ЗОЛОТЫХ В В ПРОВEРКА ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТEЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦEССE РНД ФEНИКС 1999 288 С 3

Вряд ли можно подвергнуть сомнению мнение профессора В.М. Савицкого, однако складывающаяся отечественная практика разрешения вопросов о допустимости доказательств по такому пути не пошла.
Да и практика зарубежных судов, и прежде всего США и Великобритании, где правила о допустимости доказа-
76 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. М., 1966, С.282; Теория доказательства в советском уголовном процессе. 2-е издание. М.,1973, С.245; Пашин С.А. Состязательное пра-\/ врсудие 4.2, С. 358-367; Лупинская ILA. Доказательства в уголовном* процессе., С. 149 Кипннгс Н.М. Указ. соч., С. 83-87.
77 См.: Савицкий В.М. Перед судом присяжных; виновен или не виновен? М., 1995, С.57-59; он же, Уголовный процесс России на новом витке демократизации // ГиП, 1994, № 6, С.106; Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. Л., 1971, С. 120-123.

Глава II 47
тельств имеют богатый опыт применения, в этом плане не отличается от практики российских судов78.
Нельзя также согласиться и с мнением о том, что доказательства должны признаваться недопустимыми только при нарушении конституционных норм.
Прежде всего следует отметить, что такой вывод противоречит самой Конституциии, часть 2 статьи 50 которой указывает на недопустимость доказательств, полученных с нарушением федерального закона (выделено мною, - В.З.), а не только самой Конституции.
Да и Верховный Суд России рекомендует судам признавать доказательства полученными с нарушением заког на не только в случаях нарушения норм Конституции, но и в случаях нарушения норм уголовно-процессуального законодательства.79
Отстаивая рассматриваемую точку зрения, М.В. Не-мытина ссылается на практику судов США. Однако необходимо отметить, что практика судов США не ограничивается в данном случае лишь нарушением конституционных норм. Американские суды в указанных случаях руководствуются не только Конституцией, но и специальными правилами по исследованию доказательств, с прилагаемыми к ним многочисленными сборниками прецедентов.
Рассмотрим теперь позицию Я.О. Мотовиловкера.
Я.О. Мотовиловкер и другие ученые, полагающие, что нельзя использовать только т.е доказательства, при получении которых было допущено существенное нарушение закона, при определении существенности нарушения исходят и3' соответствующих положений статьи 345 УПК РСФСР.
Согласно статьи 345 УПК РСФСР существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются такие нарушения требований УПК, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора.
78 См., например, Бернэм У. Суд присяжных заседателей.. М-, 1994;
Федеральные правила использования доказательств в судах США и судьями-магистрами США; Николайчик В.М. Уголовное правосудие в США. М., 1995, С.44; Хатчард Д. Аспекты уголовно-процессуального права в Англии и Уэльсе // Вестник Саратовской гос. академии права., Маратов, 1996, С.40; он же. Основы доказательственного права Великобритании // Вестник, С. 143.
79 См.: Сборник постановлений., С.534.

48
Часть первая

Таким образом, согласно рассматриваемой версии, принимая решение о допустимости доказательства, полученного с нарушением закона, мы должны принять во внимание, как повлияет это наше решение на законность и обоснованность будущего приговора . ;
Но как практически выполнить это требование? Полученные с нарушением закона доказательства, т.е. незаконные доказательства, не могут служить основой законного приговора. Следовательно все доказательства, полученные с нарушением закона (если иметь в виду, что они не могут быть положены в основу приговора) подлежат исключению.
С другой же стороны, когда мы говорим об обоснованности приговора (и подразумеваем при этом под обоснованностью подтверждение выводов, изложенных в приговоре, наличием достаточных доказательств), мы должны заботиться о сохранении всех имеющихся в деле доказательств, поскольку исключение тех или иных доказательств поколеблет их достаточность.
Как видим и эта позиция ученых не может быть принята к практическому применению при разрешении вопроса о возможности использования доказательств, полученных с нарушением закона.
Относительно проверки допустимости доказательств с помощью такого критерия как их достоверность.
Один из сторонников этой точки зрения М.Л. Якуб писал: "Оценивая доказательства, суд обязан решить вопрос о достоверности каждого из них ... никакие нарушения не дают оснований оставить без оценки по существу то или иное из рассмотренных доказательств, отвергнув его за недопустимостью" (выделено мною, - В.З.)".80
Следует отметить, что исходя именно из этой позиции сформулировано положение о допустимости доказательств в проекте нового УПК. Так часть 3 статьи 71 проекта УПК РФ гласит: "Доказательство должно быть признано недопустимым, если оно получено с нарушением требований настоящего Кодекса, которые... повлияли или могли повлиять на достоверность полученного доказательства".
Все предельно ясно: если с помощью пыток обвиняемый признал свою вину, то эти его показания допустимы, если же - оговорил себя, то - нет. Однако остается
80 Якуб М.Л. Указ., соч., С. 20.

Глава II 49
одна проблема с помощью каких доказательств устанавливать достоверность таких показаний обвиняемого.
Необходимо иметь в виду, что правомерность использования доказательств зависит не от их возможного значения для восстановления картины происшествия и установления "виновного", а от соблюдения закона при их получении. Важность доказательства для целей изобличения лица прибавляет ему правовых свойств,2
Безусловно прав Я.О. Мотовиловкер, заметивший, что "если бы дело обстояло так, что никакие нарушения не давали оснований оставить то или иное доказательство без оценки по существу, тогда сам вопрос о недопустимости средств доказывания стал бы беспредметным, перестал бы быть реальностью в сфере процессуального доказывания"81.
Итак, осталось не рассмотренной последняя версия об использовании доказательств, полученных с нарушением закона в зависимости от возможности фактического восполнения пробелов и "нейтрализации" последствий допущенных нарушений.
Об этой версии (на наш взгляд единственно верной), смотри ниже.
4. О возможности фактического восполнения
"ущербного" доказательства и "нейтрализации" последствий нарушения закона
Прежде всего следует отметить, что когда мы говорим о возможности фактического восполнения "ущербного" доказательства и "нейтрализации" последствий допущенного нарушения закона (т.е. о возможности использования полученных с нарушением закона доказательств), то мы имеем ввиду те исключительные случаи, когда доказательства, полученные с нарушением закона (а точнее "ущербные"), можно использовать. Это исключение из основного правила о запрещении использовать доказатель-ства, полученные с нарушением закона.
Нарушения закона, допущенные при получении доказательств, можно разделить на две группы: первую составят те нарушения, которые невозможно ни при каких обстоятельствах "нейтрализовать" либо каким-нибудь образом
2 Пашин С.А. Указ. соч. С.355.
81 Мотовиловкер Я.О. Указ., соч., С.19.

50
Часть первая

восполнить полученное при этом нарушении доказательство; второю группу составят нарушения, которые возможно "нейтрализовать".
Первую группу составят следующие нарушения:
1. Нарушения, носящие преступный характер. Поскольку перечень всех преступлений содержится в Уголовном кодексе, обратимся к нему.
Уголовный кодекс Российской Федерации (в части, касающейся процессуальной деятельности) признает преступными следующие деяния:
- заведомо незаконное задержание, заключение пош стражу или содержание под стражей (статья 301);
- принуждение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта к даче заключения, соединенное с применением насилия, издевательств или пытки, а также путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действий (статья 302);
- фальсификация доказательств (статья 303). Преступное нарушение закона при получении доказательств ни при каких обстоятельствах невозможно "нейтрализовать".
2. Нарушения основных, отраженных в Конституции (в' главе 2) прав и свобод человека и гражданина.
3. Нарушения основных для уголовного судопроизводства положений (принципов). закрепленных в Конституции и Уголовно-процессуальном кодексе, а также содержащихся в международных актах, являющихся составной частью правовой системы Российской Федерации.
4. Нарушения прямых запретов, установленных Конституцией, Уголовно-процессуальным кодексом, международными актами, являющимися составной частью российской правовой системы.
Последние три вида нарушений также должны признаваться безусловно невосполнимыми, поскольку, как уже отмечалось, российским законодательством установлен приоритет соответствующих гарантий, обеспечивающих защиту личности, над достижением истины по конкретному уголовному делу.
5. Нарушения требований закона, определяющих. субъекта, правомочного проводить определенные следственные действия; перечень источников доказательств; перечень конкретных следственных действий и порядок их проведения.

Глава II 51
"Нейтрализация" этого вида нарушений закона невозможна в силу прямых предписаний уголовно-процессуаль-ного закона.
Вторую группу, как уже отмечалось, составляют нарушения, которые возможно "нейтрализовать".
К этой группе нарушений относяься лишь нарушения порядка оформления порядка оформления процессуальных документов, т.е. на рушения, которые обусловлены так называемыми "техническими ошибками".
Так, например, отсутствие в протоколе обыска сведений об одном из понятых, участвовавших в производстве обыска, не может рассматриваться как "техническая ошибка", поскольку отсутствие данных об обязательном участнике следственного действия свидетельствует о том, что документ, в котором отражено это действие, не соответствует требованиям УПК.
Если же протокол обыска не подписан одним из понятых, но в протоколе содержатся данные о нем, то эта "техническая ошибка" может быть устранена в ходе допроса понятого о причинах отсутствия его подписи. Если этого понятого невозможно допросить (например, в связи с его смертью), то эту "техническую ошибку" невозможно устранить по объективным причинам.
При устранении "технических ошибок" следует иметь в виду, что надлежащее оформление процессуальных документов служит гарантией от всякого рода фальсификаций. Предоставление возможности стороне обвинения келейно устранить нарушение (например, поставить недостающую подпись, вписать отсутствующую дату) есть грубое нарушение долга судьи.82
Отметив исключительность случаев восполнения "ущербных" доказательств, следует, тем не менее, признать их широкую распространенность в судебной практике. Такое положение по сути ведет к игнорированию конституционного запрета на использование при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением закона.
С.А. Пашин в результате проведенного им изучения и обобщения судебной практики определил следующие основные "уловки" восполнения "ущербных" доказательств.
82 Пашин С.А. Указ., соч., С. 358.

52 Часть первая
1) Подкрепление
Состоит в эксплуатации логического софизма: "повторение прибавляет истинности".
Ущербное доказательство подкрепляют обычно двумя способами:
повторяют прежде неудачное действие (например, вновь допрашивают свидетеля, не предупрежденного ранее о своих правах, обязанностях и ответственности; проводят еше раз опознание):
используют другие доказательства (например, типичен допрос понятых для подтверждения правильности протоколов следственных действий, что вполне законно, в отличие, скажем, от попытки возвратить допустимость показанию свидетеля, указав на аналогичное по содержанию показание потерпевшего).
Понятно, что последующие процессуальные действия, могущие сами по себе образовать доказательства, не устраняют допущенных в прошлом процессуальных нарушений и не спасают уже полученных доказательств.
2) Маскировка
Состоит в попытке придать ущербному материалу вид доказательства либо выдать один вид доказательства за другой.
Приемы маскИровки многообразны.
Иногда она ограничивается косметрическими действиями вроде наименования недопустимого в РФ протокола проверки показаний на месте протоколом осмотра или "допроса на месте происшествия", или следственного эксперимента.
Порою исповедуется теория "взаимоперерастания" следственных действий; например, неоформленный в надлежащем порядке обыск может начаться как осмотр, а затем "перерасти" в настоящий обыск, вследствие чего протокол якобы осмотра включает в себя описание поисковых действий следователя, сопровождающихся простукиванием стен, отдиранием паркетин и обнаружением тайников.
Для маскировки довольно типично подведение всякого рода письменных материалов под такой источник доказательств как "иной документ", а устных сообщении под "показания". Этим способом подчас пытаются спасти негодные протоколы следственных действий.
Порою (особенно, по делам о преступлениях, перечисленных в ст.414 УПК РСФСР) заключение эксперта под-

Глава II 58
меняется актами либо справками о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, а также заключениями ведомственных экспертиз, что прямо запрещено (см. п.2 пост. ПВС СССР № 1 от 16 марта 1971 г.83
Специального разговора заслуживают уловки, связанные с маскировкой показаний обвиняемых.
Уголовный процесс порождает некоторые маргинальные фигуры, которым, на первый взгляд, вроде бы можно придать статус свидетеля при желании получить от них нужную информацию под угрозой возложения уголовной ответственности за дачу ложных показаний, отказ и уклонение от дачи показаний. К таковым маргинальным фигурам, на мой взгляд, относятся:
лицо, которое подозревают в совершении преступления без задержания и применения к нему мер пресечения;
лицо, воспользовавшееся иммунитетом от самоизобличения;
обвиняемый в соучастии или прикосновенности к совершению преступления, рассматриваемому в рамках другого дела (например, в случае выделения дела о несовершеннолетнем в отдельное производство);
бывшие подозреваемый и обвиняемый, уголовное дело в отношении которых прекращено органом уголовного преследования и может быть возобновлено, если не истекли сроки давности (п. 10 ст. 5, ч.ч. 1 и 2 ст. 210 УПК РСФСР);
бывший обвиняемый (подсудимый), уголовное дело в отношении которого прекращено судом и может быть возобновлено в течение года по вступлении соответствующего постановления или определения в законную силу (ст. 373 УПК РСФСР);
оправданный;
бывший обвиняемый (подсудимый), который опасается своими показаниями дать повод к возобновлению его дела по вновь открывшимся обстоятельствам в пределах сроков, предусмотренных ч.1 ст. 385 УПК РСФСР;
осужденный, отбывающий или отбывший наказание;
лицо, в отношении которого ставится вопрос о применении принудительных мер медицинского характера.
Если подходить к этим людям формально, их можно:
именовать свидетелями и допрашивать по соответствующим правилам. Если же иметь в виду, что над ними навис дамоклов меч уголовного преследования или ухудшения
' 83 См.: Сборник постановлений., С. 54, 66.

54 Часть первая
участи в порядке уголовного судопроизводства, их надо считать в соответствующих случаях подозреваемыми или обвиняемыми со всеми вытекающими отсюда последствиями относительно порядка работы с их показаниями и правил их допросов. В свое время было признано, что при допросе осужденного по выделенному делу соучастника надлежит применять правила допроса свидетеля, но об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний он не предупреждается84. Сегодня такому лицу надлежит разъяснить и его право, предусмотренное ч.1 ст. 51 Конституции РФ.
3) Самоделание
Состоит в создании материалов, не признанных законом. или практикой в качестве доказательств.
Теоретическая подоплека данной уловки заключается в смешении обыденного и процессуального, чаще всего в форме "склеенности" предварительного и формального следствия в тех значениях, какие придавались этим понятиям до Октябрьской революции.
Например, одно время в качестве доказательств фигурировали объяснения, данные очевидцами происшествия до возбуждения уголовного дела; потом эта практика в судах первой инстанции сошла на нет.
Известны Случаи допроса в качестве подозреваемых лиц, которые не были задержаны и к которым не применялась мера пресечения.
Верховный Суд России строго запретил приравнивать мнение специалиста и показания эксперта к заключению эксперта (абз. 4 и 5 п. 11 пост. ПВС РСФСР № 5 от 17 сентября 1975 г. в ред. пост. Пленума № 7 от 20 декабря 1976 г.; № 10 от 20 декабря 1983 г.; № 7 от 27 августа 1985 г.; № 10 от 24 декабря 1985 г.; № 11 от 21 декабря 1993 г.85
4) Селекция :
Состоит в выборочном (частичном) использовании ущербного доказательства.
Например, в случае, когда понятой допрашивался как свидетель одновременно с проведением с его участием обыска, сторона обвинения может ходатайствовать об оглашении той части протокола, которая фиксировала действия следователя в присутствии обоих понятых.
84 См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1979., № 4., С. 8-9.
85 См.: Сборник постановлений., С. 386.
Глава II 55
В сущности, селекция оказывается наиболее добросовестной уловкой, поскольку сопряжена с честным признанием самого факта существенной ущербности материала, хотя и в какой-либо его части. Разрешение или запрещение данного приема судьей зависит от того, какой идеей он станет руководствоваться: идеей "чая и чернил" (ложка чернил портит стакан чая) или "разбитого зеркала" (если зеркало разбилось, посмотрим, что отражается в_ его кусочке).
Кажется, второй подход более разумен. Он тем более актуален, что граждане освобождены от обязанности "свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников" (ч.1 ст.51 Конституции РФ), но не от обязанности давать показания против других лиц. Значит в показаниях свидетеля, не предупрежденного о соответствующем конституционном праве, могут сочетаться, во-первых, данные против близкого родственника, исторгнутые в результате неосведомленности лица о своих правах, а во-вторых, иные сведения, которые он был обязан представить властям в любом случае. Последователи первого подхода должны признать недопустимыми показания в целом, второго только в изобличающей близкого родственника части.
5) Распространение
Состоит в расширительном толковании возможностей использования некоторых видов доказательств.
Наиболее часто встречаются уловки, связанные с преувеличением возможностей использования производных показаний, показаний 6 ходе следственных действий и частных документов.
Если для англосаксонского процесса характерен запрет на использование показаний понаслышке ("hear-say"), то в России действует лишь правило об отсутствии доказательственной силы у фактических данных, сообщаемых свидетелем, не могущим указать источника своей осведомленности (ст.74 УПК РСФСР). При этом в англосаксонском процессе подразумевается, что акты полиции и заключения экспертов не могут просто оглашаться в суде, а соответствующие служащие и эксперты допрашиваются иод присягой; у нас же письменные акты предварительного расследования составляют львиную долю доказательственного материала.

56 Часть первая
Типичным для России стало, например, выслушивание показаний свидетеля, который утверждает, будто подсудимый признался ему в своей виновности в совершении преступления. Но такие показания не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку освещают не главный факт, а лишь некое побочное обстоятельство, характеризующее последующее поведение обвиняемого. "Показания о заявлениях" имеют гораздо меньшее значение, нежели признания, сделанные обвиняемым при допросе на следствии, от которых он позднее отказался. Признательные показания обвиняемого, незаконно полученные сотрудником органа дознания, недопустимы в качестве доказательств, хотя бы и были заверены подписью обвиняемого; странно было бы придавать большее значение его словам, якобы произнесенным без официального предъявления обвинения и не зафиксированным в процессуальном порядке. Иными словами: если уж в советском уголовном процессе во имя "достижения истины" все средства были хороши и законодатель не хочет отказаться от производных показаний, то все-таки они свидетельствуют только о произнесении обвиняемыми определенных фраз, но само их произнесение не может служить доказательством его виновности.
Точно так же протокол допроса не может быть подменен свидетельскими показаниями третьих лиц о том, что говорили обвиняемый и свидетель. Не должен приниматься в качестве доказательства протокол допроса обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля, заверенный при их отказе подписать протокол подписью лица, производившего допрос: ч.1 ст. 142 УПК РСФСР допускает эту процедуру для удостоверения "протоколов следственных действий", к каковым в контексте доказательственного права допрос не отнесен (ст. 87 УПК РСФСР).
Показания понятых и следователя о ходе следственных действий обычно привлекаются, когда протокол осмотра или обыска сомнителен. Если допрашиваемый рас-• сказывает об условиях собственного участия в производстве следственного действия (находился ли он все время в обыскиваемой комнате, видел ли, как извлекают вещи из тайника), об участии других лиц (присутствовал ли при осмотре и на каких именно этапах обвиняемый, разъяснял ли следователь права участникам осмотра или обыска), а также подтверждает или опровергает записи в про-

Глава II 57
токоле, его показания вполне допустимы. "Понятой обязан удостоверить факт, содержание и результаты действий, при производстве которых он присутствовал", а также "вправе делать замечания по поводу произведенных действий" (ч. 3 ст.135 УПК РСФСР).
Но если с помощью показаний понятого восполняют пробелы протокола следственного действия и пытаются свидетельскими показаниями подтвердить то, что не отражено в протоколе, то это явно недопустимо. В противном случае вместо проведения следственных действий по про-.цессуальным правилам и составления надлежащего протокола можно было бы ограничиться более простой процедурой: выехать в обыскиваемую квартиру с одним понятым и по ходу обыска делать пометки в записной книжке. В конечном счете, можно было бы свести материалы дела к набору показаний следователей, охраняющих место происшествия сотрудников милиции, понятых в количестве одного на каждое действие, и тем самым совершенно отказаться от протоколов следственных действий в смысле статьи 87 УПК.
Итак, пробелы протоколов следственных действий не могут быть восполнены последующими показаниями лиц, присутствовавших при производстве процессуального действия ex officio86: следователя, понятых, сотрудников милиции, специалиста. Их показания, однако, могут послужить средством опровержения или подтверждения правильности содержащихся в протоколе записей. Пробелы протокола могут быть восполнены показаниями очевидцев, чье присутствие не было нарочитым: например, случайных прохожих.
Подобного рода тонкости надо иметь в виду при работе с доказательствами,, на которых стороны основывают свои позиции.87
5. Общие принципы построения и система
правил проверки допустимости доказательств
Учитывая, что всякая деятельность человека включает в себя субъекта деятельности, сам процесс деятельности и результат этой деятельности, то, естественно, и применительно к уголовному судопроизводству основными объектами проверки в изложенных ниже правилах определены:
86 "По должности" (лат.); в официальном качестве. 87ПaшинC.A.Укaз.,coч.,C.ЗбO-367.

58 Часть первая

признаки надлежащего субъекта, признаки надлежащей процессуальной деятельности; признаки надлежащего закрепления результатов процессуальной деятельности.
Поскольку для установления условий надлежащей проверки необходимо определить не только ее объекты, но и процедуру самой проверки, предлагаемую ниже систему правил составляют правила, определяющие допустимость доказательств, а также правила, определяющих процедуру рассмотрения вопроса о допустимости доказательств.
К первой группе правил (определяющих допустимость доказательств) относятся:
первое правило - о надлежащем субъекте - (доказательство должно быть получено надлежащим субъектом);
второе правило - о надлежащем источнике - (доказательство должно быть получено из надлежащего источника);
третье правило - о надлежащей процедуре - (доказательство должно быть получено с соблюдением надлежащей правовой процедуры);
четвертое правило - о "плодах отравленного дерева"
- (доказательство не должно быть получено с помощью недопустимого доказательства)
пятое правило - о недопустимости свидетельства, основанного "на слухах" (доказательство должно содержать сведения, происхождение которых известно и оно может быть проверено);
шестое правило - о "несправедливом предубеждении" (доказательственную силу проверяемого доказательства не должна превышать опасность несправедливого предубеждения).88
Вторую группу правил (определяющих процедуру рассмотрения вопроса о допустимости доказательств) составляют правила, относящиеся: к досудебным стадиям; к стадии подготовительных действий к судебному заседанию (предварительное слушание); к стадии разбирательства; к стадии кассационного рассмотрения дела.
88 Шестое правило относится только к судебному разбирательству с участием присяжных заседателей.

Часть вторая
ПРАВИЛА, ОПРЕДЕЛЯЮЩИЕ ДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
ГЛАВА I.
ПЕРВОЕ ПРАВИЛО. ПРАВИЛО 0 НАДЛЕЖАЩЕМ СУБЪЕКТЕ
Доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, т.е. лицом, правомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого это доказательство получено.
Субъекты, которые правомочны собирать доказательства по уголовному делу определены Уголовно-процессу-альным кодексом. На досудебных стадиях ими являются дознаватель, следователь и прокурор. В Уголовно-процес-суальном кодексе также определены полномочия этих лиц по проведению дознания и предварительного следствия в целом и относительно отдельных следственных действий. Эти установления закона обеспечивают надлежащую компетенцию указанных выше лиц в пределах предоставленных им полномочий, ответственность за проведенное действие, объективность и беспристрастность лица, производящего действие, направленное на получение доказательств. Поэтому при проверке допустимости доказательств должно быть выяснено, соблюдены ли эти требования уголовно-процессуального закона.
Рассмотрим конкретные случаи, когда доказательства должны признаваться полученными ненадлежащим субъектом, а следовательно должны признаваться недопустимыми.
§1 Признание доказательств полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственных действий органом дознания
/. При проведении тех следственных действий, которые орган дознания не правомочен проводить по де-

60 Глава I 61
Часть вторая

лам, требующим обязательного производства предварительного следствия.
Перечень дел, по которым обязательно должно производиться предварительное следствие, дан в ст. 126 УПК РСФСР (в статье 164 по проекту УПК).
В соответствии с частью 1 статьи 119 УПК РСФСР (частью 1 статьи 174 проекта УПК) орган дознания по таким делам может провести: осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей.
Перечень этих следственных действий является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.
Все эти следственные действия орган дознания может провести только после возбуждения уголовного дела.
Примером нарушения этих требований УПК может служить дело Крашенника, рассмотренное Таврическим районным судом Омской области.1
Крашенник был признан виновным в нарушении правил безопасности движения и эксплуатации транспортного средства, повлекшим причинение потерпевшим менее тяжких телесных повреждений.
Судебная коллегия Верховного Суда РФ, рассматривая это дело в порядке надзора, признала заключение судебно-медипинского эксперта доказательством, полученным с нарушением закона, указав следующее.
Орган предварительного следствия в обвинительном заключении, а суд в приговоре ссылались на заключения судебно-медипинского эксперта. Как видно из материалов дела, постановления о назначении судебно-медицинских экспертиз для определения степени тяжести и механизма причинения телесных повреждений потерпевшим были вынесены 28 июля 1994 года старшим инспектором ГАИ. На основании указанных постановлений 1 августа 1994 года судебно-медицинским экспертом проведены экспертизы.
Между тем уголовное дело было возбуждено только 5 августа 1994 года. Таким образом, экспертизы назначены и проведены до возбуждения уголовного дела, и их проведение назначено ненадлежащим лицом.
2. Орган дознания признается ненадлежащим субъектом при проведении следственных действий после истечения установленного законом срока.
По делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, дознание должно быть закончено не позднее десяти суток со дня возбуждения дела (часть 1 статьи 121 УПК РСФСР), по проекту УПК (часть 2 статьи 174) - не позднее пятидневого срока со дня возбуждения дела. .
Продление этого срока законом не предусмотрено.
'См.: ВВС РФ., 1996.,№11, С. б-7.

По делам, по которым производство предварительного следствия не_обязат.едьяй, дознание должно быть закончено не позднее одного месяца со дня возбуждения уголовного дела, включая в этот срок составление обвинительного заключения (ч.2 ст.121 УПК РСФСР). По проекту УПК дознание по этой категории дел должно быть закончено в десятидневный срок с момента поступления заявления о возбуждении уголовного дела до принятия решения о направлении дела в суд (ч.2 ст.255).
"-Срок дознания по этим делам может быть продлен прокурором, осуществляющим надзор за дознанием: по действующему УПК - не более чем на один месяц (ч.З ст. 121);
по проекту УПК - до двадцати суток (ч.2 ст.255).
Действующим УПК (ч.4 ст. 121) допускается (в исключительных случаях) дальнейшее продление сроков, которое осуществляется по правилам, установленным ст. 133 УПК.
По делу Соколова, рассмотренному Ростовским областным судом, был исключен из разбирательства дела судом присяжных протокол допроса свидетеля Г., который был допрошен оперативным работником после истечения срока дознания, когда дело находилось на стадии передачи следователю.2,^.
., 3. Орган дознания признается ненадлежащим субъектом при проведении следственных и розыскных действий после передачи дела следователю без письменного поручения на то следователя. '
После передачи дела следователю следственные и оперативно-розыскные действия по делу органом дознания производятся исключительно при наличии поручения следователя (ч.4 ст. 119 УПК РСФСР, ч. 3 ст. 174 проекта УПК). Здесь, однако, необходимо иметь ввиду, что в случае передачи следователю дела, по которому не представилось возможным обнаружить лицо, совершившее преступление, орган дознания продолжает принимать оперативно-разыскные меры для установления преступника, уведомляя следователя о результатах.
Следует особо подчеркнуть, что такие поручения должны даваться следователем в письменном виде (ч.4 ст. 127 УПК). Нарушение этого требования приводит к исключению доказательств.
Именно такое решение было принято по делу А., рассмотренному Саратовским областным судом.
Дело в отношении А. было возбуждено и находилось в производстве следователя прокуратуры. В нарушение требований статьи 127
2 См.: Архив Ростовского областного суда., д&ло № 2-193/94.

62 Часть вторая
УПК РСФСР без письменного поручения следователя, проводящего расследования, было допрошено работниками милиции 8 свидетелей. По ходатайству государственного обвинителя допросы указанных свидетелей были исключены из разбирательства дела судом присяжных как полученные с нарушением уголовно-процессуаль-. ного закона.3
Орган дознания вправе проводить только те следственные действия, проведение которых ему поручается, в про-. тивном случае доказательства, полученные органом дознания, признаются недопустимыми.
При рассмотрении Саратовским областным судом уголовного дела Г. было установлено, что по данному делу следователем давалось отдельное поручение работникам ГОВД на производство обыска у Г. Оперативными же работниками, помимо обыска, также был проведен допрос Г., что было признано нарушением уголовного закона.4
4. Решение вопроса о ненадлежащем субъекте при. участии органа дознания в составе следственно-розыскных. групп.
Практика создания следственно-оперативных групп (бригад) довольно распространена.5 Такие группы (бригады) создаются по раскрытию и расследованию тяжких много-эпизодных преступлений и являются одной из форм взаимодействия следователей и органов дознания. Смысл сложившейся правоприменительной практики следственно-оперативных групп (бригад) заключается в обеспечении оперативного сопровождения предварительного следствия, наиболее полного использования оперативных возможностей в раскрытии преступлений.
Однако такая практика не основана на законе и отчасти даже противоречит ему.
Прежде всего стоит иметь в виду, что создание следственно-оперативных групп (бригад) не предусмотрено законом. УПК предусматривает лишь создание следственных групп, в состав которых входят только следователи (ч.З ст. 129 УПК РСФСР, ст. 172 проекта нового УПК).
3 См.: Друзин Е.В. Основания признания доказательств недопустимыми. Саратов., 1997, С. 26.
4 См.: там же, С. 26-27.
5 Создание совместных следственно-оперативных групп (бригад) для разоблачения бандитских и других организованных преступных формирований предусмотрено Указанием Генерального прокурора РФ, Министра внутренних дел РФ и Директора Федеральной службы контрразведки РФ от 24 июня 1994 года "О порядке реализации норм Указа Президента РФ от 14 июня 1994 года № 1226 "О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступ-ности" (Российская газета, 1994, 26 июня).

Глава I
63

Чаще всего создание следственно-оперативной группы осуществляется с нарушением закона. Следователи включаются в эту группу как и предусмотрено законом (ч.З ст. 129 УПК РСФСР) постановлением прокурора a вопрос о включении в группу конкретных оперативных работников решается на основании приказа соответствующего начальника ОВД, ФСНП и ФСБ. Тем самым оперативные работники, получающИе доступ к проведению следственных действий, назначаются не процессуальным документом, а ведомственным приказом или распоряжением.
Далее. Оперативные работники, входящие в состав следственно-оперативных групп, производят отдельные следственные действия на основе устных поручений следователя, руководящего этой группы, или в соответствии с планом следственно-оперативных мероприятий. Но, как мы уже отмечали, закон (ст. 127 УПК РСФСР) допускает осуществление органом дознания следственных действий только по письменному поручению следователя.
И последнее. В настоящее время очень часто в состав следственно-оперативных групп входят сотрудники специализированных подразделений внутренних дел, прежде всего межрегиональных подразделений по борьбе с организованной преступностью. В таких группах следователи (в основном из территориальных органов) как бы придаются этим подразделениям, и в результате нередко оказываются как бы на "подхвате" у этих спецслужб, рассматриваются порой не как самостоятельная процессуальная фигура, а как своеобразный "технический оформитель" материалов дела. Кроме того, работа следователей в таких группах имеет обособленный режим, в значительной степени в отрыве от ведомственного процессуального контроля и прокурорского надзора.
Последнее утверждение можно проиллюстрировать на примере дела Кузнецова, Михайлова и Писарева, рассмотренного в Ростовском областном суде.6
По данному делу Писарев обвинялся в совершении убийства гр. Мокрикова, Михайлов обвинялся в организации этого убийства (в осуществлении связи между "заказчиком" и "исполнителем" убийства), а Кузнецов - в подстрекательстве и организации этого убийства.
6 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-32/98.

Часть вторая
64
В ходе судебного разбирательства, при рассмотрении вопроса о допустимости исследования с участием присяжных заседателей протокола допроса Михайлова от 7 февраля 1996 года, были выявлены обстоятельства, свидетельствующие о роли следователя (возглавлявшего следственно-оперативную группу) как "технического оформителя" материалов дела.
Для раскрытия преступления, связанного с убийством Мокрико-
ва, была создана следственно-оперативная группа, в состав которой, помимо следователей, вошли начальник и оперуполномоченный межрайонного отдела областного Управления по организованной
преступности.
Представляют интерес (в свете рассматриваемого нами вопроса)
действия следователя и оперативных работников после того, как им стало известно о причастности к совершению данного преступления Михайлова. Следует также отметить, что в это время в отношении Михайлова имелось другое дело, по которому велось предварительное следствие другим следователем.
Следователь по рассматриваемому делу не брал разрешение на проведение следственных действий у следователя, за которым числился Михайлов, и не поручал оперативным работникам провести
допрос Михайлова.
Вместе с тем, оперативные работники разрешение на проведение следственный действий у следователя, за которым числился Михайлов, взяли самостоятельно и провели 7 февраля 1996 года
беседу с Михайловым в СИЗО.
В результате в деле появился протокол допроса Михайлова от 7
февраля 1996 года. Протокол этот был оформлен (как проводившим
допрос)следователем.
Когда же суд начал проверять обстоятельства проведенного допроса, то начальник СИЗО сообщил, что следователь в этот день СИЗО вообще не посещал. К тому же не было ясно, в качестве кого 7 февраля 1996 года допрашивался Михайлов: показания Михайлова были записаны на бланке допроса свидетеля, со всеми соответствующими реквизитами, которые затем были зачеркнуты и вместо них были Произведены записи необходимые для допроса подозреваемого.
Протокол допроса Михайлова был признан доказательством, полученным с нарушением закона.
§2 Признание доказательств полученными ненадлежищим субъектом при проведении следственных действий следователем
Доказательства признаются полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственный действий
следователем в следующих случаях:
/. Когда следователь не принял дело к своему производству.
Предварительное следствие производится только тем
следователем, который принял дело к своему производству. О принятии дела к своему производству следователь выносит постановление (часть 2 статьи 129 УПК РСФСР, часть 2 статьи 167 проекта нового УПК).

Глава I 65
Рязанский областной суд по делам А. и Б. признал недопустимыми показания свидетелей, допрошенных следователем, не принявшим дело к своему производству.7
В Ростовском областном суде по делу Ермилова, Барановского и Чекунова были признаны проведенными с нарушением закона допросы обвиняемых следователем, который не принял дело к своему производству после направления дела на дополнительное расследование заместителем прокурора области.8
2. Когда следователь не включен в группу следователей.
В случае сложности дела или его большого объема предварительное следствие может быть поручено нескольким следователям. Об этом указывается в постановлении о возбуждении дела или выносится отдельное постановление. Один из следователей принимает дело к производству и руководит действиями других следователей (часть 3 статьи 129 УПК РСФСР, статьи 172 и 173 проекта нового УПК).
Примером нарушения этого требования закона может служить дело М. и др., которое было рассмотрено Саратовским областным
судом.
Указанное дело было возбуждено и находилось в производстве следователя прокуратуры Энгельсского района К. Следственная группа не создавалась. Несмотря на это, следователь прокуратуры Энгельсского района Ш. произвел без поручения следователя, в производстве которого находилось дело, допросы ряда свидетелей. Судом было признано, что указанные протоколы допросов свидетелей были получены не уполномоченным на то лицом, а поэтому они были исключены как недопустимые доказательства.9
Решение о создании следственной группы вправе принять прокурор или начальник следственного отдела (статья 211, часть 2 статьи 127-1 УПК РСФСР, статья 172 проекта нового УПК).
Проведение следственных действий членами групп, созданных иными лицами, влечет недопустимость полученных ими доказательств.
Так, на предварительном слушании дела X. и других (Саратовский областной суд) было исключено несколько доказательств именно по этому основанию, поскольку следственная группа по этому делу была создана не начальником следственного отдела, а начальником ЛОВД на станции Саратов и не постановлением, а прика
ю
зом.
7 См.'. Прокурор в суде присяжных. Методическое пособие НИИ проблем укрепления законности и правопорядка. М., 1995, С. 33.
8 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-118/98.
9 См.: Друзин Е.В. Указ., соч., С. 29-30.
10 См.: там же, С.29.
3.Зж. N2 36

Часть вторая

3. Когда следователем нарушены требования закона о подследственности.
Подследственность - это совокупность закрепленных в законе юридических признаков уголовного дела, на основе которых устанавливается конкретный орган, правомочный осуществлять предварительное расследование данного дела. Эти признаки закреплены в статьях 126 и 132 УПК РСФСР (в статьях 165 и 166 проекта нового УПК).
Четкое урегулирование вопросов о подследственности уголовных дел способствует укреплению законности при расследовании преступлении.
Следователь, установив, что расследуемое им дело не подследственно ему, обязан произвести все неотложные следственные действия, после чего направляет дело прокурору для передачи его по подследственности (часть 2 статьи 132 УПК РСФСР, часть 3 статьи 166 проекта нового УПК).
Типичными нарушениями требований закона о подследственности являются: получение доказательства каким-либо следователем, кроме следователя прокуратуры, по делу, не относящемуся к подследственности органа, сотрудником которого он является, если, разумеется, прокурор, действующий в пределах своей компетенции, не воспользовался полномочием передать дело от одного органа предварительного следствия другому (пункт 9 части 1 статьи 211 УПК РСФСР, п. 15 части 1 статьи 170 проекта нового УПК); вторжение следователем в компетенцию следователя военной прокуратуры (статья 32 Положения о военной прокуратуры, часть 3 статьи 165 проекта нового УПК); принятие военным следователем к своему производству дела, относящегося к подследственности других
органов.
Нарушение ведомственных правил разделения труда (см., например, приказ Генерального прокурора РФ №32 от 29 июля 1992 года "О разграничении компетенции территориальных и специализированных прокуратур") осно-ванием к признанию пученного доказательства не допустимым. по мнению С.А. Пашина, "как правило не считается"11.
4. При проведении следственных, действий следователем после истечения установленного в законе срока.
" Пашин С.А. Указ. соч.. С. 335.
Глава I
Сроки предварительного следствия и порядок их продления установлены в статье 133 УПК РСФСР (статья 1.69 проекта нового УПК).
Нарушения этого требования закона должно влечь признание полученного при этом нарушении доказательства недопустимым.
5. Иные случаи признания следователя ненадлежащим субъектом:
- когда следователь не является гражданином Российской Федерации;
По делу Латыпова, рассмотренному Верховным Судом РФ, было признано правильным решение областного суда о направлении дела на доследование в связи с тем, что расследование по делу проводилось следователем .прокуратуры, не являвшимся гражданином России. '
Протест государственного обвинителя об отмене этого определения областного суда оставлен без удовлетворения, поскольку в соответствии со статьей 40 Федерального закона от 18 октября 1995 года "О прокуратуре Российской Федерации" "прокурорами и следователями могут быть граждане Российской Федерации...".
По данному делу старший следователь был гражданином Грузии.12
- когда следователь находится на излечении и имеет листок временной нетрудоспособности либо находится в отпуске.
По мнению Б.Комлева, старшего прокурора организационно-методического управления Главного следственного управления Генеральной прокуратуры РФ, "следователь, находящийся на излечении и имеющий листок временной нетрудоспособности либо находящийся в отпуске, не вправе проводить следственные действия, так как в соответствии с трудовым законодательством не находится при исполнении служебных обязанностей".13
В судебной практике разрешался вопрос о возможности проведения самостоятельного расследования уголовного дела стажером прокуратуры
Верховный Суд РСФСР дал следующее разъяснение по этому вопросу. Стажировка в органах прокуратуры проводится на основании Инструкции организации работы в органах прокуратуры с молодыми специалистами, окончившими высшие юридические учебные заведения с отрывом от производства, и Программы стажировки молодых специалистов в органах прокуратуры, утвержденных Заместителем Генерального прокурора СССР 6-9 июня 1975 года.
12 См.; ВВС РФ, 1996, № 10, С. 8.
13 См.: Законность, 1997, № 12. С. 18.
З*

<< Пред. стр. 3 (из 15) След. >>

Список литературы по разделу