям как раз и базируется на том, что позитивное право представляет собой наличную объективную реальность.
 
 
  2.
  ПРАВО И ЗАКОН
 
  1. Тождество? - Простые определения. В обыденном словоупотреблении, а нередко и в научном лексиконе (за пределами строгих юридических знаний) понятия "позитивное право" и "закон" часто отождествляются, употребляются как однозначные, взаимозаменяемые, во всяком случае - однопорядковые. Уже ранее упоминалось, что, скажем, выражения "российское право" и "российские законы" имеют для большинства людей одно и то же значение.
  Для такого отождествления - как мы видели - есть известные основания. И не только по мотивам концептуального теоретического порядка (об этом чуть подробнее - дальше), но и потому, что именно законы, другие юридические нормативные акты являются внешне зримым, наглядным показателем существования определенных норм и принципов действующего права - нормативной основы юридических прав и обязанностей, юридической ответственности, других обязательных правовых последствий.
  Между тем с позиций строгих юридических знаний, основанных на юридических реалиях (догме права), подобное отождествление в какой-то степени оправданное и допустимое также и во имя доступности восприятия сложных юридических категорий, в действительности, не является научно точным. Между указанными понятиями, закон и право, (если не придавать им какое-то особое, авторское значение) - различия существенные и вместе с тем - достаточно четкие, ясные, простые.
  Право - это система общеобязательных норм, принципов, "говорящих" о правах (а отсюда и об отсутствии прав, о недозволенном, юридической ответственности и т. д.), т.е. по словам Канта, - норм и принципов о положении лиц, находящихся под публичными принудительными законами, "с помощью которых можно определить каждому свое и оградить его от посягательств каждого другого".
  Закон же, наряду с другими формами, представляет собой источник вот этого самого позитивного права, место его бытия, пребывания. То есть - форму внешне документально-словесного выражения действующих юридических норм, принципов - важную сторону или часть догмы права.
  Словом здесь - разные срезы правовой действительности. Одно (право) - ядро, существо юридической материи, институционное нормативное образование - основа всего другого в мире строго юридических явлений. Другое (закон) - внешние выражение этого образования, в котором пребывает право, где - его наличное бытие и откуда исходят (черпаются в практической жизни, как из всякого "источника") все данные об юридических правах, о всех юридически обязательных последствиях.
  В то же время надо взять на заметку то обстоятельство, что в условиях советского общества - как и в условиях иных тоталитарных режимов - документы под именем "закон" широко использовались произвольно - главным образом в карательно-репрессивных целях, волюнтаристских акций в экономике, для ограничения положения людей и оправдания произвола господствующей власти. В подобной обстановке, когда к тому же отвергается существование естественного права, наличествовали известные предпосылки для того, чтобы отграничивать "право" и "закон" по идейным, политико-социальным, духовным основаниям. И под этим углом зрения "закон" и иные нормативные документы - рассматривать в качестве выражения усмотрения, нередко - произвола государственной власти, а "право" как некое олицетворение свободы людей, демократических ценностей (хотя при этом упускались из поля зрения другие стороны или части догмы права, относящиеся к его анатомическому строению и действию). Отсюда, в частности, оказалась возможной и в политико-социальном отношении оправданной положение о том, что могут существовать "неправовые законы".
  Тем не менее с последовательно юридических позиций (логики права) исходным и принципиальным в концептуальном отношении является все же положение об органическом единстве, слитности указанных двух категорий, права и закона, - при всех возможных "отрывах", "уходах" их друг от друга, весьма сложных, противоречивых, подчас парадоксальных характерных для них соотношениях .
  Почему? Да по той простой причине, "схваченной" нашим обыденным языком, что без такого органического единства оказывается невозможным, немыслимым сам феномен объективного права - существование объективированного институционного образования, обладающего особенностями и потенциями сильного, действенного нормативного регулятора. А значит - и сама возможность существования и функционирования такой значительной социальной силы, которую требует усложненная, крайне обострившаяся жизнь в условиях цивилизации, динамика и перспективы поступательного развития общества.
  В чем же конкретно заключается миссия "закона" (под которым в данном случае понимаются все юридические нормативные акты, все формы позитивного права, в том числе "право судей") в формировании и существовании права как институционного образования? Для ответа на этот вопрос необходимо вкратце разобрать особенности права "как формы" и специфическое значение "внешней формы" - письменной формы в юридической сфере.
 
  2. Право как форма. До последнего времени рассматриваемая проблема сводилась в основном к тому, что право имеет "внешнюю форму", которая выражается как раз в "законах", точнее - в текстах, документальном, текстуально-языковом, словесном закреплении юридических норм, принципов. И такое ограниченное понимание формы права, вполне корректное под углом зрения практической юриспруденции, подкреплялось теми соображениями философского порядка, сообразно которым содержание права напрямую "дано" экономикой, политикой, культурой, моралью. Лишь под влиянием более широких и корректных философских трактовок в юридической науке начали выделять "внутреннюю форму", к которой причислялась структура права, его подразделенность на отрасли, институты, другие структурные элементы.
  Между тем наиболее основательное видение права, опирающееся на идеи классической философии, заключается в том, что само право, право в целом - это ничто иное как форма. Но и здесь опять-таки надо в таком понимание права в целом как формы видеть не нечто эфемерное, а строго реальное - то, что прежде всего выражено в догме права (во всех ее многообразных проявлениях, т.е. не только в законах, иных "внешних формах", но и во всем комплексе элементов юридической догмы, в том числе - во внутреннем строении, нормах и правоотношениях, юридических реалиях, связанны с действием, реализацией позитивного права)
  Основы такой философской разработки о форм "права в целом" выработаны основателем немецкой классической философии Кантом.
  Форма, по Канту, - категория фундаментальная, существующая как практическая реальность и имеющая определяющее значение по отношению к содержанию явлений, предметов, процессов.
  Вот что на этот счет, раскрывая кантовские идеи, пишет М. Мамардашвили: "форма как возможность структуры, как нечто, что лежит в области полноты, есть для Канта такое образование, от свойств которого зависит все остальное в мире. В том числе социальные проблемы, социальное благо человека, его нравственное благо как конкретного, то есть несвятого существа"45.
  И характеризуя в этой связи миссию права в обществе в качестве формы, которая способна не давать основания для зла и несправедливости46, М. Мамардашвили - примечательный момент! - , привлекает в качестве примера институты суда и судопроизводства, когда у участников судопроизводства существует даже инстинкт правды47: "Инстинкт правды, - пишет автор, хотя и будет в головах, но будет действовать форма. Лишь она своей со-держательностью может нейтрализовать неизбежные человеческие потуги. Только это может скоррегировать неизбежную случайность того, честен человек или бесчестен, глуп или умен"48.
  В этой связи М. Мамардашвили высказывает ряд соображений о праве и правосудии, суть которых сводится к тому в высшей степени важному для нашей сегодняшней жизни выводу, что высокоразвитое чувство формы означает в данной сфере жизни общества существование независимого и полновластного суда, способного противостоять беззаконию власти. "Очевидно, - пишет М. Мамардашвили, - такое чувство формы (а закон есть один из классических случаев формы) является очень деликатным и тонким продуктом, неким гумусом. Люди прекрасно понимают - чтобы на земле что-то выросло, нужен культурный слой почвы, нужно создавать его сантиметр за сантиметром, довольно долго". И обращаясь к примеру Пруссии, где в годы Фридриха Великого было как-то сказано - "В Пруссии есть еще судьи", автор говорит: "И чтобы в Пруссии времен Фридриха Великого такое могло быть естественным образом сказано, до этого, очевидно, должно было пройти еще лет двести. Мы же и сейчас подобного естественным образом сказать не можем, нам это просто в голову не придет. Так сколько же лет нам предстоит, если мы сегодня начнем? . . ."49.
  Отсюда, помимо всего иного следует, что само право имеет свою материю - материю права, выраженную главным образом в догме права, что и характеризует отмеченную философом его со-содержательность. И отсюда же следует, что сила права как формы (по выражению М. Мамардашвили "возможность структуры", "нечто относящееся к полноте" и др.) - это сила собственной материи права, ее собственного содержания. И стало быть, обоснование собственной ценности права как особой объективной реальности, институционного нормативного образования.
 
  3. Внешняя форма права - это не только нечто "внешнее". Характеристика позитивного права "как формы", имеющей свое, собственное содержание, требует ответа на вопрос о том, каким образом известные духовные, интеллектуальны положения приобретают качества такой "формы" - возводятся во внешне объективированное институционное образование.
  И вот здесь следует вернуться к категории "закона" и со всей определенностью сказать о том, что "закон" в указанном ранее широком смысле - это не только и не просто нечто внешнее по отношению к самому праву, а явление, имеющее для него определяющее, конститутивное значение.
  И такое значение внешней формы позитивного права, выражающей его институционность, характерно также и для прецедентного права, правовых систем англосаксонского типа. И не только потому, что каждое решение суда - это тоже внешне объективированный акт-документ, но и потому еще, что, по свидетельству специалистов, прецедентное начало в праве Англии, где зародилась прецедентная правовая система, связывается с публикацией отчетов о судебных решениях. "Если нет отчетов, - пишет английский правовед Р. Кросс, - доктрина бездействует"50.
  Два обстоятельства предопределяют такое повышенное значение внешней формы ("закона") для возведения определенных идей, интеллектуальных положений, ценностей на уровень объективированного институционного образования - объективного права.
  П е р в о е - это сама письменная речь, выражение известных идей и ценностей в виде писаного права. Думается, мы до настоящего времени еще не до конца оценили миссию письменной речи для Рразума, для формирования и развития духовной, интеллектуальной жизни людей, в особенности - для придания ее формам особого бытия, институализации. По мнению Поля Рикёра, "Письмо является . . . неким значимым рубежом: благодаря письменной фиксации совокупность знаков достигает того, что можно назвать семантической автономией, то есть становится независимой от рассказчика, от слушателя, наконец, конкретных условий продуцирования"51.Не только логические соображения, но и исторические данные подтверждают, что именно благодаря семантической автономии, порождаемой письменной формой, определенные духовные, интеллектуальные положения и ценности стали обретать качество "норм", другие свойства, характерные для объективного права, - прежде всего возможность строгой и точной определенности по содержанию, всеобщности регулирования.
  И - в т о р о е. Это - то обстоятельство, что в связи с письменной формой оказалось возможным включить определенные положения и ценности (претендующие в силу требований жизни на то, чтобы стать "правом") в официальную, публичную жизнь общества, соотнести их с деятельностью властных государственных учреждений и отсюда придать им качество формальной определенности, общеобязательности, принудительности, реальной всеобщности, государственной гарантированности, обеспеченности.
  Таким образом, "закон" - казалось бы нечто сугубо внешнее к праву - не просто фиксирует, документально закрепляет определенные нормы и принципы, т.е. играет не только констатирующую роль, но и выполняет по отношению к позитивному праву глубокую конституирующую функцию (т.е. функцию по конституированию - формированию, созданию, утверждении данного объекта). Ту функцию, когда на основе "семантической автономии", включенной в официальную публичную жизнь общества, именно письменные атрибуты (фиксация тех или иных положений в виде нормативных суждений, строгая определенность по содержанию и др.) выводят на строго определенную государственную публичную деятельность учреждений, наделенных властью и средствами по ее реализации.
  Отсюда вытекает необходимость более глубокого, более тонкого, поистине диалектического подхода к освещению соотношения формы и содержания права. Субстанция, вещество права представляет собой в развитых юридических системах правила, нормы, выраженные в формализованном виде, в текстах правовых актов. Это обусловливает особый, высокий, "предельный" для сферы духовной жизни уровень объективированности, который позволяет использовать понятие "институционное образование" в строгом смысле этого выражения и который, в отличие от объективированности таких явлений, как, скажем, правосознание, мораль, обычаи, выводит право на плоскость четкой, предметно очерченной целостной (в чем-то даже грубой, зримой) реальности, чуть ли не вещественности.
  Потому-то признак письменности является наиболее ярким, характерным при обозначении институционности права; и форма права - не просто нечто внешнее по отношению к его содержанию (как нередко толкуется, например, при рассмотрении соотношения нормы и статьи закона, системы права и системы законодательства), а сама организация содержания, которое объективируется и существует, лишь будучи отлитым в известные письменные формы. Причем это касается не только внутренней формы, выражающей четкую структурированность права, но и, как мы видели, внешней формы - законов, иных правовых актов - документов, представляющих собой необходимый, конститутивный момент и в формировании, и в самом существовании права.
  Означает ли рассмотрение позитивного права как институционного образования его отождествление с законом?
  Конечно же, нет, не означает. Право и закон, как мы видели, - явления различные, разнопорядковые, относящиеся к различным срезам правовой действительности. Закон, все другие нормативные документы, все источники права - остаются внешней формой позитивного права. И вместе с тем все же такой формой, при помощи которой объективное право формируется, конституируется. Формируется, конституируется - как относительно самостоятельное, институционное нормативное образование.
  Итак, право формируется при помощи закона, оно выражается и закрепляется в законе, Но само право - не закон, право - нормативный институционный регулятор, выраженный в системе общеобязательных, формально-определенных норм, критерий юридически правомерного поведения. Причем - не просто регулятор, а регулятор нормативно-ценностный, имеющий "второе измерение", которое относится к духовной жизни общества.
 
  4. Научные трактовки. При научном освещении связи закона и права необходимо исходить из того, что органическое единение права и закона - противоречиво по сути и значимости. И поэтому в научных трактовках по данной проблеме следует с необходимой строгостью фиксировать не только необходимое, исторически и социально позитивное, что характеризует органическое единство закона и права, но и то, что выражает существующие здесь сложные, противоречивые соотношения и сверх того еще - свойственные единству закона и права негативные стороны, если угодно, - пороки.
  Такого рода социальные пороки, точнее - их возможность таится уже в том обстоятельстве, что сами по себе публичные, принудительные законы, при помощи которых конституируется объективное право, - это продукт государственной, публичной власти - что во многом и предопределяет возможность издания законов по одному лишь произволу власти - "капризу" или под напором "изворотливой силы", положение вещей, сполна пережитое и в чем-то еще переживаемое многими странами, нашим Отечеством в том числе.
  Именно отсюда проистекает возможность, наряду с правовыми законами, также - уже отмеченный ранее факт - неправовых законов (и стало быть, возможность, как это ни парадоксально звучит, "неправового права", - неправедного, не отвечающего высоким требованиям гуманистического правопонимания52).
  Но при всем при том глубокая связь закона и права - жесткая юридическая логика. Эта связь остается крайне необходимой, высокозначимой в жизни людей. Она - вовсе не повод для создания некой философии юридического позитивизма - "чистой теории" права в духе Г. Кельзена, его сторонников и последователей. Она - неизбежная, не имеющая альтернатив основа конституирования права как объективной реальности, институционного образования, которое обладает мощной социальной, регулятивной и духовной, силой.
  В юридической науке нашей страны получило распространение воззрение, основанное на разработках ряда видных правоведов (Д.А. Керимова, В.С. Нерсесянца, В.А. Туманова и др.), о принципиально важном разграничении "права" и "закона"53.
  Исходя из ранее изложенных соображений, надо видеть, что такое жесткое разграничение имело существенный политико-социальный смысл в условиях советского общества, когда отрицалось существование естественного права. В таких условиях, надо полагать, противоположение "действительного права" и существующего "советского закона" отвечало реальному положению дел и демократическим устремлениям, зреющим в обстановке тоталитарного советского строя. Оправданной была и критика того крайнего варианта бытующего в советских условиях юридического позитивизма (которого в ту пору - пусть и с коррективами, оговорками - придерживался и автор этой книги), в соответствии с которым "право" по сути дела сводилось к нормам действующих нормативных актов.
  Но следует думать, что ситуация по рассматриваемой проблеме резко изменилась в современных условиях, прежде всего в связи со все большим признанием в нашей науке, освобождающейся от коммунистических ортодоксальных догм, категории естественного права. В этих условиях решающее значение имеет не обособление "права" и "закона" (оно с юридической стороны - очевидно, в научном отношении элементарно, если - не возводится в некий абсолют или не давать ему некой особой авторской интерпретации), а разграничение естественного права и позитивного права; по ряду же пунктов - разграничение и даже противоположение позитивного права (права в гражданском обществе) и "естественного состояния".
  Важно при этом то, что соотношение здесь совсем другое - фундаментальное, более тонкое, взаимно значащее, нежели разведение "права" и "закона" - работающее на элементарном уровне в пределах правовой материи или в особой социально-политической ситуации (как это было характерно для советского общества).
  Впрочем, если внимательно приглядеться к указанным, казалось бы, столь несовместимым теоретическим построениям (одно из которых "разводит" закон и право, а другое их "сводит"), то при внимательном анализе выясняется, что проблема здесь - в немалой степени терминологическая. И потому - как это бывает в научной среде, когда тот или иной термин "привязывается" к научному имени - нерешаемая по одним лишь научным аргументам. При использовании терминов "право" и "закон" дискутирующие авторы нередко вкладывают свой (авторский) смысл, понимая с позиций одних авторов под словом "закон" в основном нормативный юридический документ, а с позиций других - все позитивное право, выраженное в законе, других источниках.
  В первом случае какой-либо сложной проблемы по существу нет никакой: если закон - это нормативный юридический документ, то хочешь-нехочешь приходится, наряду с правом как явлением свободы, признавать наличие и действующего объективного права (называемого "позитивным", "внешним" и т.д.). Именно - права, с которым связаны права людей, юридическая практика, правопорядок и др., - словом, все реально существующее правовое бытие. Позиция, которая, как было показано, последовательно придерживаются многие мыслители, придерживались и неизменно придерживаются юристы, деятельность которых сопряжена с реально функционирующим правом.
  Во втором же случае, при достаточно жестком "разведении" указанных категорий - "права" и "закона", вся реальная правовая проблематика сосредоточивается вокруг широко и нетрадиционно понимаемого "закона", а "право" оказывается далеким от реальной жизни трансцендентным феноменом, понимаемым в качестве явления (или даже "математики") свободы.
  Ныне же, когда категория и начала естественного права вновь находят среди российских правоведов все большее признание, оказывается, что разные авторы по сути дела говорят об одном и том же. И "право", отграничиваемое от "закона", и естественное право, отграничиваемое от позитивного права, одинаково - пусть и с некоторыми вариациями - трактуются как явления высокого либерального и гуманистического порядка.
  Видимо, здесь нужно сближать позиции. Не тратить силы на взаимоизничтожние в науке (печальное, труднопреодолимое, въевшееся в кровь и плоть наследие советской эпохи), а, со стремлением ко взаимному пониманию найти общие точки в научных трактовках и двигаться вперед в постижении права, в претворении правовых идеалов в реальной жизни общества
  В тоже время есть существенный момент в разработке современной правовой теории, к которому хотелось бы привлечь внимание.
  Положения об органическом единстве закона и права - не конечная характеристика права, не завершающие его определения. Эти положения - результат выводов, вытекающих из той стороны характеристики права, которая ограничивается в основном его ролью как социального регулятора.
  Такого рода положения, понятно, - важный этап понимания права, весьма существенный для решения целого ряда ключевых юридических вопросов и, особенно, - практики юриспруденции. И все же указанные положения под углом зрения постижения глубин права, его логики и предназначения в обществе - только начальный, . отправной пункт. Необходимый, важный, но только начальный, отправной. Последующие характеристики и оценки права должны стать результатом других ступеней его общетеоретической и философской проработки.
 
  3
  ОСНОВНЫЕ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРАВА КАК ИНСТИТУЦИОННОГО ОБРАЗОВАНИЯ
 
  1. Свойства права. Признание позитивного права институционным образованием означает, что оно - как и всякое иное явление наличной реальности - обладает рядом объективных характеристик (что, помимо всего иного, дает возможность рассматривать его как объект строгих и точных научных знаний).
  Важнейшая из таких характеристик заключается в том, что позитивное право имеет "свои", органически ему присущие объективные качества и свойства. Именно они, эти качеств и свойств, придают праву как институционному образованию значительную мощь, неведомую другим социальным явлениям и институтам - даже тем, которые также обозначаются словом "право"..
  Каковы эти качества и свойства?
  Признавая известную условность используемой здесь градации ("качества", по мысли автора, - это внутренние, органические особенности права как особого социального образования; "свойства" - внешние их проявления в процессе функционирования объективного права), вот какие краткие положения можно сформулировать на этот счет.
  Среди качеств права прежде всего обращает на себя внимание его всеобщность (качество, которое и в истории науки, в философии права всегда выдвигалось на первый план) - возможность охвата правом при помощи законов всего населения страны, всех явлений и процессов, принадлежащих к области внешних, практических отношений, внешней свободы человека, и поддающихся юридическому регулированию. Это качество в практической жизни находит выражение в нормативности, о чем уже говорилось ранее, а по ряду моментов - речь впереди.
  Особого внимания заслуживает другое качество право, которое можно назвать равновесностью. Оно является реализацией того заложенного в праве начала, которое выражено в формуле - "равная мера". Эта "равная мера" или "правовое равенство"54, "пропорциональность", не сводимые к одной лишь нормативности, означает нацеленность права на то, чтобы утвердить в жизни людей принцип эквивалентности, равного несения при равных условиях бремени ответственности, приоритета договорного метода во взаимоотношениях субъектов, состязательности и в других юридических категориях - всего того, что под несколько иным углом зрения охватывается понятием "справедливость".
  Насколько это качество право можно признать для него исконным, органичным? Э.Ю. Соловьев, ссылаясь на Канта, пишет: "В "Метафизики нравов" Кант наталкивается на реальность простейших правоотношений, на феномен эквивалентности, "равновесности", известной практике правового регулирования конфликтов с самых древних времен. И в заслугу ему как аналитику правового сознания надо поставить то, что он в общем-то достаточно ясно видит внеэтичность данного феномена (запомним это существенное суждение философа - С.А.). "Равновесность" понимается им как правило чистого разума, привлеченного к решению пруденциальных проблем, а не как принцип разума практического"55. С этой точки зрения едва ли можно признать оправданной традиционную для философии права попытку все же связать такого рода "внеэтичный феномен" с его обоснованием его с позиций морали56. В действительности, соотношение между рассматриваемыми категориями здесь иное, обратное общепринятому (об этом речь пойдет в третьей части книги): исконное для права качество равновесности можно рассматривать в качестве предпосылки, во многом определяющий моральный принцип справедливости.
  Наконец, к числу качеств права надлежит отнести его особенности, состоящие в том, что оно призвано обеспечить определенность регулирования общественных процессов и одновременно - прочность, надежность права. В выделении этих качеств права заслуга принадлежит выдающемуся русскому правоведу-мыслителю, цивилисту И.А Покровскому. В своем прекрасном труде, опубликованном летом 1917 года, за несколько месяцев до октябрьского большевистского переворота - какой жутко-тревожный, чуть ли ни мистический знак! - наш отечественный правовед, раскрывая миссию права в возвышении права перед всесильной властью, в первую очередь обратил внимание на то, что "одно из первых и самых существенных требований, которое предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование о п р е д е л е н н о с т и юридических норм".(этого, добавлю, прерывая суждения автора, нет в традиционном обществе: там "неопределенность" регулирования на руку власти). "Но дело, - продолжает И.А. Покровский - решительно меняется с того момента, когда возникает потребность в большей личной энергии и в большей личной инициативе, тогда определенность права становится непременным условием этих последних, с т а н о в и т с я в о п р ос о м с а м о й л и ч н о с т и. Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм, - заключает автор - есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, ни о каком "праве" не может быть речи"57 К этим суждениям русского правоведа мы еще вернемся в третьей части книги, в том числе и к тому, что вторым требованием развивающейся личности к правопорядку является требования его прочности и что ". . они оба - только две стороны одной и той же естественной и "неотъемлемой" потребности индивида иметь свое ясное и определенное место в жизни целого социального организма"58. Сейчас же обратим внимание на то, что перед нами, по Покровскому, - определяющее качество права, ибо без указанных особенности "ни о каком "праве" не может быть речи" вообще.
  Теперь - о свойствах права. Характеристика права как институционного образования требует известного переосмысления распространенных, уже ставшими привычными положений о свойствах права - тех свойств, которые ранее в этой книге наряду с другими особенностями были обозначены под рубрикой признаков права [1.2.1-5]59.
  В философской и юридической литературе на первое место среди таких свойств по большей части относят свойство нормативности, которое в отношении позитивного права было бы точнее обозначить как общеобязательная нормативность.
  Действительно, это свойство права имеет определяющее значение с социальной стороны - прежде всего для характеристики права как регулирующей системы, при помощи которой может быть достигнуто постоянное воспроизводство присущих данному обществу ценностей, условий и форм жизнедеятельности .По своей сути нормативность в указанном значении представляет собой - действие права как регулирующей системы, состоящей из нормативных принципов и предписаний, правил поведения общего характера, распространяющихся на всякого и каждого, на любой круг лиц в данном государстве, а также способность права в соответствии с предписаниями закона охватить по фиксированным признакам любой круг явлений и процессов;
  Вместе с тем, надо полагать, необходимо, наряду с нормативностью, придать высокую значимость и таким, пожалуй, не менее важным свойствам права, выражающими его принципиальные особенности, качества как определенность содержания и государственная обеспеченности.
  Определенность по содержанию т.е. одно из существенных проявлений определенности права в целом представляет собой способность права (главным образом при помощи письменных нормативных документов - законов, иных источников права) предельно точно фиксировать в формализованном виде необходимые стороны и грани внешнего поведения лиц, их поступков, детали и подробности поведения, поступков, в том числе - самым точным образом определять границы внешней свободы, а также - последствия нарушения этих границ.
  Это свойство права и в прошлом и ныне нередко с учетом значения для права его письменной формы обозначалось и обозначается как "формальная определенность", что также вполне оправданно. Ибо иного способа предельно строгой и точной фиксации содержания, кроме знаковой, письменной (в том числе, - ныне выраженной в средствах и механизмах компьютерной техники), - в природе не существует. В то же время надо видеть, что предпочтительней, как все более выясняется в настоящее время, в соответствующих формулировках делать ударение не на формальном моменте, а именно на самой определенности содержания, на том, что при помощи письменных документов оказывается возможным достигнуть предельной точности, ясности, конкретности в определении круга субъектов, прав, обязанностей, юридических гарантий, санкций, иных правовых последствий и т. д.
  Определенность права по содержанию, понимая в таком широком значении, по сути дела, в какой-то мере охватывает и другие особенности права, в том числе свойство нормативности. Здесь нормативность выступает не только как "заглавное" свойство права, но и в виде одной из сторон определенности содержания - определенности по сфере действия, которая - и опять-таки при помощи письменной формы - как раз и обеспечивает всеобщую нормативность (возможность сделать строго определенные по содержанию нормы общеобязательными, установить одинаковый, равный для всех порядок в правах и обязанностях, формах и способах их обеспечения, гарантий).
  Первостепенное значение принадлежит и такому свойству позитивного права, как государственная обеспеченность, т.е. прочность, надежность, высокая гарантированность действия права, возможность сделать реальным (главным образом, при помощи государственной власти, его принудительной силы) вводимый порядок прав и обязанностей, "переводить" его в реальные жизненные отношения, что позволяет обществу или личности при помощи юридических механизмов "настоять на своем", добиться реального результата, обозначенного правом.
  Указанные свойства позитивного права (общеобязательная нормативность, определенность по содержанию и государственная обеспеченность, гарантированность) дают возможность в той или иной степени устранить из общественной жизни произвол и своеволие, в какой-то мере гарантировать стабильность, социальный мир, исключать хаос в людском поведении, произвол в отношении личности. Благодаря этим свойствам проявилась глубинная сущность права, "а именно то, что оно является инструментом, средством, механизмом или нормативно-регулятивной системой защиты личности от произвола любых других лиц, групп и общества, государства в целом"60.
  Если исходить только из рассмотренных особенностей права, его определяющих свойств (не затрагивая все другое), то и тогда станет очевидным преимущества и привлекательность того строя жизненных отношений, который можно назвать правовым порядком. И с этих же позиций (при умозаключениях "от противного") представляется резко негативным характер того поведения, которое является внеправовым, т. е. такого, которое носит доправовой характер или является внеправовым с фактической стороны - выбивается из области цивилизационных отношений, противостоит им как нечто противоположное, с ними несовместное (война, террор, чиновничья вседозволенность - очевидные примеры такого внеправового поведения).
  С учетом приведенных положений об особенностях права как нормативно-ценностной регулирующей системы и об его свойствах раскрывается глубина мысли знаменитого русского правоведа П.И. Новгородцева, полагающего, что право есть то начало, которое "постепенно осуществляется в истории"61.
  Благодаря своим свойствам, поистине - уникальным, объективное право (вбирающее в себя то, что обычно понимается под "силой закона") оказывается способным решать многие крупные задачи гражданского общества, относящиеся к важнейшим сторонам его жизни - экономической, политической, культурной.
  И действительно, какой еще институт гражданского общества способен разом, по единому образцу, всеохватно и на неопределенное время вперед отрегулировать общественные порядки и отношения? Есть ли еще другое нормативное образование, которое может строго, точно, по необходимости до деталей, до мелочей, определить должное поведение лиц? И все это - так, когда юридические принципы и нормы по своей основе обязательны для всех, и, если это требуется, обеспечиваются наиболее могущественной силой в обществе - властно-принудительной мощью государства. В этой связи есть основания полагать, что в порой невольно возникающее предположении, в соответствии с которым объективное право - крупнейшее "социальное изобретение" человечества, совершенное при его вступлении в эру цивилизации, нет на грана произвольного допуска (другой вопрос, смогли ли люди и как, в каких целях использовать потенциал этого "изобретения" - вопрос, оправданный, кажется, в отношении любого "изобретения").
  Правда, сила права - это в немалой степени сила государства, также по своим потенциям ключевое "цивилизационное открытие" человечества.
  Но всё же право - особая, самобытная и, как уже отмечалось, уникальная сила. И дело не только в том, что в правовой материи властно-государственная деятельность цивилизуется - особенно в связи с разумом и гуманистическими чертами права. Дело еще и в том, что в объективном праве велика "собственная сила", не присущая властно-государственной деятельности как таковой, - прежде всего сила, раскрывающаяся в важнейших сторонах его всеобщности, равновесности, определенности и прочности, а отсюда - общеобязательной нормативности, способности предельно точно и строго фиксировать должное и возможное поведение людей (добавим сюда и то, что относится к праву как к явлению духовной жизни, его "второму измерению", связанному с глубокими трансцендентными началами жизни людей).
 
  2. Структура права. Право как явление объективной реальности отличается жесткой многоуровневой, иерархической структурой - одним из наиболее выразительных показателей высокой степени его институционности.
  Для права каждой страны, особенно юридических систем романо-германского типа, к которым принадлежит и российское право, характерны внутренняя расчлененность, дифференциация на относительно автономные, устойчивые и в то же время связанные между собой части - институты, отрасли, которые образуют в свою очередь ассоциации, группы, объединения и, кроме того, могут проявляться во вторичных структурах.
  Центральным звеном структуры права являются отрасли. О них оказывается необходимым говорить (что и было сделано в этой книге) с самого начала освещения правовых вопросов, догмы права. Ибо именно они, отрасли права, представляют живую, действующую реальность права и выражают так сказать "групповые" особенности юридического регулирования. При этом решающий пункт в понимании отраслей права является как раз то обстоятельство, что они не просто разные "предметы", разные "участки" юридического регулирования. Они - объективно существующие подразделения устойчивой структуры права как объективной реальности - "опредмеченного" институционного образования, отличающиеся своим, особым режимом, методом регулирования [1.2.3.].
  Но вот коренной вопрос - от каких же факторов зависит деление права на отрасли, другие структурные подразделения? Может быть, все же решающую или даже исключительную роль играет здесь тот же самый "предмет", участок юридического регулирования?
  Такого рода подход в свое время и утвердился в советской юридической науке. При этом суть проблемы не в наличии известного влияния предмета права на особенности юридического регулирования (здесь явления - очевидные; известное обособление в последнее время таких отраслей, как "информационное право" или "экологическое право" - свидетельство такого влияния), а в том, что в советской юридической науке "предмету" было придано ключевое, основополагающее значение по идейным соображениям отсюда - в понимании права вообще и в первую очередь в понимании своеобразия основных подразделений права - отраслей.
  Произошло это в советском обществе во второй половине 1930-х гг., когда началось возвеличивание официально пропагандируемого "советского права" и потребовалось определиться в обстановке тотального господства коммунистической идеологии с коренными юридическими проблемами. И тогда сообразно идеологическому клише, настроенному на утверждение "простых истин" в духе марксистских постулатов, да еще - в условиях полного отрицания деления права на публичное и частное, официальным правовым идеологом А. Вышинским было провозглашено, что надо решительно отказаться от всяких "буржуазных юридических премудростей". И пора теперь, по его вещим словам, просто-напросто подразделять принципиально новое социалистическое право "по предмету" - существуют административные отношения и вот тебе - административное право, есть сфера трудовых отношений и тут - трудовое право, победил колхозный строй и перед нами - колхозное право, развиваются социалистические имущественные отношения и их регулирует не некое частное право, а наше советское гражданское право, и т. д.
  С той поры положения о "предмете", да к тому же еще изображаемые как распространенные на юриспруденцию категории марксистские взгляды о базисе и надстройке, приобрели в советской юридической науке значение неких непререкаемых истин, не подлежащих обсуждению. И хотя была очевидной ограниченность действительного влияния "предмета" на особенности юридического регулирования62, авторы, концентрирующие свои разработки на специальных правовых вопросах, неизменно проводили их под углом зрения "предмета"63.
  К сожалению, и ныне, когда отечественная наука как будто бы распрощалась с догмами советского времени и по вопросам правовой системы возвращается к идеям частного и публичного права, идеологически гиперболизированные представления о "предмете" дают о себе знать. Так, нередко - в чем повинен и автор этих строк - особенности современного гражданского права, построенного на частноправовых началах, объясняются главным образом тем, что оно сложилось в соответствии с требованиями рыночной экономики (подчас частное право вообще именуют "рыночным правом") и что именно в этом качестве гражданское право стало источником и обителью основных устоев правовой культуры, оказав в таком отношении благотворное влияние и на публичное право.
  Между тем отрасли права отличаются как раз тем, что для них характерно юридически своеобразное регулирование с точки зрения самой их природы. Наша юридическая наука, пройдя через ряд дискуссий о системе права, к счастью (и к чести науки) подошла к неизбежному выводу о том, что отрасли права - не просто зоны юридического регулирования, не искусственно скомпонованные совокупности норм "по предмету", а реально существующие и юридически своеобразные подразделения в самом юридическом содержании права. А ни в чем ином, кроме как в юридических особенностях, иными словами, в особых режимах регулирования, эта юридическая специфика отдельных структурных подразделений права выражаться не может.
  Под юридическим режимом в рассматриваемой области правовых явлений следует понимать особую целостную систему регулятивного воздействия, которая характеризуется специфическими приемами регулирования - особым порядком возникновения и формирования содержания прав и обязанностей, их осуществления, спецификой санкций, способов их реализации, а также действием единых принципов, общих положений, распространяющихся на данную совокупность норм.
  Хотя уровень специфики отраслевых режимов может быть различным (они могут быть генеральными, видовыми, специальными), каждая отрасль права с юридической стороны выделяется в правовой системе именно таким режимом регулирования.
  Не углубляясь в характеристику отдельных отраслевых правовых режимов, кратко отметим следующие два существенных момента.
  Во-первых, использование понятия "правовой режим" при освещении юридических особенностей отрасли важно потому, что позволяет рассматривать средства правового регулирования, действующие в рамках той или иной отрасли, в единстве, в комплексе. Этот подход крайне существен не только по теоретическим соображениям, но и с практической стороны. На практике при рассмотрении и решении юридических дел представляется важным видеть следующее: как только субъект "вступил" в сферу той или иной отрасли, сразу же приводится в действие (во всяком случае в готовность) весь комплекс регулятивных, охранительных, процедурно-процессуальных средств, которые призваны обеспечить в рамках отрасли правовое опосредование данной жизненной ситуации в характерном для нее юридическом режиме.
  Во-вторых, все правовые средства, образующие отраслевой режим, объединены едиными регулятивными началами, все они функционируют в особой, характерной именно для этого режима среде. Потому-то и на практике существует острая необходимость с первых шагов рассмотрения юридического дела, при его квалификации сразу же точно определить, какой здесь юридический режим: гражданского или семейного права, гражданского или трудового, уголовного или исправительно-трудового. От этого зависит не только определение того, какое законодательство действует в данном случае, но и четкая ориентация на всю совокупность своеобразных юридических средств отрасли, на специфику их действия, применения.
  Отсюда же следует, что первейшая задача отраслевых наук - точное выявление своеобразия соответствующих режимов, от чего во многом зависит эффективность разработки других проблем, действенная помощь практике.
  Отраслевой режим - явление сложное по своему строению. Наиболее существенные его черты могут быть охарактеризованы при помощи двух основных компонентов, соответствующих сторонам интеллектуально-волевого содержания права: а) особых средств и приемов регулирования, специфики регулятивных свойств данного образования, б) особенностей принципов, общих положений, пронизывающих содержание данной отрасли с интеллектуальной стороны.
  Определяющее в отраслевом режиме - особенности регулятивных свойств данной правовой общности, присущих ей средств и приемов регулирования. Для главных подразделений правовой системы - основных отраслей - эти особенности настолько значительны, что они воплощаются в своеобразных, специфических только для данной отрасли методе и механизме правового регулирования. И хотя отраслевые методы и соответствующие им механизмы основаны на двух простейших началах - централизованном и диспозитивном регулировании (во многом соответствующих принципам частного и публичного права), последние в каждой отрасли в сочетании со всей совокупностью способов правового воздействия - дозволениями, запретами, позитивными обязываниями - получают своеобразное выражение. Это и отражается прежде всего на правовом статусе субъектов - главной черте каждой основной отрасли с точки зрения присущих ей метода и механизма регулирования.
  Развитая правовая система - сложный, спаянный жесткими закономерными связями организм, отличающийся многоуровневым характером, иерархическими зависимостями. Еще в первой части книги при освещении догмы права было отмечено, что отрасли права в современных юридических системах подразделяются на профилирующие (базовые), специальные, комплексные [1.2.2.].
  Вместе с тем какой бы сложной, многозвенной по своей структуре ни была система права, в ней неизменно незыблемым, устойчивым, стабильным остается комплекс профилирующих (базовых) отраслей, к которому применительно к праву нашей страны, сложившемуся к нынешнему времени, относятся пять подразделений - государственное или конституционное право, административное право, гражданское право, уголовное право, а также процессуальные отрасли. Они образуют с юридической стороны ведущую часть правовой системы, ее неразрушимое ядро.
  В соответствии с профилирующими отраслями формируются и функционируют на базе собственных "предметов" - видов общественных отношений, специальные основные отрасли - трудовое право, земельное право, семейное право, финансовое право, право социального обеспечения. Отличительные особенности профилирующих (базовых) отраслей, раскрывающие их значение в качестве ядра системы права, заключаются в том, что они концентрируют главные (генеральные) юридические режимы - режимы качественно своеобразные, исходные по специфике правового регулирования и потому предопределяющие основные типовые особенности юридического инструментария.
  В связи с этим фундаментальные, базовые отрасли:
  1) исчерпывающе концентрируют генеральные юридические режимы, групповые методы правового регулирования;
  2) отличаются юридической чистотой, яркой контрастностью, юридической несовместимостью по отношению друг к другу, что исключает возможность взаимного субсидиарного применения входящих в данные отрасли норм;
  3) являются юридически первичными, т. е. содержат исходный правовой материал, который затем так или иначе используется при формировании правовых режимов других отраслей, и вследствие этого выступают в качестве заглавных подразделений целых групп отраслей права (например, гражданское право - заглавной частью группы отраслей цивилистического профиля);
  4) в своей совокупности, как и положено ядру целостной системы, имеют стройную, законченную архитектонику, четкие закономерные зависимости, иерархические связи.
  На последний из указанных моментов хотелось бы обратить особое внимание. Здесь, в самом ядре правовой системы, следует прежде всего особо выделить, своего рода юридическую первооснову - государственное или конституционное право, а затем - три отрасли. С одной стороны, административное и гражданское право - две профилирующие отрасли регулятивного плана (именно две, потому что они как раз выражают две определяющие сферы - публичное и частное право и сообразно этому воплощают в своих юридических режимах в наиболее чистом виде первичные по своему значению методы - централизованное и диспозитивное регулирование), а с другой стороны, профилирующую отрасль, нацеленную в основном на выполнение охранительных задач, - уголовное право.
  От трех этих профилирующих материальных отраслей права (гражданского, административного, уголовного) идут генетические, функциональные и структурные линии связи к соответствующим трем (трем, не более) процессуальным отраслям - гражданскому процессуальному, административно-процессуальному, уголовно-процессуальному.
  Сразу же надо заметить, что перед нами опять-таки строгая логика права - одно из ярких проявлений присущих праву специфических закономерностей, того, что при всем многообразии отраслевых юридических режимов существует ядро правовой системы, а в нем - начальные, исходные элементы юридического инструментария (регулятивные и охранительные механизмы; централизованный и диспозитивный методы; материальное и процессуальное). И все это получает первичное и исчерпывающее воплощение в отраслях указанного "ядра", в профилирующих базовых отраслях.
  И в заключении краткой характеристики структуры права вот какие два замечания.
  Прежде всего важно обратить внимание и на то, что сложность, многоуровневость структуры развитой юридической системы - показатель ее совершенства, ее силы, регулирующих возможностей, социальной ценности. Структура права в этом случае выражает многообразие и многоплановость методов и приемов юридического регулирования, способность правовой системы многосторонне, различными способами воздействовать на общественную жизнь.
  И - второе. От структуры права нужно отличать структуру его источников, в частности, систему законодательства. Если первое - это объективно существующее деление внутри самого права, в рамках его содержания, то второе представляет собой состав, соотношение, построение источников, внешней формы права, в том числе нормативных актов, наличие в них подразделений, обособляемых главным образом по предметному и целевому критерию.
  В то же время обе указанные структуры, выражая глубокое органическое единство формы и содержания в праве, тесно связаны между собой. С одной стороны, в системе источников (законодательства) в той или иной мере, хотя, разумеется, и не зеркально точно, проявляется, обнаруживается структура "самого" права. С другой стороны, система источников (законодательства) как бы проникает в структуру самого права и через нее правотворческие органы могут влиять на эту структуру, способствовать формированию тех или иных подразделений правовой системы. Однако такое влияние - не автоматический результат любого обособления той или иной сферы законодательства, а главным образом результат правотворческой, особенно - кодификационной работы, в итоге которой оказывается возможным формулировать и развивать системные нормативные обобщения, что и может повлечь за собой те или иные структурные преобразовании в собственном содержании права, в составе и компоновке его подразделений.
 
  4. Закономерности права. Нормативные обобщения. Для права, его функционирования, развития характерен ряд закономерностей. Некоторые из таких закономерностей, выражающих положение и функции права как части всего комплекса явлений данного общества и обозначенных в качестве тенденций на основе общесоциологических данных, уже отмечен в первой части книги [1.2.3.].
  Вместе с тем праву присущи и специфические закономерности, характеризующие его бытие и развитие как объективированного институционного образования. По всем данным именно эти закономерности должны привлечь повышенное внимание общей теории права (в том высоком, философском значении, которое придано общетеоретической проблематике в данной части работы). Ибо - и об это целесообразно сказать еще раз - именно закономерности права, притом - такие, которые имеют характер жесткого "следования" в данных связях, зависимостях, и образуют, логику права (юридическую логику).
  О такого рода специфических закономерностях, выражающих логику права, только что шла речь при рассмотрении структуры права, в особенности, при освещении структурных связей, существующих в "ядре" правовой системы - в группе фундаментальных (базовых) отраслей, где соотношение между материальными и процессуальными отраслями, их регулятивными и охранительными компонентами может быть выражен в виде строгих, законченных математических формул.
  О других проявлений логики права логики права разговор пойдет дальше, в особенности при рассмотрении правового регулирования, его механизмов, типов. При этом специфические закономерности права как институционного образования, в том числе и под углом зрения правового регулирования, во многом выражены в системных связях, которые формируются путем нормативных обобщений.
  Здесь необходимы вот какие пояснения. Первичное, исходное подразделение любой национальной правовой системы - единичное нормативное юридическое положение (норма, предписание), выражающее типизированное решение определенных жизненных ситуаций. "Сцепляясь" между собой, нормативные положения складываются в ассоциации, образования разного уровня (с тем чтобы в совокупности, в единстве соединиться в целостное нормативное образование в рамках страны - в институты, отрасли, в конечном итоге - в объективное право в целом).
  Характер же этих образований, их соотношение, иерархия ближайшим образом обусловлены логической природой и уровнем именно нормативных обобщений, т. е. таких типизированных положений абстрактного типа, которые формулируются в виде общих правил, норм. При этом системными являются такие обобщающие нормативные положения, которые формулируются в качестве элементов всего комплекса норм единой национальной правовой системы и, следовательно, по самой своей природе таковы, что могут существовать и функционировать только во внутренне согласованном, скоординированном виде.
  Системность выражается в нормативных обобщениях по-разному. Своеобразный характер имеет она в правовых системах англосаксонского типа, которые существуют в Англии, США, ряде других стран. Здесь путем придания судебным решениям значения общеобязательных образцов при рассмотрении и решении аналогичных юридически значимых ситуаций (прецедентов) постепенно вырабатываются устойчивые, скоординированные между собой логические принципы, правовые идеи. Они и образуют предметные (тематические) правовые общности, которые, однако, не становятся элементами логически замкнутого построения, а выступают в виде тематически конкретизированных подразделений "открытой" системы. Именно такой характер и имеют подразделения (правовые институты и их объединения) в англосаксонском общем праве64. Последнее, в отличие от нормативных систем континентального права, построено на прецедентах и может быть охарактеризовано как "право судей".
  Системность нормативных обобщений получает развитый характер в романо-германском праве, в юридических системах континентальной Европы (Франция, Германия и др.), сложившихся при целенаправленной правотворческой работе компетентных государственных органов, которые, опираясь на данные юридической науки, достижения юридической культуры, идут по пути формулирования нормативных обобщений и в силу этого способны придать юридическим нормам значительную степень абстрактности, конструировать нормы-принципы, нормы-задачи, дефинитивные нормы, унифицировать, согласовывать весь правовой материал, подчинять его определенным юридическим началам, режимам регулирования. Способом решения указанных задач является системное, кодификационное правотворчество, когда через системные нормативные обобщения идет процесс "создания" логически завершенной, структурно замкнутой ("закрытой") правовой системы.
  И вот какой момент уже сейчас (еще до подробного рассмотрения данной проблемы в третьей части книги) нужно взять на заметку. Характеристика специфических закономерностей права, выражающих его логику, притом - в связи с нормативными обобщениями, представляется весьма существенным по той причине, что именно здесь наглядно раскрывается своеобразие правовой материи как объективированного продукта разума, разумной творческой деятельности людей.
  Если такой подход к рассматриваемой проблеме справедлив (а данных в пользу именно такого подхода, как мы увидим, предостаточно), то оказывается, что даже жесткие сцепления частиц и процессов в правовой материи - это по большему счету нечто реально объективное, имеющее - по самой своей природе, а не по конкретным решениям - глубокие разумные основания. Ибо сама по себе категория "обобщение", да притом относящаяся к нормам, началам нормативности, представляет собой одну из самых высоких проявлений разума, переводящих его силу - силу разума - в объективированные, институционное социальное образование, имеющее имя "право".
 
 
  4.
  НОРМАТИВНОСТЬ ПРАВА: ОБОБЩЕННЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ,
  КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ПОДХОДЫ
 
  1.Нормативность права: постановка проблемы; интеллектуальный потенциал. В особом рассмотрении нуждается та особенность права, которая обозначается словом нормативность.
  Прежде всего - потому, что нормативность (да притом в виде общеобязательной нормативности) образует одно из ведущих свойств права, о нем ранее говорилось несколько раз и это требует известного обобщения ранее изложенных положений.
  Вместе с тем постановка вопроса о нормативности в отношении права в данном месте книги призвана наметить новые концептуальные подходы в понимании права. Эти подходы связанны с тем, что исторически сам феномен "нормативности" ознаменовал первый и наиболее значительный в истории человечества качественный сдвиг в обеспечении путем регулирования организованности в жизни разумных существ - людей. И с этой точки зрения суть проблемы - в том, что нормативность (особенно - общеобязательная нормативность) раскрывает, надо полагать, одну из самых глубоких потребностей сообщества разумных существ в праве.
  Нормативность в указанном смысле означает, что право при помощи общих правил реализует потребность общества в утверждении н о р м а т и в н ы х начал существования и развития всего общественного организма . В том, что сообщество разумных существ - людей и по требованиям сугубо природного (в чем-то даже космического ) порядка и по требованиям целесообразности, проявляющихся через разум, существует и функционирует не только в режиме цикличности, повторяющегося кругооборота отношений и процессов, но и необходимости поддержания единства этого режима в пределах всего сообщества. Причем - так, чтобы в отличие от неумолимо жестких, безвариантных циклов "голой" природы существовал простор для свободы разума, активности и инициативы индивидов. Оптимальной формой выражения и обеспечения такого рода "объективной нормативности" (цикличности, повторяющегося кругооборота всего общественного организма в условиях разумной творческой деятельности индивидов) и является право, о чем еще пойдет речь при рассмотрении его функций как регулятора.
  Поразительно, что это своеобразие права, охватывающее и "объективную нормативность" на уровне природно-космических явлений, выразила древнегреческая философская мысль, понимание которой "права" - dice - включало как раз "норму" в широком философском, природно-космическом значении.
  Здесь уже под несколько иным углом зрения мы вновь встречаемся со "вторым измерением" права, его интеллектуальным значением, а отсюда и с только что охарактеризованной категорий - нормативными обобщениями. И здесь дополнительно к тому, что уже было сказано в отношении нормативных обобщений, необходимо отметить вот что. Если нормативность, например, обычаев и морали слита с самой социальной деятельностью, то право потому и образует объективированное институционное образование, что представляя собой явление духовного интеллектуального порядка (еще раз напомню о "втором измерении", "второй ипостаси" права как явления духовной жизни), соответствующие положения получают формальное закрепление, воплощаются в письменных документах. А каждая закрепленная в письменном тексте норма как явление идеального порядка есть уже известное обобщение и в этом смысле - продукт разума. Уровень, степень ее "обобщенности" можно повышать в результате целенаправленной законодательной, особенно - кодификационной деятельности, и это является одним из показателей "разумности",совершенства юридического регулирования.
  Вот почему, например, в литературе в качестве крупного недостатка одной из тенденций правового регулирования хозяйственных отношений справедливо было отмечено, что "нормативное регулирование, развиваясь по пути дальнейшей дифференциации и детализации, будет напоминать географическую карту масштаба, все более приближающегося к натуральному"65.
  Но именно потому, что нормы, образующие право, представляют собой явление интеллектуального порядка, обобщения, и потому, что уровень их "обобщенности" можно развивать, оказывается возможным вот с этой интеллектуальной стороны обогащать демократическое содержание права, его черты как нравственного, духовного гуманистического феномена. Или, напротив, в крупномасштабном порядке создавать юридические иллюзии, "увековечивать" антидемократические, репрессивные порядки, насыщая юридические тексты с внешней стороны одной лишь видимостью демократических институтов, фальсифицированными формулами и химерами.
  В связи со всем сказанным следует отметить новую грань нормативности права: это не просто общеобязательная нормативность, а нормативность, неотделимая от разноплановых проявлений разума, а отсюда от его социально-политического, нравственного, гуманистического содержания.
 
  2. Нормативность и система правовых средств. Нормативность, свойственная праву, связана и с другой его особенностью как объективированного институционного образования, обладающего значительной социальной силой.
  Нормы права - центральное, организующее ядро всей системы правовых средств. Ведь сами по себе нормы - вовсе не единственный компонент содержания права. Материю права наряду с юридическими нормами на их основе образуют многообразные явления правовой действительности - индивидуальные предписания, санкции, меры защиты, юридические факты и некоторые другие явления правовой действительности. Содержание права при более детальном анализе оказывается объемным, многомерным, включающим многие правовые феномены, из которых складывается целостный юридический организм.
  Но все это не должно каким-то образом принизить конститутивное значение юридических норм, свойство нормативности. Право - это не только нормы, но без корм, без свойства нормативности права нет. И дело не просто в том, что юридические нормы представляют собой центральный, ключевой компонент правовой действительности, сообразующийся с глубинными потребности человеческого общества, а в том еще, что именно при помощи юридических норм разнообразные средства воздействия, защиты и т. д. обретают правовой характер. Нормы, выраженные в формально-определенных писаных правилах, т. е. в нормативных юридических документах, представляют собой инструмент институализации всей системы правовых средств, возведения их на уровень целостной регулятивной системы.
  Есть здесь еще один пункт, который принципиально важен. Это организующая, цементирующая, объединяющая роль нормативности для формирования комплексов правовых средств, когда в полной мере выявляется значение нормативности как своего рода "инструмента инструментов".
  Речь вновь идет о системности права. В развитых правовых системах на общественную жизнь воздействуют не отдельно взятые, изолированно существующие правовые нормы, иные правовые средства, хотя бы и возведенные в устойчивые, институализированные правовые формы, а их системы, комплексы, порой довольно сложные. Именно через системы правовых средств оказывается возможным обеспечить многостороннее правовое воздействие на общественные отношения, учесть интересы различных субъектов, в полной мере реализовать в юридическом и социальном бытии глубокие правовые начала, надежно юридически гарантировать правовые позиции субъектов.
  И вот соединить правовые средства во взаимосвязанные комплексы, в целостные системы можно при помощи нормативной формы, точнее, при помощи нормативных документов, в особенности кодифицированных, которые в первую очередь затрагивают содержание права, саму правовую материю. С этой точки зрения суть кодификации заключается в применении более широких нормативных обобщений, иными словами, в приведении в действие нормативности более высокого ранга. Это выражается не только в том, что в само содержание кодифицированных документов включается нормативный материал, выраженный в дефинициях юридических понятий, положениях о принципах и иных общих юридических началах, но и в том, что путем нормативных обобщений, возможных лишь в рамках кодифицированных актов, объединяется в одну связку совокупность правовых средств, образующих в этой связке целостный их комплекс.
  Таков, скажем, содержащийся в нашем российском гражданском законодательстве комплекс правовых средств, регулирующих правовое положение граждан в имущественных и связанных с ними отношениях. В Гражданском кодексе Российской Федерации гражданам как субъектам гражданского права посвящено 30 статей, причем наглядно видно, что содержащийся в них нормативный материал "сбит" в целостный комплекс с использованием нормативных обобщений весьма высокого ранга, свойственных кодифицированному изложению. В ст. 17 ГК, по сути дела, закрепляется всеобщее и равное для всех граждан "право на право": правоспособность гражданина т.е. способность иметь гражданские права и нести гражданские обязанности (гражданская правоспособность), признается в равной мере за всеми гражданами. Остальные же нормы рассматриваемого комплекса имеют детализирующий по отношению к приведенному обобщенному положению характер, хотя они тоже представляют собой нормативные обобщения высокого ранга (имя гражданина, место жительства гражданина, банкротство индивидуального предпринимателя, эмансипация, опека, попечительство, доверительное управление имуществом и т. д.).
  Именно в кодифицированных нормативных документах получают юридически завершенное закрепление юридические конструкции - такие комплексы правовых средств, которые образуют типизированные модели (построения), соответствующие своеобразной разновидности общественных отношений.
  Конечно, юридические конструкции могут объединять и "компоновать" правовой материал и в отдельных нормативных юридических актах. Но все же, думается, определенное построение правового материала выливается в завершенную юридическую конструкцию тогда, когда оно в виде комплекса нормативных положений высокого уровня воплощается в соответствующем кодифицированном акте или строится в органической связи с таким актом с учетом содержащихся в нем нормативных обобщений. При этом принимаются во внимание достижения правовой культуры в целом.
  Итак, при помощи юридических норм, в особенности, содержащихся в кодифицированных актах (когда формулируются обобщения высокого ранга - высокозначимые элементы правовой культуры), осуществляется оптимальное системное действие правовых средств, объединение их в такие эффективные комплексы, которые дают возможность всесторонне, в сочетании различных компонентов воздействовать на общественную жизнь. В рассматриваемом отношении юридические нормы, прежде всего нормы кодифицированных актов, представляют собой своего рода "инструментальный цех", который обеспечивает правовую систему отработанным юридическим инструментарием.
 
  3.Нормативность и "норма права". Нормативность, как бы широко ни трактовалось это определяющее свойство права, в принципе ни в чем ином, кроме как в нормах, общих формализованных писаных правилах поведения, выражаться не может.
  Но здесь хотелось бы сказать и о том, что сами нормы с точки зрения самой их "плоти" представляют собой насыщенные, богатые явления действительности и что они сами предстают в виде своеобразных регулятивных комплексов.
  Вот несколько соображений на этот счет, формулируемых в порядке постановки вопроса.
  Уже не раз в этой книге упоминалось, что отдельное, изолированно взятое нормативное предписание, как правило, не выступает в качестве регулятора в реальных жизненных отношениях. И дело не только в том, что реальное воздействие на общественную жизнь оказывают целостные комплексы нормативных положений.
  Тут еще два момента.
  Во-первых, в действии того или иного нормативного положения или их ассоциации нередко, так сказать, в скрытом виде проявляется и действие нормативных положений более высокого ранга, находящихся как бы за их спиной. Речь идет о принципах права, в особенности отраслевых, и, кроме того, об общих дозволениях или общих запретах, об основанных на них правовых режимах. Все это в определенной мере оставляет "след" на данных конкретных нормативных положениях, прямо или в виде "следа" участвует в правовом регулировании. С этой стороны правовые нормы и их ассоциации оказываются богатыми, юридически насыщенными регулятивными феноменами, которые в процессе регулирования демонстрируют и свою силу, и силу проявляющихся через них принципов, общих правовых начал, иных общих положений. А это помимо всего иного означает, что даже с рассматриваемой стороны первичные частицы правовой материи не просто и не только нормы как таковые или их ассоциации, а нечто более богатое и многогранное в нормативном смысле. И когда мы говорим, что право есть система юридических норм, то, даже оставаясь в плоскости нормативного видения права, мы упрощаем проблему, обрисовываем первичные частицы правовой материи в урезанном, "обескровленном" виде.
  Во-вторых, действие каждого нормативного положения или целой их ассоциации сопровождают не только явления более высокого ранга, хотя такого же нормативного класса (принципы права, общие правовые начала), но и явления, относящиеся к другим секторам целостной правовой системы. Норма или ассоциация норм как бы окутана "облаком" правосознания, правовой идеологии, через которое те или иные стороны нормативного материала получают специфическое выражение (и это происходит даже тогда, когда при помощи правосознания не исправляется, не корректируется содержание действующих норм; а лишь сообразно правосознанию раскрывается та или иная грань нормативного регулирования).
  Не меньшее, а, пожалуй, большее значение имеет практика применения нормативных положений, их ассоциаций. При этом практика присоединяется к нормативному материалу не только в виде "облака" правовой идеологии, правосознания (в частности, профессионального), но и в виде так или иначе объективированных ее форм, в том числе правоположений практики, содержащихся в актах суда, других правоприменительных органов. Причем в ряде случаев эти правоположения носят формально выраженный нормативный характер, что делает их явлениями близкими к юридическим нормам в традиционном их понимании (таковы например, нормативные положения, содержащиеся в актах высших юрисдикционных органов, в частности постановлений Пленума Верховного Суда, Пленума Высшего Арбитражного Суда в нормативной их части).

<< Пред.           стр. 2 (из 6)           След. >>

Список литературы по разделу