<< Пред. стр. 10 (из 15) След. >>
Список литературы по разделу
Глава III 189
7) если имеются иные обстоятельства, дающие основания считать, что эксперт лично, прямо или косвенно, заинтересован в этом деле (статья 67 УПК РСФСР, статья 68 проекта УПК)
Эксперт не может давать заключение, если он является свидетелем по уголовному делу, независимо от того, был ли он допрошен в установленном законом порядке или нет.
Президиум Верховного Суда Мордовской АССР отменил приговор Октябрьского районного суда города Саранска, по которому был осужден Купряшкин, указав следующее.
По данному делу судебно-баллистическую экспертизу, давшую заключение, что самодельный пистолет, изъятый у Купряшкина, является огнестрельным оружием проводил С. - эксперт-криминалист Октябрьского РОВД города Саранска, принимавший участие совместно с другими работниками милиции в проведении рейда, в ходе которого был задержан Купряшкин. При расследовании С. являлся свидетелем.
В соответствии со статьей 67 УПК РСФСР эксперт не может принимать участие в производстве по делу, если он является свидетелем или имеются иные обстоятельства, дающие основания считать, что он прямо или косвенно заинтересован в этом деле.
Участвуя в поисковых мероприятиях, проводившихся милицией, С. был заинтересован в том, чтобы они завершились задержанием преступника.306
По делу Стульцева, рассмотренному Ростовским областным судом, признано недопустимым доказательством заключение эксперта, который ранее был допрошен в качестве свидетеля.307
Лицо, производившее по делу следственные действия, не может участвовать в качестве эксперта в этом же деле. Нарушение этого запрета влечет признание заключения эксперта недопустимым доказательством.
По делу Кононова Президиум Верховного Суда РСФСР отменил все состоявшиеся ранее судебные решения, признав экспертизу по данному делу проведенной с нарушением пункта 1 статьи 67 УПК РСФСР.
Кононов признан виновным в том, что он, управляя вверенной ему автомашиной и следуя по автотрассе Кропоткин-Краснодар, нарушил правила движения: вел машину с превышенной скоростью, не давал сигналов и не предпринял всех мер предосторожности, в результате чего сбил выбежавшую на дорогу шестилетнюю девочку Павленко, которая от полученных повреждений скончалась.
Для решения вопроса о том, мог ли Кононов предотвратить наезд на девочку при тех конкретных обстоятельствах, которые имели место в данном случае, когда ребенок неожиданно выбежал наперерез автомашине, была назначена и проведена автотехническая экспертиза.
306 См.; ВВС РСФСР, 1989, № 10, С.10- 11.
307 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-171/95.
190 Часть вторая
В суде давал заключение эксперт Соболев, который, являясь автоинспектором, участвовал в расследовании настоящего дела, составив протокол о дорожном происшествии и протокол осмотра транспорта.
Однако, как было указано Президиумом Верховного Суда РСФСР, в силу пункта 1 статьи 67 УПК РСФСР он не мог быть экспертом по данному делу и давать на суде заключение.308
Специалист, участвовавший в осмотре места преступления, не может принимать участие в производстве по делу в качестве эксперта.
Верховный Суд РФ по делу Аверинкова, оставил без изменения определение Московского областного суда о направлении дела на доследование, указав следующее.
Одним из доказательств по делу являются следы пальцев на банке, найденной вблизи трупа Д. Однако исследование отпечатков пальцев проведено с нарушением уголовно-процессуальных норм. Дактилоскопическая экспертиза отпечатков пальцев проведена старшим экспертом-криминалистом Пушкинского ОВД, который участвовал в качестве специалиста в осмотре места происшествия. А согласно статье 67 УПК РСФСР эксперт не может принимать участие в производстве по делу, если он участвовал в качестве специалиста.303
Проведение судебно-медицинской экспертизы лицом, ранее принимавшим участие в деле в качестве специалиста, послужило основанием к отмене приговора по делу Платова.
Приговором суда присяжных Московского областного суда Платов был признан виновным в том, что он с целью хищения огнестрельного оружия проник на пост воинской части, напал на часового Натарова, нанес ему два удара тяжелым предметом по голове, причинив легкие телесные повреждения, вырвал из его рук автомат АК-74 с 30 патронами и попытался скрыться. Натаров побежал за ним. Чтобы избежать задержания и сохранить похищенное, Платов с целью убийства Натарова для сокрытия преступления произвел в него с близкого расстояния два выстрела из автомата, причинив потерпевшему тяжкие телесные повреждения, после чего с места происшествия скрылся.
Определением кассационной палаты Верховного Суда РФ приговор отменен с направлением дела на новое судебное рассмотрение.
Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об отмене кассационного определения и возвращении дела на новое кассационное рассмотрение.
Президиум Верховного Суда РФ протест оставил без удовлетво-рения, указав следующее.
Доводы протеста о том, что участие судебно-медицинского эксперта П. в следственном эксперименте не лишало его права производства экспертиз по делу, противоречат материалам дела.
Из протокола следственного эксперимента видно, что при этом следственном действии П. участвовал в качестве специалиста: ему разъяснялись права и обязанности специалиста, предусмотренные статьей 133-1 УПК РСФСР, в процессе следственного эксперимента
308 См.: Сборник постановлений Пленума, Президиума и определений судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1861-1963 гг. М., 1964, С. 340-341.
309 См.: ВВС РСФСР, 1988, № 6, С. 9.
Глава III 191
он действовал как специалист - с участием потерпевшего "корректировал положение статиста на вышке перед ударом и механизм нанесения ударов статисту". Подписал протокол следственного эксперимента П. как специалист.
При таких обстоятельствах является обоснованным вывод кассационной инстанции о том, что судебно-медицинские экспертизы по вопросам о локализации, характере и тяжести телесных повреждений у Натарова, причиненных ему в процессе совершенного на него нападения, и о механизме образования пятен крови на его форменной одежде были проведены лицом, не имевшим в силу статьи 67 УПК права принимать участие в их производстве по делу.310
2. Порядок назначения экспертизы
а) Постановление о назначении экспертизы
Признав необходимым производство экспертизы, следователь составляет об этом постановление, в котором указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.
До назначения эксперта следователь выясняет необходимые данные о его специальности и компетентности (части 1 и 2 статьи 184 УПК РСФСР, часть 1 статьи 212 проекта УПК РФ).
б) Ознакомление обвиняемого с постановлением. о назначении экспертизы и разъяснения обвиняемому его прав
Следователь обязан ознакомить обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить его права, установленные статьей 185 УПК РСФСР (статья 215 проекта УПК). Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и обвиняемым.311
Постановление о назначении судебно-психиатричес-кой экспертизы и заключение экспертов не объявляются обвиняемому, если его психическое состояние делает это невозможным (части 3 и 4 статьи 184 УПК РСФСР, части 4 и 6 статьи 212 проекта УПК).
При назначении и производстве экспертизы обвиняемый имеет право:
!) заявить отвод эксперту,
2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;
310 См.: ВВС РФ, 1996, № 6, С. 11.
192
Часть вторая
3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;
4) присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;
5) знакомиться с заключением эксперта. В случае удовлетворения ходатайства обвиняемого следователь соответственно изменяет или дополняет свое постановление о назначении экспертизы.
В случае отказа в ходатайстве следователь выносит постановление, которое объявляется обвиняемому под расписку (статья 1§5 УПК РСФСР, часть 1 статьи
215 проекта УПК РФ).
Нарушения следователем требований части 3 статьи 184 УПК (неознакомление следователем обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и неразъяснение обвиняемому его прав, установленных статьей 185 УПК) в судебной практике в одних случаях признаются нарушениями закона, влекущими признание доказательства (заключения эксперта) недопустимым, в других слу-. чаях при таких нарушениях, заключение эксперта допускается к исследованию.
Так, по делу Семенычева, рассмотренному в Саратовском областном суде, при обсуждении вопроса о допустимости доказательств на предварительном слушании защитником обвиняемого было заявлено ходатайство об исключении из разбирательства дела заключения эксперта, производившего посмертную психиатрическую экспертизу потерпевшей. Судья удовлетворил ходатайство.
В ходе предварительного расследования следователем была назначена посмертная психиатрическая экспертизы потерпевшей Се-менычевой. Обвиняемый Семенычев с этим постановлением был ознакомлен только после производства экспертизы, когда уже имелось заключение эксперта. Семенычев и его адвокат в ходе предварительного следствия неоднократно ходатайствовали о назначении повторной экспертизы, поскольку были нарушены права обвиняемого при производстве первоначальной экспертизы. Семенычев был лишен права поставить перед экспертом дополнительные вопросы. Кроме того, он полагал необходимым привлечь к производству экспертизы и других специалистов-медиков. Однако следователь его ходатайства отклонил.312
311 По проекту УПК РФ следователь обязан ознакомить с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить права, установленные статьей 215, не только обвиняемому, но и подозреваемому (часть 4 статьи 212). Кроме того, следователь обязан разъяснить потерпевшему, а также свидетелю, подвергаемому экспертизе, их право ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить им права, установленные статьей 215 (часть 5 статьи 212).
312 См.: Российская юстиция, 1995, № 6, С 7.
Глава III 193
По ряду дел нарушение ••'ледователем требований час ти 3 статьи 184 УПК не влекло признание доказательств (а именно - заключений эксперта) недопустимыми
По делу Суворова, также рассмотренному в Саратовском област-. ном суде, заключение эксперта при аналогичном нарушении не было исключено. Верховный Суд РФ, рассматривая дело в кассационном порядке, отменил приговор суда присяжных заседателей Саратовского областного суда, указав следующее.
Как видно из протокола судебного заседания, в качестве доказа-. тельства, подтверждающего вину Суворова в предъявленном обвинении, с участием присяжных заседателей было исследовано заключение судебно-медицинской экспертизы вещественных доказательств, зафиксировавшей наличие у Андреевой спермы, которая может принадлежать Суворову.
Вместе с тем при назначении и производстве экспертизы органами предварительного следствия были допущены существенные нарушения требований ст.ст. 184, 185 УПК РСФСР.
В соответствии со ст. 184 УПК РСФСР следователь обязан ознакомить обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить его права, предусмотренные ст. 185 УПК РСФСР. Невыполнение этого требования существенным образом ущемляет интересы обвиняемого, поскольку лишает его возможности использовать предоставленные ему законом права.
Несмотря на это обвиняемый Суворов был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы спустя значительное время со дня ее проведения - накануне окончания предварительного расследования .
Указанное экспертное заключение имеет существенное значе-. ние для исхода дела.
Исходя из этого председательствующий судья в соответствии с требованиями ст. 435 УПК РСФСР должен был решить вопрос об исключении из судебного разбирательства дела в суде присяжных полученного с нарушением закона доказательства или же, в случае , состоявшегося исследования доказательства, признать его не имеющим юридической силы, а состоявшееся его исследование недействительным.
С учетом изложенного следует признать, что неисключение доказательства, полученного с нарушением закона, на основании которого судом присяжных постановлен обвинительный приговор, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора.313
При разрешении вопроса о допустимости заключений эксперта при допущенном следователем нарушении требований части 3 статьи 184 УПК - как видно, например, из решения по делу Суворова, Верховный Суд РФ исходит не из формальной оценки допущенное следователем нарушения, а от фактического нарушения права обвиняемого, ущемляющее eio интересы.
Так, по делу Араканцева и Вудько судья Ростовского областного суда признал существенным нарушением требований уголовно-про-
313 См.: Российская юстиция, 1995, № 13.1; 4
7. Зак. № 36
194 Часть вторая
цессуального закона тот факт, что Араканцев и Будько были ознакомлены с рядом постановлений о назначении экспертиз только после их проведения. В связи с этим обстоятельством, а также по другим основаниям, дело со стадии предварительного слушания было
направлено на доследование.
Кассационная палата Верховного Суда РФ отменила постановление судьи и, в части, касающейся указанных выше обстоятельств,
указала следующее.
Все процессуальные документы по ознакомлению обвиняемых с заключением экспертиз составлены в соответствии с нормами УПК РСФСР, и при этом Араканцев и Будько никаких ходатайств не заявляли, поэтому права обвиняемых в данном случае не были нарушены.314
в) Получение образцов для сравнительного анализа
Следователь вправе получить у подозреваемого или обвиняемого образцы почерка или другие образцы, необходимые для сравнительного исследования, о чем составляется постановление.
Следователь вправе также получить образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования у свидетеля или потерпевшего, но лишь при необходимости проверить, не оставлены ли указанными ' лицами следы, на месте происшествия или на вещественных доказательствах.315
В необходимых случаях изъятие образцов для сравнительного исследования производится с участием специалиста.
Об изъятии образцов для сравнительного исследования составляется протокол с соблюдение требований статей 141 и 142 УПК РСФСР3'6 (статья 186 УПК РСФСР, статья 220 проект УПК РФ)
По делу Геворкяна нарушение следователем указанных требований явилось одним из оснований к отмене обвинительного приговора.
Вопреки требованиям статьи 186, 141 и 142 УПК РСФСР следователь образцы крови у обвиняемого и потерпевшей отобрал без вынесения соответствующих постановлений и составления протоколов.317
Закон не требует участия понятых при получений образцов для сравнительного анализа.
По делу Нескоромного и других, рассмотренному в Ростовском областном суде, защитник заявил ходатайство о признании недопустимым доказательством заключение эксперта - по сравнительно-
314 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-180/98.
315 Относительно возможности получения образцов для сравнительного анализа у потерпевшего и у свидетеля проект УПК РФ предусмотрел еще одно обязательное условие - согласие потерпевшего и свидетеля (часть 2 статьи 220).
з!с По проекту УПК - статей 176 и 177.
3!7 См.: ВВС РФ, 1992. № 12. С. 10
Глава III 195
му исследованию крови, поскольку при получении образцов крови, необходимых для этого исследования, в качестве понятого участвовал сотрудник того же РОВД, в котором работал следователь.
Ходатайство защиты судом было отклонено, поскольку закон не требует участия понятых при получении образцов для сравнительного анализа.318
Проведение экспертизы по документам (без получения образцов) не противоречит статьям 184-187 УПК РСФСР,
Дело Орлова, рассмотренное в Хабаровском краевом суде, было направлено для производства дополнительного расследования, поскольку, по мнению судьи, принявшего такое решение, органами предварительного следствия не были выполнены надлежащим образом требования статей 184-187 УПК РСФСР в части изъятия образцов крови потерпевшей Г. и обвиняемого Орлова для проведения судебно-медицинской и биологической экспертизы, в связи с чем необходимо провести повторную экспертизу для определения групповой принадлежности крови потерпевшей и обвиняемого.
Верховный Суд РФ, рассмотрев дело Орлова по протесту заместителя Генерального прокурора РФ, постановление судьи Хабаровского краевого суда отменил и направил дело на новое судебное рассмотрение, указав следующее.
Как видно из материалов дела, нарушение ст.ст. 184-187 УК РСФСР судья усмотрел в том, что следователь представил эксперту не образцы крови потерпевшей Г. и обвиняемого Орлова, а справки о групповой принадлежности крови Г. и Орлова, составленные на основании данных, имеющихся в документах соответствующих медицинских учреждений.
Правильность этих справок по существу никем не оспаривается.
Практика проведения судебно-медицинской экспертизы по документам судопроизводству известна и сама по себе не противоречит УПК РСФСР, в том числе положениям ст.ст. 184-187 УПК РСФСР, на которые сделана ссылка судьи.319
3. Порядок производства экспертизы
а) Производство экспертизы в экспертном учреждении
При поручении производства экспертизы эксперту соответствующего экспертного учреждения следователь направляет в это учреждение свое постановление и материалы, необходимые для производства экспертизы.
По получении постановления следователя руководитель экспертного учреждения поручает производство экспертизы одному или нескольким сотрудникам данного учреждения. По поручению следователя руководитель экспертного учреждения разъясняет сотрудникам, которым поручено производство экспертизы.
318 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-90/98.
319 См.: ВВС РФ, 1996, № 10. С. 5
196 Часть вторая
права и обязанности эксперта, предусмотренные статьей 82 настоящего Кодекса, предупреждает их об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем отбирает у них подписку, которая вместе с заключением эксперта направляется следователю (статья 187 УПК РСФСР, 216 проекта УПК).
Не имеет доказательственной силы заключение эксперта, не предупрежденного при поручении экспертизы об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
В ходе предварительного слушания дела Нестеренко (Саратовский областной суд) судья постановил исключить из разбирательства дела судом присяжных как недопустимое доказательство заключение эксперта-криминалиста на том основании, что эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.320
Производство экспертизы в отношении обвиняемого или подозреваемого в медицинском учреждении предусматривает особый порядок.
Если при производстве судебно-медицинской или су-двбно-психиатрической экспертизы возникает необходимость в стационарном наблюдении, следователь помещает обвиняемого или подозреваемого в соответствующее медицинское учреждение, о чем указывается в постановлении о назначении экспертизы.
Помещение в лечебно психиатрическое учреждение обвиняемого или подозреваемого, не содержащегося под стражей, производится с санкции прокурора или его
заместителя.
Если в судебно-медицинское учреждение в связи с производством экспертизы направляется подозреваемый, то ему предоставляются права, установленные статьями 184 и 185 настоящего Кодекса (статья 188 УПК РСФСР, часть 1 статьи 221 проекта УПК).321
Стационарная судебно психиатрическая экспертиза -в отношении потерпевшего и свидетеля может быть проае дена только с их согласия.
320 См.: ВВС РФ, 1994, № 8, С 4.
321 По проекту УПК РФ (части 2 и 3 статьи 221) направление в государственное медицинское учреждение для производства судебно-медицинской экспертизы подозреваемого или обвиняемого, не содержащегося под стражей, производится с санкции прокурора или его заместителя; помещение в государственное медицинское учреждение для производства судебво-психиатрической экспертизы подозреваемого или обвиняемого производится по судебному решению, вынесенному по ходатайству следователя (выделено мною, - В.З.).
Глава III 197
Именно такое решение было принято президиумом Верховного Суда РФ по делу Данилковича и Ушаковой.322
б) Производство экспертизы вне экспертного учреждения
Если экспертиза производится вне экспертного учреждения, следователь после вынесения постановления о назначении экспертизы вызывает к себе лицо, которому поручается экспертиза, удостоверяется в его личности, специальности и компетентности, устанавливает отношение эксперта к обвиняемому, подозреваемому и потерпевшему, а также проверяет, нет ли. оснований к отводу эксперта.323
Следователь вручает эксперту постановление о назначении экспертизы, разъясняет эксперту права и обязанности, предусмотренные статьей 82 УПК РСФСР (статьей 56 проекта УПК), и предупреждает его об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. О выполнении этих, действий следователь делает отметку в постановлении о назначении экспертизы, которая удостоверяется подписью эксперта.
Если эксперт делает какие-либо заявления или возбуждает ходатайство по делу, следователь обязан составить протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 настоящего Кодекса324 (статья 189 УПК РСФСР, статья 217 проекта УПК РФ).
Приговором Боровского районного народного суда Калужской области Леонов и Конюков осуждены по ч. 2 ст. 89 УК РСФСР.
Судебная коллегия по уголовным делам Калужского областного суда приговор оставила без изменения.
Леонов и Конюков осуждены за хищение по предварительному сговору пряжи с фабрики "Красный Октябрь".
Заместитель Председателя Верховного Суда РСФСР внес протест в президиум Калужского областного суда об отмене приговора и определения за неисследованностью дела.
Президиум нашел приговор и определение подлежащим отмене по следующим основаниям.
Из имеющихся в деле документов видно, что похищена была спутанная пряжа, на которую нет розничной цены.
Квалифицируя преступные действия Леонова и Конюкова по ст. 89 УК, народный суд в приговоре и судебная коллегия в определении сослались на заключение экспертов-товароведов, которыми розничная цена похищенного определена в 92 рубля.
322 Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 1992 года, М., 1992, С. 28.
323 В отличие от УПК РСФСР по проекту УПК РФ перечисленные действия следователь должен выполнять не после, а до вынесения постановления о назначении экспертизы (часть 1 статьи 217).
324 А по проекту УПК - с соблюдением требований статей 176 и 204.
Часть вторая
198
Однако, как видно из заключения, экспертами являлись работники фабрики: бухгалтер Мастерова, технолог Коржова и начальник ОТК Шишкина, т.е. заинтересованные по делу лица.
При назначении экспертизы в нарушение требований ст.ст. 184, 185 и 189 УПК РСФСР органы предварительного следствия не ознакомили обвиняемых с постановлением о назначении экспертизы, не разъяснили им их прав. Экспертиза проводилась вне экспертного учреждения, подписка у экспертов не отбиралась.
Об этом нарушении суд вынес частное определение и вместе с тем сослался на заключение как на бесспорное доказательство размера ущерба, определяющее квалификацию преступных действий
осужденных.
Вызванные в судебное заседание Мастерова и Шишкина, участвовавшие в производстве экспертизы, были допрошены судом в качестве свидетелей, чем нарушены требования ст. 275, 288 289
УПК РСФСР.
Свидетели Шишкина и Мастерова в судебном заседании пояснили, что розничную цену они определяли как на готовые изделия - покрывала, выпускаемые фабрикой, и начислили налог с оборота.
При дополнительном расследовании дела необходимо провести повторную экспертизу стоимость похищенного товара с участием незаинтересованных экспертов, с соблюдением требований закона, и в зависимости от этого квалифицировать содеянное Леоновым и
Конюковым.
Учитывая изложенное, президиум Калужского областного суда
приговор и определение в отношении Леонова и Конюкова отменил, дело передал на новое рассмотрение со стадии предварительного расследования .325
4. Порядок фиксирования хода и результатов экспертизы
После производства необходимых исследований эксперт составляет заключение, в котором, должно быть указано: когда, где, кем (фамилия, имя и отчество, образование, специальность, ученая степень и звание, занимаемая должность), на каком основании была произведена экспертиза, кто присутствовал при производстве экспертизы, какие материалы эксперт использовал, какие исследования произвел, какие вопросы были поставлены эксперту и его мотивированные ответы - Если при производстве экспертизы эксперт установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых, ему не были поставлены вопросы, он вправе указать на них в своем заключении.
Заключение дается в письменном виде и подписывается экспертом (статья 191 УПК РСФСР, статья 222 проекта УПК)
325 См.: ВВС РСФСР, 1973, № 8, С. 16.
Глава III
199
По делу Костюченкова, рассмотренному в порядке надзора Пре-чидиумом Псковского областного суда, был отменен обвинительный поиговор Великолукского городского суда и одним из оснований отмены приговора явилось допущенное в ходе предварительного следствия нарушение требований статья 191 УПК РСФСР.
Так, в постановлении Президиума Псковского областного суда было указано следующее.
В ходе судебного заседания (при рассмотрении дела по I инстан-_дд _ В.З.) было установлено, что в акте комиссионной экспертизы за эксперта В. расписался эксперт, не участвовавший в проведении экспертизы.
Указанное обстоятельство эксперт В. в судебном заседании не отрицал, подтвердив при этом подлинность проведенной им экспертизы .
Согласно статьи 191 УПК РСФСР эксперт должен лично подписать сделанное им заключение.
В соответствии с частью 3 статьи 69 УПК РСФСР доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими Юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств по уголовному делу.326
Следователь вправе допросить эксперта для разъяснения или дополнения данного им заключения. Эксперт вправе изложить свои ответы, собственноручно. Протокол допроса эксперта составляется с соблюдение требований статей 141 и 142 УПК РСФСР327 (статья 192 УПК РСФСР, часть 1 статьи 223 УПК).
Эксперт может допрашиваться только после дачи заключения, поскольку его показания являются составной частью (продолжением) заключения, а не самостоятельным видом доказательства.
В проекте УПК РФ (в части 2 статьи 223) прямо указано: "Допрос эксперта до представления им заключения не допускается".
Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются обвиняемому, который имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы. О выполнении указанных действий отмечается в протоколе допроса обвиняемого.
Правила настоящей статьи применяются и в случаях, когда экспертиза была произведена до привлечения лица в качестве обвиняемого (статья 193 УПК РСФСР, статья 224 проекта УПК РФ).
^ См.: ВВС РФ, 1998, № 1 С. 9-10.
А по проекту УПК - с соблюдением требований статей 176, 204.
Часть вторая
200
5. Недозволенные приемы
и методы производства экспертизы
В соответствии с положениями статьи 21 Конституции РФ при производстве экспертизы никто не должен подвергаться жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению; никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным
опытам.
Частью третьей статьи 220 проекта УПК РФ предусмотрено, что при получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь
и достоинство.
§12. Проверка показаний на месте
Проверка показаний на месте как следственное действие довольно-таки часто используется органами дознания и предварительного следствия, однако действующий УПК такого следственного действия не предусматривает.328
На первый взгляд, казалось бы, здесь не должно было бы возникать каких-либо проблем: поскольку перечень следственных действий, предусмотренных уголовно-процессу-альным законом, имеет исчерпывающий характер и рас ширительному толкованию не подлежит, получение доказательств путем проведения следственных действий, не предусмотренных законом, должно быть признано недопустимым.
Так и поступали, например, ростовские судьи в первые
годы деятельности суда присяжных.
Протоколы проверки показаний обвиняемых исключались по делу Щепакина,329 по делу Стульцева330 - именно по тому основанию, что такое следственное действие не предусмотрено Уголовно-процессуальным кодексом.
Однако затем следователи стали именовать протоколы проводимой проверки показаний на месте названиями тех следственных действий, которые предусмотрены в УПК ^например, осмотр места происшествия, следственный эксперимента и т.п.), и такие протоколы уже в суде не исключались.
328 В проекте УПК РФ (в статье 211) проверка показаний на месте предусмотрена как самостоятельное следственное действие.
329 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-236/94
330 См.: там же, № 2-171/95.
Глава III 201
Попытки защитников вскрыть такую маскировку непредусмотренного законом следственного действия к изменению судебной практики не привели
Так, например, по делу Кочергина и других на предварительном слушании защитник заявил ходатайство об исключении "Протокола следственного эксперимента", поскольку, по сути, это был протокол проверки показаний свидетеля на месте. Однако судья отклонил данное ходатайство, мотивируя свое решение тем, что "фактически это протокол допроса свидетеля" ,331
Такая практика, с молчаливого согласия Верховного Суда РФ, в настоящее время стала общепринятой.
Представители прокуратуры также признают такую практику допустимой332
Обсуждая вопрос о допустимости протоколов проверки показаний на месте нельзя не привести и аргументы противников сложившийся судебной практики.
Критикуя как практику использования протоколов проверки показаний на месте, так и авторов проекта УПК РФ, профессор М.А. Ларин, в частности, отмечает: "В статье 211 проекта в качестве следственного действия предлагается новшество не первой свежести - так называемая проверка показаний на месте, на протяжении ряда лет незаконно практиковавшаяся некоторыми следователями, оперативными работниками органов милиции и безопасности. Это действие представляет собой не поддающийся четкой правовой регламентации конгломерат повторного допроса, осмотра, следственного эксперимента, предъявления для опознания неподвижного объекта. Фактически цель "проверки на месте" состоит в том, чтобы обвиняемый повторил свое признание в преступлении при понятых и не решился затем от него отказаться - независимо от правдивости или ложности этого признания, а также в том, чтобы искусственно создать свидетелей путем допроса понятых, присутствовавших при этом мероприятии". 33
Судья Московского областного суда Н.В. Григорьева также считает, что "протоколы проверки показаний подо зреваемого или обвиняемого на месте подлежат исключе, нию из разбирательства как непредусмотренные законом" "Надо иметь в виду, - отмечает она, - что из любого
331 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-314/94.
332 См., например, статью Щелковского городского прокурора Московской области М. Селезнева "Некоторые аспекты допустимости доказательств" / Законность, 1994, № 8, С. 39.
333 Ларин A.M. 0 принципах уголовного процесса и гаоантиях прав личности в проекте УПК - 1997 / Российская юстиция, 1997, № 9, С. ("
202______ Часть вторая
протокола следственного действия в соответствии со статьей 87 УПК, допускаются к исследованию лишь обстоятельства и факты, установленные в процессе самого следственного действия. Так, объяснения подозреваемого или обвиняемого не должны вноситься в протоколы осмотра места происшествия и следственного эксперимента, а если они внесены, то не должны оглашаться в суде и исследоваться. ... доказательствами являются показания подозреваемого и показания обвиняемого" 334
По делу Колупаева судья Н.В. Григорьева удовлетворила ходатайство защитника об исключении протокола следственного действия (который по мнению защитника был ничем иным как протоколом проверки показаний Колупаева на месте), указав следующее:
"Доказательствами по делу являются обстоятельства и факты, установленные при производстве следственного эксперимента, а не объяснения подозреваемого или обвиняемого при производстве следственного действия. Данные, полученные от подозреваемого или обвиняемого, являются доказательствами, если они оформлены в протоколе допроса в качестве подозреваемого или обвиняемого ... с соблюдением требований статей 145-147, 150-152 УПК".335
§13. Явка с повинной
Явка с повинной представляет собой добровольное заявление лица о совершенном им преступлении.
В соответствии со статьей 111 УПК РСФСР в случае явки с повинной составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление.
Вопрос допустимости протоколов явок с повинной должен разрешаться путем проверки: 1) добровольности сделанного заявления; 2) соблюдения порядка фиксации его;
3) законности получения заявления
По делу Шаталова и Козлова, рассмотренному Ростовским областным судом, был исключен протокол явки с повинной Шаталова, поскольку "явка с повинной" была получена от него спустя четыре месяца после его задержания, что, по мнению судьи, исключало возможность признания ее добровольной и, следовательно, удовлетворяющей требованиям статьи 111 УПК РСФСР.336
По делу Даудова и Вацаева, подтверждая правильность принятого судьей Ростовского областного суда решения, кассационная палата Верховного Суда РФ указала следующее.
С доводами протеста и жалобы о том, что судья ошибочно исключил из разбирательства дела заявления Даудова и Вацаева, кассационная палата согласиться не может по следующим основаниям.
334 См.: Григорьева Н.В. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств / Российская юстиция, 1995, № 11, С. 6.
335 См.: Архив Московского областного суда, дело № 2-173-51/95.
336 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-242/94; Российская юстиция, 1995, № 2, С. 6.
Глава III 203
Как видно из материалов дела, оспариваемые "явки с повинной" Даудова и Вацаева были получены от них после задержания, по утверждению осужденных, в результате применения к ним физического насилия со стороны работников милиции, однако данных о том, кто принимал эти явки, не имеется.
При таких обстоятельствах судья обоснованно признал их недопустимыми доказательствами, сославшись на нарушение требований ст. 111 УПК РСФСР.337
По делу Б. (Саратовский областной суд) при обсуждении вопроса о допустимости доказательств в стадии предварительного слушания защитник обвиняемого заявил ходатайство об исключении из разбирательства дела в суде присяжных явку с повинной Б., поскольку она не была оформлена в соответствии с требованиями статьи 111 УПК РСФСР.
Судья постановил исключить из разбирательства явку с повинной, указав следующее. Согласно статьи 111 УПК РСФСР в случае явки с повинной устанавливается личность явившегося и составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление. Протокол подписывается явившимся с повинной и лицом, составившим протокол. Как видно из материалов дела, протокол о явке с повинной Б. не составлялся, в момент написания явки с повинной он находился под арестом. Сам Б. утверждал, что к нему применялись недозволенные методы следствия и он был вынужден написать это заявление. При таких обстоятельствах признано, что заявление о явке с повинной получено с грубым нарушением уголовно-процес-суального закона и поэтому оно было исключено.338
Протокол явки с повинной используется в уголовном процессе в качестве доказательства, хотя такой протокол в перечне доказательств, предусмотренном частью 2 статьи 69 УПК РСФСР, отсутствует. И в судебной практике, и в процессуальной теории общепризнанной является точка зрения, согласно которой протоколы явок с повинной рассматриваются как "иные документы".
Дискуссионным остается вопрос о возможности использования протоколов явок с повинной в качестве доказательства обвинения. И тем не менее протоколы явок с повинной чаще всего именно в таком качестве и используются.
Ряд ученых339 и судей340 признают такую практику недопустимой.
337 См.". Архив Ростовского областного суда, дело № 2 23/98.
338 См.- Друзин Е.В. Указ. соч., С. 25.
339 Например: профессор П.А. Лупинская (см.: ее статью "Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных" в научно-практическом пособии для судей "Рассмотрение дел судом присяжных", Варшава, 1997, С. 113); профессор Н.В. Радутная (см.: ее статью "Коллизии норм уголовно-процессуального законодательства и возможности их преодоления в судебной практике" в "Комментарии российского законодательства", М., 1997, С-153-154).
340 Например: Н В. Григорьева (см.". ее статью "Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств" в Российской юстиции, 1995, .№ 11, С 5 6); Е В. Друзин (см.-.его статью "Вопросы применения положений статьи 51 Конституции РФ в уголовном судопроизводстве" в Вестнике Саратовской государственной академии права, Саратов, 1996, С. 100).
Часть вторая
204
Они полагают, что сам по себе факт явки с повинной не может рассматриваться как доказательство виновности лица или использоваться как признание обвиняемым своей вины. Явка с повинной (на основании статьи 108 УПК РСФСР) является лишь поводом к возбуждению уголовного дела. Фактические данные, сообщенные обвиняемым (подозреваемым) и которые в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств, должны быть зафиксированы только в протоколах допросов обвиняемого (подозреваемого). Протоколы явок с повинной в случаях, когда подсудимый в суде не признает себя виновным, могут свидетельствовать о вынужденности сделанного заявления и, кроме того, усиливают функцию обвинения. Судьи, допускающие такого рода протоколы в качестве доказательств обвинения, невольно способствуют незаконной практике органов предварительного следствия.
В случаях же, когда обвиняемый последовательно дает показания, подтверждающие зафиксированное в протоколе явки с повинной признание, нет оснований исключать этот документ из совокупности всех доказательств, тем более, что именно он служит основанием для смягчения осужденному наказания.
Вот как мотивировала Н.В. Григорьева свои решения об исключении протоколов явок с повинной из разбирательства по конкретным делам.
По делу Новосадова, Терещенко, Кузьмина - "Согласно статье 69 УПК РСФСР явка с повинной не является доказательством, а является лишь, на основании статьи 108 УПК РСФСР, поводом к
возбуждению уголовного дела" .341
По делу Кириллова, Охапкина, Густова - "Данные, полученные следователем от задержанного не в результате допроса, а иным способом, доказательствами не являются".
Безусловно являются недопустимыми разного рода "чистосердечные признания" и "заявления" на имя следователя или прокурора. В этих случаях происходит преобразование такого вида доказательств, как "показание подозреваемого (обвиняемого)" в доказательство другого вида - "иные документы". Такие "преобразования" связаны с нарушением процессуального порядка получения. определенного вида доказательства - показаний обвиня-. емого (подозреваемого) и с созданием искусственных доказательств обвинения.
341 См.". Архив Московского областного суда, дело № 2-301-78/94.
342 См.: там же, дело № 2-151-44/95.
Глава III 205
§14. Допустимость предметов и документов, полученных вне пределов уголовного процесса
1. Формы деятельности по получению предметов и документов, которые могут являться доказательствами по делу
Выше мы рассмотрели, как разрешается вопрос о допустимости доказательств, собираемых органами дознания и предварительного следствия в ходе уголовного процесса. Однако предметы и документы (которые впоследствии могут быть признаны доказательствами по конкретному делу) могут быть собраны и вне пределов уголовного процесса.
Первое. Такие предметы и документы могут быть получены в результате оперативно-розыскной деятельности. На основании статьи 11 Федерального закона "i )б оперативно розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года "результаты оперативно-розыскной деятельности могут ... использоваться в доказывании по уголовным делам". Соответствующее положение закреплено и в проекте нового УПК РФ (в статье 85)343
343 Как видно из статья 11 закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и статьи 85 проекта УПК говорят лишь об использовании результатов ОРД, но не указывают, в каком качестве эти результаты могут быть использованы.
Вопрос этот может быть осложнен если его разрешать, исходя из исторического толкования указанных норм. В Концепции судебной реформы в России (принятой Верховным Советом Р'"'ФСР 24 октября 1991 года) было абсолютно однозначно отмечено, что "результаты опросов, розыска и негласного наблюдения доказательственного значения не имеют" (Концепция судебной реформы в Российской Федерации М., 1992, С. 93). Спустя полгода - 13 марта 1992 года - парламентом России принимается Закон "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации", в статье 10 которого содержится диаметрально противоположная мысль: "Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы, в качестве доказательств по уголовным делам". И вот теперь Закон 1995 года выбрал третий путь: он вообще "промолчал" о возможности использования результатов ОРД в качестве доказательств. Авторы этого Закона, как впрочем и авторы проекта УПК, видимо забыли, что у нас уже имелся законодательный опыт разрешения этой проблемы. В 1990 году был принят Закон СССР "О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик" от 12 июня 1990 года. В соответствии с этим Законом статья 29 Основ гласила: "...на органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно розыскных мер... в целях обнаружения признаков преступлений и лиц, их совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве Доказательств по уголовному делу в соответствии с уголовно процессуальным законодательством" (выделено мною, - В 3 ). Судебная
206 Часть вторая
Второе. Предметы и документы (которые могут являться доказательствами) могут быть получены в ходе административного производства - в случаях, когда правонарушение, первоначально квалифицируемое как административный проступок, впоследствии признается
преступлением.
Следует также иметь в виду, что при осуществлении административо-юрисдикционной деятельности (например, в процессе патрулирования, осуществляемого органами милиции) могут быть выявлены признаки правонарушения, за совершение которых установлена не административная, а уголовная ответственность.
Третье. Предметы и документы (которые могут являться доказательствами) могут быть получены в ходе частной детективной деятельности.
В пункте 7 статьи 3 Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" от I1 марта 1992 года говорится, что одним из видов услуг, предоставляемых частными детективами, является сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. . .
Четвертое. Предметы и документы (которые могут являться доказательствами), полученные вне уголовного процесса, могут быть представлены, на основании части 2 статьи 70 УПК РСФСР участниками процесса (подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями), а также любыми гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями.344
практика пошла именно по этому пути. И эта практика положительно оценивается многими российскими процессуалистами (См., например, Азаров В.А. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные средства достижения цели раскрытия преступлений / Государство и право, 1997, № 10, С. 47-48; Зажицкий В.И. Новый закон об оперативно-розыскной деятельности более совершенен / Государство и право, 1995, № 12, С. 53; Карнеева Л.М. Доказательственное значение материалов видео- и звукозаписи. /Вестник Верховного Суда СССР, 1991, № 7, С. 31; Лукашевич Р.З.; Шимановский В.В. Процессуальные вопросы применения научно-технических средств в уголовном судопроизводстве / Правоведение, 1992, № 3, С. 61; Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных / Рассмотрение дел судом присяжных. Варшава, 1997, С. 117.
344 В проекте нового УПК РФ соответствующее положение предусмотрено в части 3 и части 4 статьи 82. Там же имеется важное уточнение: в данном случае речь идет о представлении не доказательств (как это указано в части 2 статьи 70 УПК РСФСР), а предметов и документов, которые могут являться доказательствами.
Глава III 207
В последние годы (хорошо это или плохо, не будем об этом судить) все чаще частные лица сами добывают сведения, имеющие важное значение для раскрытия преступлений, обнаружения лиц их совершивших, а также - дан- ^ ных, уличающих этих лиц в совершении преступления.
Так, по делу Граненко, Рюмина, Белоусова и Михалко, рассмотренному в Ростовской областном суде, потерпевшая, ее родственники и знакомые обнаружили лиц, совершивших разбойное нападение и убийство гражданина Каспарова.345
По делу Каплунова и других, которые совершили ряд бандитских нападений, жена погибшего К. пошла на встречу с участником банды Смиловенко, имея при себе магнитофон и записала весь разговор со Смиловенко, в ходе которого последний подробно рассказал об обстоятельствах совершенного убийства и лицах, причастных к этому убийству. Указанная магнитофонная аудиозапись способствовала установлению лиц, совершивших преступление.346
Все эти четыре формы деятельности по сбору фактических данных имеют ряд общих способов и приемов получения необходимой информации.
Эти способы и приемы в свою очередь, имеют сходства с теми следственными действиями, которые предусмотрены уголовно-процессуальным законом.
Так, Закон "Об оперативно-розыскной деятельности" предусматривает такие виды оперативно-розыскных мероприятий как опрос граждан, исследование предметов и документов, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений и ряд других (статья 6). Нельзя не заметить сходства названных мероприятий с такими следственными действиями, как допрос, назначение экспертизы, предъявление для опознания, осмотр, обыск, выемка.
В Кодексе об административных правонарушениях говорится об объяснениях правонарушителя, показаниях потерпевшего и свидетелей, заключении экспертов, вещественных доказательствах, документах.
Закон "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" разрешает применять в целях сбора искомых сведений следующие приемы: опрос граждан и должностных лиц, наведение справок, изучение предметов и документов, внешний осмотр строений, помещений и других объектов, наблюдение, а также видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки. Таким образом
345 См.". Архив Ростовского областного суда, дело № 2-85/98.
346 См.-. там же, дело № 2-84/98.
208 Часть вторая
и здесь просматривается некоторое сходство го следствен-ными действиями
Совокупность приемов, используемых частными лицами, также включает в себя расспрос, наблюдение, сравнение, измерение, эксперимент, моделирование и описание, что объясняется общим характером познавательного процесса, направленного на установление признаков правонарушения. Это общие приемы "фактофисксирующе-го" познания, хорошо изученные в гносеологии.347
< 'днако форма применения этих приемов является различной в разных сферах познания, что отражается в соответствующей степени установленного режима получения фактических данных.
Так, полностью отсутствует правовая форма применения познавательных приемов для деятельности частных лиц. Минимальные требования относительно правовой формы применения указанных приемов установлены Законом "О частной детективной и охранной деятельности в ^Российской Федерации". Правовые формы проведения оперативно-розыскных мероприятий и осуществления соответствующих приемов в административном процессе более сложны, но вместе с тем, они, в отличие от аналогичных следственных действий, предусмотренных уголовно-процес-суальным законом, не подкреплены достаточными гарантиями, обеспечивающими получение достоверной информации и защиту законных интересов, основных прав и свобод человека и гражданина.
Именно поэтому фактические данные, полученные вне уголовного процесса, не могут быть непосредственно использоваться в качестве доказательств по уголовному делу Следует также отметить, что данные, полученные вне пределов уголовного процесса, не являются доказательствами потому, что они не соответствуют нормативному определению доказательства
2. Условия трансформации фактических
данных, полученных вне уголовного процесса, в доказательства по уголовному делу
Первое условие. Не все приемы, используемые вне пределов уголовного процесса, имеют своим
317 Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М. 1981, С. 3-18.
Глава III
209
результатом получение фактических данных, которые в дальнейшем могут непосредственно использоваться как доказательства.
Так, как уже указывалось выше, одним из самостоятельных способов получения фактических данных в ходе оперативно-розыскной деятельности, административного производства, частной детективной деятельности является опрос граждан. Полученные таким путем фактические данные фиксируются в соответствующих материалах и могут отражать событие преступления, виновность лица в совершении преступления и другие, связанные с этим, обстоятельства. Следователь вправе признать, что такие фактические данные имеют значение для расследуемого им дела. Но доказательство (содержащее эти фактические данные) может появиться лишь при соблюдении непременного требования -- ранее опрошенный гражданин должен быть допрошен в качестве свидетеля (потерпевшего) в установленном законом порядке и дать устные показания об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела. Никакие оперативные и иные сведения этих устных показаний заменить не MdyT348
<< Пред. стр. 10 (из 15) След. >>
Список литературы по разделу