ЗОЛОТЫХ В В ПРОВEРКА ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТEЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦEССE РНД ФEНИКС 1999 288 С 7

В последнее время особый^интерес проявляется к вопросу о возможности применения в ходе допроса полиграфа (детектора лжи) - прибора, который, как предполагается, позволяет обнаружить ложность показания.166
Сторонники применения полиграфа (ь частности профессор В. Комиссаров) отмечают, что: во-первых, с помощью полиграфа в более чем 90 случаях из 100 получали положительный для расследования эффект и, во-вторых, использование полиграфа никаким правовым актом не запрещено.167
Относительно первого аргумента трудно возразить, поскольку "положительность" для расследования эффекта вещь весьма неопределенная, да и плохо согласуемая с таким понятием как "законность" (особенно если иметь в виду, что в свое время положительным для расследования эффектом являлись пытки).
Кажется бесспорным и второй аргумент, т.к. действительно не имеется ни одного правового акта, содержащего непосредственный запрет на использование полиграфа.
160 Селиванов Н.А. Критерии допустимости применения тактических приемов при расследовании / Законность, 1994, № 4, С. 24-25.
166 Полиграф (детектор лжи) - прибор, который непрерывно измеряет изменения кровяного давления, частоты пульса, влажность кожи и др. При внутреннем напряжении, например при ответах на неприятные вопросы или ложном показании, эти переменные достигают значений, которые существенно отличаются от нормальных. После оценки Результатов измерений делаются выводы о степени истинности показаний (См.: Криминалистический словарь. М., 1993, С. 30).
lui См.: Комиссаоов В. Использование полиграфа / Законность, 1995, № 11 С. 44-45.
5*

132 Часть вторая
Однако сторонникам использования полиграфа не следует забывать о части 2 принципа № 21 "Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме", согласно которому ни одно задержанное лицо не должно подвергаться во время допроса "таким методам дознания, которые нарушают его способность принимать решения или выносить суждения".
Говоря о возможности использования полиграфа, невольно вспоминаешь замечания профессора A.M. Ларина о том, что "в последние годы участились попытки компенсировать низкий профессионализм следователей и работников милиции внедрением в практику расследования приемов, связанных с использованием иррационального. Предлагаются допросы под гипнозом, применение "детектора лжи" (полиграфа), привлечение к расследованию экстрасенсов, астрологов, гадалок, лозоходцев, использование в качестве экспертов собак ("одорология") и т.п... Подобные ухищрения не только отвлекают силы и средства, достойные лучшего применения, но и приводят к следственным и судебным ошибкам. Настала пора установить в уголовно-процессуальном законе запрет приемов, ориентированных на использование иррационального, подсознательного, лишенного надежного естественно-научного обоснования. В законодательстве Германии и Польши такие запреты есть".168
§4. Допрос свидетеля и потерпевшего
I. Потерпевший
Потерпевшим как субъектом уголовного процесса является лицо, в отношении которого дознавателем, следователем прокурором или судьей вынесено постановление (а судом - определение) о признании его потерпевшим.
Лицо признается потерпевшим при наличии оснований полагать, что ему непосредственно преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред (часть 1 статьи 53 УПК РСФСР, части 1 и 3 статьи 49 проекта нового УПК).'69
168 Ларин A.M. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК - 1997 / Российская юстиция, 1997, № 9, С. 9-10.
169 По проекту нового УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР, потерпев-' шим может быть признано не только физическое , но и юридическое лицо, которому преступлением причинен моральный или материальный вред (часть 11 статьи 49).

Глава III 133
Потерпевший обязан давать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу и отвечать на поставленные вопросы (часть 1 статьи 75 УПК РСФСР, часть 7 статьи 49 проекта УПК).
Важное практическое значение имеет правильное решение вопроса о том, каково процессуальное положение лиц, принимающих участие по делам о преступлениях, связанных с убийством. В судебной практике по делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть гражданина, близкие родственники погибших в одних случаях признаются потерпевшими, в других -• представителями потерпевших. Нет единой точки зрения по этому вопросу и в теории. Одни процессуалисты, к числу которых относится и В.М. Савицкий, считают, что "близкие родственники сами не являются потерпевшими, потому что преступление не было направлено против них непосредственно; вред, причинен-ный им смертью потерпевшего, - это косвенный, по-< бочный результат побочного посягательства".170 Другие процессуалисты (и их большинство) считают, что близкие родственники потерпевшего, погибшего в результате преступления, сами являются потерпевшими, а не его представителями.171
Как нам представляется, следует согласиться с мнением В.М. Савицкого, который отмечает, что для рассматриваемого случая законодатель сконструировал специальную норму, содержащуюся в части 4 статьи 53 УПК РСФСР (части 10 статьи 49 проекта УПК), которая гласит: "По делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего, предусмотренные настоящей статьей, осуществляют близкие родственники". Близкие родственники, согласно указанной норме, не признаются потерпевшими, им передаются права потерпевшего. Правами же, предусмотренными статьей 53 УПК РСФСР в силу этой же статьи и статьи 52 УПК РСФСР, могут пользоваться только потерпевший либо его представитель. Третьего не дано. Поэтому
170 Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М., 1971, С. 310-311. Такую же точку зрения отстаивает и Я.О. Мотовиловкер см. "Правоведение" 1969, № 3 С. 125-126.
171 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса, т. 1, С. 258; Чельцотз М.А. Советсткий уголовный процесс, 1962, С. 260; Стре-мовский В.А. Участники предварительного следствия в советском уголовном процессе Ростов-н/Д, 1966, С. 206.

134 Часть вторая
близкий родственник погибшего участвует в деле именно как представитель потерпевшего, и никем иным он быть не может.
Специальный характер части 4 статьи 53 УПК РСФСР заключается в том, что в отличие от обычного представителя потерпевшего, представитель погибшего потерпевшего наделяется всеми правами, предусмотренными статьей 53 УПК РСФСР, т.е. правом давать показания.172
Что же касается представителя потерпевшего по другим делам, то уголовно-процессуальный закон не предус-. матривает его обязанности давать показания.
Является ли это пробелом в законе либо объясняется это другими причинами, но так или иначе при допросе лица по делам о преступлениях, последствием которого явилась смерть его близкого родственника, это обстоятельство иметь в виду, на наш взгляд, необходимо.
Для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физи- ^ ческому или психическому состоянию лишенными возмож--ности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в деле привлекаются их законные представители (статья 53 УПК РСФСР, часть 2 статьи 52 проекта нового УПК).
Законными представителями являются родители, усыновители, опекуны, попечители потерпевшего, представители учреждений и организаций, на попечении которых находится потерпевший (пункт 9 статьи 34 УПК РСФСР).
Законом не исключается возможность допроса законных представителей потерпевшего b качестве свидетелей (часть 3 статьи 72 УПК РСФСР).
Не может быть допрошено в качестве потерпевшего лицо, которому преступными действиями другого лица причинен вред, но которое само являлось участником или укрывателем соответствующих дей-
" 1 74
ствии.'
Потерпевший вправе отказаться от дачи показаний против себя и своих близких родственников (часть! статьи 51 Конституции РФ). Подробнее об этом смотри ниже, в подпункте "Свидетель".
172 См.: Савицкий В.М. Указ. соч., С. 310-316.
173 Научно-практической комментарий к УПК РСФСР, С. 154-155.

Глава III
-у
135

2. Свидетель
а) Общие положения
В качестве свидетеля может быть допрошено любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по конкретному делу (часть 1 статьи 72 УПК РСФСР, часть 1 статьи 55 проекта нового УПК РФ).
Свидетель обязан дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу и ответить на поставленные вопросы (часть 1 статьи 73 УПК РСФСР, часть 5 статьи 55 проекта нового УПК).
Свидетель имеет право не свидетельствовать против себя самого (часть 1 статьи 51 Конституции, часть 4 статьи 55 проекта УПК).
б) Лица, которые не могут допрашиваться в качестве свидетеля:
В качестве свидетеля не могут допрашиваться лица, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания (пункт 2 части 2 статьи 72 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта УПК).
По делу братьев Мартыновых, рассмотренному в Саратовском областном суде, были исключены из разбирательства дела показания свидетеля, который был признан душевнобольным и неспособным давать правильные показания об обстоятельствах дела.
В соответствии с законом (пункт 3 статьи 79 УПК РСФСР) способность лица правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания устанавливается только с помощью экспертизы. Однако в судебной практике встречаются случаи, когда отсутствие такой способности признавалось и без проведения экспертизы.
Так по делу К., рассмотренному Саратовским областным судом, по указанному основанию были исключены несколько протоколов показаний свидетелей, в связи со следующими обстоятельствами.
При рассмотрении дела было установлено, что свидетели (протоколы допросов которых впоследствии были исключены) распивали спиртные напитки с подсудимым и потерпевшим. К моменту совершения преступления они находились в тяжелой степени опьянения. Об обстоятельствах известного им преступления они были допрошены в этот же день в период, к которому они не могли быть чтезвыми. Об этом они подтвердили и в судебном заседании. Поэто-^У суд признал, что в силу пункта 2 части 2 статьи 72 УПК РСФСР Данные лица не могли быть допрошены в качестве свидетелей в

136 Часть вторая
связи с их физическим состоянием, и признал недопустимыми для исследования в судебном заседании их показания, данные в ходе
предварительного расследования.174
В качестве свидетеля не могут допрашиваться лица, которые в силу своего малолетнего возраста не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них, правильные показания (пункт 2 части 2 статьи 72 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта УПК).
Закон не устанавливает возраста, по достижении которого лицо может допрашиваться в качестве свидетеля. Способность правильно воспринимать события и дать о нем правильные показания устанавливается только с помощью экспертизы (пункт 3 статьи 79 УПК РСФСР).
В качестве свидетеля не могут допрашиваться лица фактически подозреваемые в совершении преступления, а также признанные подозреваемыми или обвиняемыми по делу.175
В качестве свидетеля не могут допрашиваться судья, народный и присяжный заседатель -- об обстоятельствах уголовного дела, которые им стали известны в связи с участием в производстве по уголовному делу, а также в ходе обсуждения в совещательной комнате вопросов, возникших при вынесении судебного решения (статья 302, часть 2 статьи 452 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта нового УПК).
Сложным остается вопрос о возможности допроса в качестве свидетеля следователей и оперативных работников, по обстоятельствам, связанным с проверкой заявлений обвиняемых (подсудимых) о применении к ним незаконных методов следствия.
Судебная практика стабильно стоит на позиции допустимости допроса в качестве свидетелей следователей и оперативных работников.
Такую же позицию занимают и авторы Научно-практического комментария к УПК РСФСР 1998 года.176
Следует отметить, что и наша дореволюционная судебная практика шла по такому же пути. Если возникала необходимость в объяснениях следователя или сотрудников полиции по обстоятельствам проведенных ими следственных
171 См.: Друзин Е.В. Указ. соч., С. 23.
175 Подробнее об этом см. в Глазе 3, §2, п. 2 "Недопустимость допроса в качестве свидетеля лица, фактически подозреваемого в совершении преступления".
' '6 См.: Научно-практический комментарий к УПК РСФСР, С. 148-149.

Глава III
137
действий, то они допрашивались в качестве свидетелей. Так было, например, по делу Пузанова (1868 г., № 166), по делу Кларка (1869 г., № 983), по делу Мерзлинского (1870 г., № 326), по делу Ракитянского (1874г., № 668), по делу Калишиной (1874 г., № 326) и ряду других дел.177
Но еще тогда профессор Н.Н. Розин отмечал, что эта практика идет "по юридически и по судебно-политически ложному и опасному пути".178
Прежде всего хотелось бы отметить, что показания указанных лиц используются не для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, а для "удержания" признательных показаний обвиняемого, в тех случаях, когда других доказательств явно не достаточно либо их попросту- нет.
Но главное, в '• свете рассматриваемого вопроса, заключается в другом.
Необходимость такого допроса следователя или оперативного работника возникает после заявления обвиняемого о применении к нему со стороны указанных лиц незаконных методов ведения следствия, т.е. после получения заявления о совершении конкретными лицами должностного преступления. При таком положении следователь или оперативный работник превращается уже в обвиняемого со всеми отсюда вытекающими последствиями: необходимость возбуждения уголовного дела; допрос его следователем, принявшим возникшее дело к своему производству; распространение на обвиняемого следователя или оперативного работника положений статьи 51 Конституции РФ и т.д. и т.п. Можно продолжать и дальше, но и того, что указано, достаточно для того, чтобы признать недопустимость допроса в качестве свидетеля следователя и оперативного работника по обстоятельствам, связанным с проверкой заявления обвиняемого о применении к нему незаконных методов следствия.179
в) Лица, которые вправе отказаться от дачи свидетельских показаний
Вправе не свидетельствовать против обвиняемого его супруг и близкие родственники: (часть 1 статьи 51 Конституции РФ, часть 4 статьи 55 проекта нового УПК РФ).
177 См.: Фойницгсий И.Я. Указ. соч. С. 275, Фельдштейн Г.С. Указ. соч., С. 281.
178 Розин Н.Н. Указ. соч., С. 404.
179 Более подробно об этом см. в части третьей Главы 3 п. 3 "Порядок проверки заявлений участвующих в уголовном процессе лиц о применении к ним в ходе предварительного следствия незаконных мер".

138
Часть вторая
В судебной практике различно толкуется содержащееся в части 1 статьи 51 Конституции понятие "близкие
родственники".
Так, в Московском областном суде (по одному из дел) была освобождена от дачи свидетельских показаний дочь жены обвиняемого, хотя она не была им удочерена. Принимая такое решение судья Н.В. Григорьева учитывала конкретные фактические обстоятельства дела, в частности, длительное проживание дочери в одной семье с обвиняемым с раннего детства и отношение с ним в семье как с отцом.180
Аналогичное решение было принято по делу Дарчук в Саратовском областном суде. По этому делу судья Е.В. Друзин исключил из разбирательства как недопустимое доказательство протокол допроса свидетеля Еранасяна, которому на предварительном следствии не было разъяснено содержание статьи 51 Конституции РФ. При этом принималось во внимание, что Дарчук и Еранасян длительное время проживали вместе, имели общего ребенка, между ними был заключен церковный брак, препятствием к регистрации брака в органах ЗАГСа служила неизвестность местонахождения бывшего супруга Дарчук, фактически давно не существовавший брак с которым формально не удавалось расторгнуть.181
В Ростовском областном суде (по делу братьев Власовых и Ковалева) при аналогичном положении, когда свидетелю - женщине, находившейся в фактических брачных отношениях с Власовым А., не разъяснялось положение статьи 51 Конституции, ходатайство защиты об исключении протокола допроса этой женщины в качестве свидетеля удовлетворено не было.182
В самой Конституции (в части 1 статьи 51) указано, что круг близких родственников определяется федеральным законом. Если под "федеральным законом", упомянутом в Конституции, иметь в виду Уголовно-процессуаль-ный закон, то в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 34 УПК РСФСР "близкими родственниками" являются:
родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дед, бабка, внуки, а также супруг.
На этом основании делается вывод о том, что только супругам, состоящим в юридическом браке (также как только усыновленным детям), предоставляется привилегия, предусмотренная статьей 51 Конституции РФ.
Иллюстрацией становления судебной практики по рассматриваемому вопросу служит уже упомянутое дело Дарчук.
По этому делу (где были исключены, в связи с нарушением статьи 51 Конституции, показания свидетеля Ерана-
180 См.: Научно-практическое пособие для судей "Рассмотрение дел судом присяжных". Варшава, 1997, С. 100-101.
181 См.: Немытина М.В. Российский суд присяжных. М., 1995, С. 103.
182 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-148/96.

Глава III 139

сяна, между которым и Дарчук был заключен церковный брак) был вынесен оправдательный приговор.
На данный приговор принесен кассационный протест, в котором указывалось на ошибочное исключение из дела протокола допроса свидетеля Еранасяна.
Кассационная палата Верховного Суда РФ согласилась с протестом и отменила приговор.
Решение Кассационной палаты было опротестовано в Президиум ВС РФ, который принял окончательное решение по делу, указав следующее.
В силу статьи 51 Конституции Российской Федерации сожитель не освобождается от обязанности давать свидетельские показания, так как не является ни супругом, ни близким родственником. Венчание в церкви, наличие совместных детей и ведение общего хозяйства по смыслу пункта 9 части 1 статьи 34 УПК РСФСР не порождает супружеских отношений и не освобождает от обязанностей свидетеля. В соответствии со статьей 17 КоБС РСФСР права и обязанности супругов, в том числе и в уголовном процессе, порождает брак, заключенный в государственных органах записи актов гражданского состояния. Президиум Верховного Суда РФ не согласился с расширительным толкованием понятия супругов в уголовном процессе.183
После принятия такого решения Президиумом ВС РФ можно было бы поставить точку в дискуссии относительно толкования такого понятия как "близкие родственники", если бы ни одно "но".
Как уже указывалось выше, чисто формальное применение закона не всегда отвечало бы истинным целям правосудия и именно поэтому в уголовном процессе допустимо и необходимо применение норм нравственности.
Имея в виду именно такие случаи, А.Ф. Кони писал. "Само процессуальное право признает законность вторжения в область своего применения требований нравственности и старается, в тех случаях, где эти требования можно осуществить прямыми предписаниями, дать им необходимое выражение. Так, например, оно признает, что ради целей земного правосудия нельзя ослаблять или нарушать священные узы, связывающие людей между собою и с верховным судьею их поступков. Поэтому в силу статьи
183 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 4 квартал 1995, М., 1996, С. 21.

140 Часть вторая
705 Устава уголовного судопроизводства, супруг подсудимого, родственники по прямой линии, восходящей и нисходящей, родные его братья и сестры могут устранить себя от дачи показаний по делу о нем. Закон щадит те чувства,' которые, даже при сознании свидетелем виновности подсудимого или наличности изобличающих его фактов, заставляли бы нередко сердце дающего показание обливаться слезами и кровью или искать облегчения своего тяжкого положения во лжи. В человеческом взгляде закона на таинственный голос крови или супружеской привязанности заключается даже как бы признание допустимости лжи, которая, в известных случаях, более близка к внутренней правде жизни, чем объективная и холодная истина".184
Может именно поэтому профессор П.А. Лупинская, упоминая указанное выше постановление Президиума Верховного Суда РФ по делу Дарчук, тем не менее в Научно-практическом пособии для судей указывает, что "суд может при подтверждении длительных фактических брачных отношений освободить одного из супругов от дачи свидетельских показаний в силу статьи 51 Конституции РФ".185 Она же, П-А. Лупинская, признала правильным и упомянутое выше решение судьи Н.В. Григорьевой, предоставившей право, предусмотренное статьей 51 Конституции, дочери жены подсудимого, которая не была им удочерена.186
В судебной практике применения положений статьи 51 Конституции РФ встретился еще один важный вопрос, который, в отличие от предыдущего, был разрешен без особых проблем.
По делу Слончикова и Черникова (рассмотренному в Московском областном суде) было признано, что близкий родственник подсудимого освобождается от дачи свидетельских показаний против другого подсудимого, 'если его показание, в котором он изобличает этого подсудимого, может неблагоприятно повлиять на решение вопроса, касающегося близкого родственника этого свидетеля.
По данному делу была освобождена от дачи свидетельского показания по поводу участия подсудимого Слончакова в совершении убийства жена другого подсудимого по этому делу - Черникова.
184 Кони А.Ф. Указ. соч. т. 4, С. 52.
180 См.. Научно-практическое пособие для судей "Рассмотрение дел-судом присяжных", С. 101. Эту же мысль П.А. Лупинская подтверждает и в "Комментарии российского законодательства", М.. 1997, С. 152.
186 См.: Российская юстиция, 1994, № 11, С. 3.

Глава III 141

При этом судья (Н.В. Григорьева) учитывала, что если будет доказана вина Слончикова в убийстве, то тем самым получит основание и обвинение Черникова в укрывательстве этого убийства.
Данное решение было поддержано и Кассационной палатой Верховного Суда РФ.187
Любопытно, что и в дореволюционной российской судебной практике этот вопрос разрешался также. В решениях Кассационного департамента Сената № 639 и № 1453 за 1871 год, а также № 640 за 1873 год указывалось, что "свидетель, отказывавшийся от свидетельствования на основании статьи 705 (статья 705 УМс аналогична по содержанию части 1 статьи 51 Конституции РФ, - В.З.), не может быть допрашиваем по обстоятельствам, относящимся до других лиц, преданных суду по тому же делу".188
Для современной судебной практики представляет интерес и решение Кассационного департамента № 66 за 1877 год, согласно которому свидетели пользовались правом устраниться от свидетельствования "не только в том случае, когда дело рассматривается в отношении обвиняемых, с которыми они состоят в указанных статьей 705 отношениях, но тогда, когда обвиняемые эти уклонились от суда и дело рассматривается только в отношении других участников преступления".189
Близкие родственники обвиняемого освобождаются от дачи свидетельских показаний только против обвиняемого, а не вообще.
Поэтому в тех случаях, когда в их показаниях не имеется сведений обвинительного характера, протоколы этих показаний (даже несмотря на неразъяснение свидетелям - близким родственникам обвиняемого положений статьи 51 Конституции РФ) признаются допустимыми.
Такое решение, принималось, например, по делу Михалева в Московском областном суде.190
Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний защитник обвиняемого - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника (пункт 1 части 2 статьи 72 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта нового УПК РФ).
187 См.: Российская юстиция, 1994, № 6, С. 9, а также - ВВС РФ, 1994, № 5, С. 8-10.
188 См.: Шрамченко М.П. и Ширков В.П. Устав уголовного судопроизводства. СП., 1911, С. 668. 18S См.: Там же. 190 См.: Российская юстиция, 1994, № 8, С. 4.

142 Часть вторая
По делу Магомедова, в нарушение указанного положения закона, в качестве свидетеля судом был допрошен защитник обвиняемого, который сообщил суду данные, ставшие ему известными при беседе с подзащитным. Суд эти показания привел в приговоре в качестве доказательства вины подсудимого. Данное нарушение кассационная инстанция признала существенным и на этом основании отменила приговор.191
Представляет интерес обоснование, которое дал указанному положению закона А.Ф. Кони.
Так, он писал: "Проникнут нравственным элементом закон и в том случае, когда воспрещает спрашивать о сознании подсудимого своему бывшему защитнику, хотя бы первому из них уже и не могла грозить уголовная кара. Между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозно надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою виновность или объяснить свое падение и свой, скрываемый от других, позор такими подробностями личной жизни и семейного быта, по отношению к которым слепая фемида должна быть и глухою".192
Еще в 1894'году по делу Попова и Иванова обсуждался вопрос о допустимости допроса защитника при его добровольном согласии на это.19"
Представляется, что если обвиняемый (подсудимый) ходатайствует об этом (например, в связи с разрешением вопроса о допустимости доказательств) его защитник может быть допрошен по обстоятельствам дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника.
Безусловно защитник обвиняемого может быть допрошен в качестве свидетеля по иным (кроме указанных в пункте 1 части 2 статьи 72 УПК РСФСР) обстоятельствам.
Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний адвокат, представитель профессионального союза и другой общественной организации - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя (пункт 3 части 2 статьи 72 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта нового УПК РФ).
Предоставление свидетельского иммунитета указанным лицам также диктуется соображениями о доверительном
191 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 4 квартал 1993 г., М" 1994, С. 18.
192 Кони А.Ф. Указ. соч., т. 4, С. 53-54.
193 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч., т. 2, С. 251.

Глава III
143

характере взаимоотношений между представителем и представляемым.
Участие в деле законных представителей потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого не исключает возможности допроса этих лиц в качестве свидетелей (часть 3 статьи 72 УПК РСФСР).
Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний священнослужитель - об обстоятельствах, известных ему-из исповеди (пункт 11 статьи 5 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта нового УПК РФ).
Согласно части 2 статьи 13 Закона РСФСР от 25 октября 1990 года "О свободе вероисповедания" тайна исповеди охраняется законом, священнослужитель не может допрашиваться или давать объяснения кому бы то ни было-^ по обстоятельствам, которые стали известными из исповеди гражданина.194
Обратимся еще раз к А.Ф.Кони. "Священнослужитель, - отмечал А.Ф.Кони, - отпустивший ему (исповедующемуся, - В.З.) грехи не может уже являться обличителем перед судом земным. Здесь возможность раскрытия преступного дела и установления вины приносится в жертву необходимости сохранить высокое и просветляющие значение исповеди. И закон тысячу раз прав, не допуская искажения таинства покаяния обращением его во времен-
" 10е;
ное и случайное орудие исследования преступления".'"э
Мы не имеем современной судебной практики применения положений о праве священнослужителей не свидетельствовать в уголовном процессе, поэтому обратимся к нашей дореволюционной практике.
В решении № 2 за 1894 год Кассационный департамент Сената указывал, что "выраженное в пункте 2 статьи 704 (Устава уголов-.ного судопроизводства, - В.З.) положение о недопущении к свидетельству священника в отношении к признанию, сделанному ему на исповеди, не должно быть ограничиваемо признанием, данным кающимся во время самого совершения этого таинства, но касается и признания, полученного священником от кающегося вслед за совершением исповеди, покуда не прервалось вызванное исповедью непосредственное нравственное общение между духовным отцом и
исповедывающимся".196
В том же решении Кассационный департамент также признал, что "запрещение показывать об открытом священнику на исповеди относится не только к исповеди обвиняемого или подсудимого, но и
'ч'1 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990, № 21, С. 240.
195 Кони А.Ф. Указ. соч. т. 4, С. 53.
196 См.: Шрамчено М.П., Ширков Р.П. Указ. соч., С. 667.

144 Часть вторая
к исповеди всякого другого лица, имеющего право или обязанного давать на суде показания против подсудимого по данному делу, так как противоположный сему вывод находился бы в прямом противоречии с каноническим взглядом на тайну исповеди, безразличную к положению исповедывающегося".197
Представляется, что и в случае ходатайства обвиняемого (подсудимого) о допросе священнослужителя по обстоятельствам, ставшими известными ему из исповеди, священнослужитель должен отказаться от свидетельство-вания.
При этом следует учитывать, что помимо уголовно-про-цессуального закона, предоставляющего священнослужителю право отказаться от дачи свидетельских показаний по обстоятельствам, ставшим известными ему на исповеди гражданина, священнослужитель руководствуется и каноническим правом, которое запрещает ему предавать огласке сведения, ставшие известными ему на исповеди.
Вместе с тем, изложенные выше положения н& означают, что священнослужитель вообще не может быть вызван на допрос. Составители Справочного пособия "Вопросы расследования преступлений" рекомендуют следователям при допросе священнослужителей начать с вопроса примерно такой формулировки "Известно ли вам что-нибудь по данному обстоятельству (указать, по какому конкретно) из какого-либо источника, кроме как из исповеди?"' При положительном ответе допрос продолжается в порядке, установленном для допроса свидетеля, потерпевшего и пр., при отрицательном - этот ответ священнослужителя фиксируются в протоколе и допрос прекращается. Такая формулировка вопроса представляется правильной потому, что не ставит в необходимость допрашиваемое лицо признавать, что о данном обстоятельстве ему, действительно известно, причем известно из исповеди гражданина. Фиксация в протоколе допроса отрицательного ответа необходима для того, чтобы из материалов дела было видно, что этот источник доказательств использован следователем.198
Представляется, что данная рекомендация вполне может учитываться при решении вопроса о допустимости протоколов допросов священнослужителей в качестве свидетелей.
197 См.: Шрамчено М.П., Ширков Р.П. Указ. соч., С. 667.
198 Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие /Под редакцией А.Я. Кочанова. М., 1996, С. 330.

Глава III
145

Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний депутат Совета Федерации и депутат Государственной Думы - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением им депутатских обязанностей (статья 19 Закона РФ от 8 мая 1994 года "О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации").199
По вопросу допроса депутата об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением депутатских обязанностей, следует отметить, что такой допрос, на наш взгляд, возможен в случаях, когда сам обвиняемый (подсудимый) ходатайствуют об этом.
Следует также иметь в виду, что, как установил Конституционный Суд Российской Федерации, нельзя допускать расширительного толкования указанного выше права депутата Федерального Собрания отказаться от дачи свидетельских показаний. Это право не распространяется на показания об обстоятельствах, не связанных с осуществлением депутатской деятельности и в то же время необходимых в интересах правосудия.200
Вправе отказаться от свидетельских показаний Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением его обязанностей (часть 2 статьи 24 Федерального конституционного закона от 26 февраля 1997 года "Об уполномоченном по правам человека в Российской Федерации").
Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний лица, пользующиеся дипломатической неприкосновенностью (часть 2 статьи 33 УПК РСФСР, часть 2 статьи 3
проекта нового УПК РФ).
Перечень лиц, которые пользуются на территории Российской Федерации дипломатической неприкосновенностью установлен "Положением о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории Союза Советских Социалистических Республик".201
Допрос указанных лиц производится лишь по их просьбе или с их согласия.
199 Собрание законодательства РФ, 1994, № 2, статья 74.
200 См.: Постановление КС РФ от 20 февраля 1996 г. (СЗ РФ, 1996,
№ 9 статья 828).
201 Ведомости Верховного Совета СССР, 1966, № 22, статья 387.

146 Часть вторая
В юридической литературе высказываются мнения о том, что вправе отказаться от дачи свидетельских показаний лица, обязанные в силу своего положения сохранять профессиональную или государственную тайну202 Однако в уголовно-процессуальном законодательстве это положение не закреплено.
Нам не представилось возможным найти пример разрешения этого вопроса в современной российской судебной практике. Прежняя же судебная практика такие вопросы разрешала.
Так, в своем решении № 27 за 1883 год Сенат указывал, что "свидетель обязан отвечать на вопросы о действиях его по службе, как скоро действия эти имеют значение для разъяснения дела".203
Особое внимание обращал Сенат и на случаи, когда оглашение профессиональной тайны влечет уголовную ответственность. В этих случаях, разъяснял Сенат, "такое оглашение перестает быть наказуемо, если оно сделано по требованию и с разрешения суда в интересах правосудия; но если суд столкнется с важным интересом внешней безопасности государства и подобным интересом, то он может отказать в своем разрешении".204
В настоящее время в аналогичных случаях, как нам представляется, следует руководствоваться Положением о Федеральной государственной службе (утвержденным Указом Президента Российской Федерации № 2267 от 22 декабря 1993 года), согласно пункту 11 которого "государственный служащий имеет право давать показания или делать заявления в отношении информации, содержащей государственную, служебную или иную охраняемую законом Российской Федерации тайну, только в связи с возбужденным уголовным делом и в иных предусмотренных законом случаях, письменно предупредив об этом руководителя государственного органа. При этом лица, получившие в указанном порядке информацию, содержащую государственную, служебную или иную охраняемую законом Российской Федерации тайну, несут ответственность за ее сохранность".
Особый порядок предусмотрен и для допроса журналистов по обстоятельствам, связанным с редакционной тайной.
202 См., например, Пашин С.А. Указ. соч., С. 348-349; Конев В., Громов Н., Николайченко В. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе / Российская юстиция, 1997, № 9, С. 50; Кипнис Н.М. Законодательное регулирование свидетельского иммунитета / Российская юстиция, 1994, № 3, С. 48.
203 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч., т. 2, С. 251.
204 См.: там же, С. 251-252.

Глава III
147

Согласно статьи 41 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 года, "редакция не вправе разглашать в распространяемых сообщениях и материалах сведения, предоставленные гражданином с условием сохранения их в тайне. Редакция обязана сохранять в тайне источник информации и не вправе называть лицо, предоставившее сведения с условием неразглашения его имени, за исключением случаев, когда соответствующее требование поступило от суда в связи с находящимся в его производстве делом". Соответственно и журналист обязан "сохранять конфиденциальность информации и (или) ее источника" (пункт 4 статьи 49 названного закона).205
По мнению составителей Справочного пособия "Вопросы расследования преступлений" журналист может быть вызван для допроса в качестве свидетеля и если в ходе допроса журналиста выяснится, что он располагает сведениями о преступлении полученными только от конфиденциального источника, а сам не являлся его участником, потерпевшим или свидетелем, следователь не вправе требовать назвать этот источник, а лишь указывает на это обстоятельство в протоколе допроса. Само содержание показаний журналиста и в этом случае может являться доказательством, соответствующим статье 74 УПК РСФСР, так как в дальнейшем суд вправе потребовать от журналиста (редакции) назвать лицо - источник сведений".206
Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний лица, дело в отношении которых прекращено, а также оправданные или осужденные, когда они допрашиваются по выделенному делу соучастника.
В практике возникают сложности в разрешении вопроса о возможности и порядке допроса следующих категорий лиц:
- лица, дело в отношении которого прекращено, в случаях, когда по'этому же делу продолжается расследование в отношении других лиц;
- лица, дело в отношении которого выделено, в случаях, когда по этому же делу продолжается расследование в отношении других лиц;
205 См.; Ведомости РФ, 1992, № 7, статья 300.
206 См.: Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие,
• С. 344.

148
Часть вторая
- лица, осужденного или оправданного по выделенному делу, когда по этому же делу ведется расследование в ^отношении других соучастников преступления.
Верховный Суд РФ по делу Бочарова и Галкина признал, что допрос осужденного по выделенному делу соучастника производится по правилам допроса свидетеля (статья 158 УПК РСФСР), но об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний он не предупреждается.207
Такое мнение Верховный Суд обосновывает следующими аргументами:
"Согласно статей 72 и 73 УПК РСФСР, свидетель обязан дать правдивые показания об известных ему обстоятельствах, подлежащих установлению по делу. Сообщаемые им сведения касаются других лиц и обстоятельств, непосредственно не связанных с его (свидетеля) личностью. Таким образом, процессуальное положение свидетеля, как правило, не оказывает на его отношение к делу и не отражается на других факторах, влияющих на достоверность показаний.
В связи с этим органы предварительного следствия и суд вправе требовать от свидетеля правдивых показаний, применять принудительные меры, предусмотренные статьями 181 и 182 УПК РСФСР, за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.
Иное процессуальное положение у лица, ранее осужденного, когда оно допрашивается по делу соучастника преступления, выделенному в отдельное производство в связи с болезнью или побегом последнего. Хотя такое лицо и допрашивается судом по правилам допроса свидетеля, однако таковым, исходя их положений статей 72 и 73 УПК, не является. Сообщаемые им сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению, определенным образом затрагивают его личные интересы.
Сам по себе факт решения вопроса об уголовной ответственности осужденного не во всех случаях устраняет его заинтересованность в исходе дела в отношении соучастника преступления, которое по указанным выше основаниям рассматривается самостоятельно.
207 См.: ВВС РСФСР, 1979, № 4, С. 8-9. Любопытно, что дореволюционная судебная практика занимала такую же позицию. Именно так разрешились дело Максименковых (1874 год, № 442), дело Малейкина (1875 год, № 100), дело Галушки (1878 год, № 39). (см.: Фойницкий И.Я. Указ. соч. т. 2 С. 274).

Глава III 149
Согласно статьи 46 УПК обвиняемым является не только лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, но и лицо, преданное суду, именуемое подсудимым, а также лицо, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, именуемое осужденным".208
Аналогичные решения принимались и в дореволюционной практике. Так, профессор, сенатор И.Я. Фойницкий, ссылаясь на конкретное решение Сената (по делу Юдина, за 1867 год) указывал, что лица, в отношении которых дело прекращено, по делу соучастников допрашиваются в качестве свидетелей, но без присяги (т.е. без предупреждения об уголовной ответственности, - В.З.). "Кроме того, - отмечал И.Я. Фойницкий, - их следует предупреждать о праве не отвечать на вопросы, уличающие их самих в каком-либо преступлении".209
3. Нарушения установленного законом порядка допроса свидетелей и потерпевших
а) Разъяснение свидетелю (потерпевшему) его прав, обязанностей и предупреждение об ответственности
Перед допросом следователь должен удостовериться в личности свидетеля (потерпевшего), разъяснить ему его процессуальные права, обязанности и предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (потерпевшего) (статья 58, часть 2 статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 206 проекта нового УПК РФ).
О разъяснении, права отказаться от дачи показаний (положений статьи 51 Конституции РФ).
Свидетелям (потерпевшим) следователь обязан разъяснить, что они вправе отказаться от дачи показаний, уличающих в совершении преступлений их самих или близких родственников, о чем он должен сделать соответствующую отметку в протоколе.
Если при дознании или предварительном следствии свидетелю (потерпевшему), являющемуся супругом или близким родственником обвиняемого, не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением
208 Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие, С. 221.
209 Фойницкий И.Я. Указ. соч., С. 274.

150
Часть вторая
закона и эти показания не. могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого).210
По делу Козлова и Шаталова, рассмотренному Ростовским областным судом, именно по такому основанию были исключены протоколы показаний свидетеля Шаталовой - жены обвиняемого, которой не разъяснялось положение статьи 51 Конституции РФ. При этом судом также было указано, что "близкий родственник подсудимого не может быть допрошен без выяснения его желания давать либо не давать показания против обвиняемого".211
О предупреждении об ответственности. Свидетеля (потерпевшего) следователь обязан предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, о чем он должен сделать соответствующую отметку в протоколе.
Протоколы допросов, в которых отсутствуют отметки о предупреждении свидетеля (потерпевшего) об уголовной ответственности по статьям 181, 182 УК РСФСР (статьи 307, 308 УК РФ), признаются недопустимыми доказательствами и исключаются из разбирательства дела.
По такому основанию, например, был исключен протокол допроса свидетеля С. по делу Гурьянова и Боголея, рассмотренному в Саратовском областном суде.212
Свидетель (потерпевший), являющийся близким родственником обвиняемого, в случаях, когда он не воспользовался правом отказаться от дачи показаний и решил давать показания, предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний эти лица не предупреждаются (часть 2 статья 206 проекта нового УПК РФ).
Представляется недопустимым разъяснение свидетелю (потерпевшему) права не свидетельствовать против близкого родственника с одновременным предупреждением об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний.
В первые годы применения положения Конституции относительно права не свидетельствовать против близких родственников соответствующих свидетелей не предупреждали и за дачу заведомо ложных показаний. При этом имелось в виду законодательство дореволюционного суда (ста-
210 п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 года, № 8 (Сборник постановлений, С. 535).
211 См.: Российская юстиция, 1995, № 2, С. 6, а также Архив Ростовского областного суда, дело № 2-242/94.
212 См..: Друзин Е.В. Указ. соч., С. 32 33

Глава III 151
тья 705 Устава уголовного судопроизводства)213 и законодательство первых лет советской власти (статья 69 Положения о военных полковых судах).2'4
Однако в последнее время практика, при которой близкие родственники обвиняемых предупреждаются об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, признана соответствующей закону и единственно верной.215
Свидетелям (потерпевшим), не достигшим шестнадцатилетнего возраста, следователь разъясняет необходимость правдиво рассказать все известное им по делу, но они не предупреждаются об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний (часть 3 статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 207 проекта УПК РФ).
б) Участие в допросе свидетеля (потерпевшего)
переводчика, педагога, законного представителя, близких родственников
Участие переводчика.
Об участии в допросе свидетеля и потерпевшего переводчика смотри главу 3, §3, пункт 5 "Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых, связанная с нарушением закона об обязательности участия в деле переводчика".
Участие педагога, законного представителя и близких родственников.
При допросе свидетелей в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и при допросе свидетелей в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет вызывается педагог. В случае необходимости вызываются также законные представители несовершеннолетнего или его близкие родственники (часть 1 статьи 159 УПК РСФСР, часть 1 статьи 207 проекта нового УПК РФ).216
213 См., например, Друзин В.Е. Вопросы применения положений статьи 51 Конституции Российской Федерации в уголовном судопроизводстве / Вестник Саратовской государственной академии права. Выпуск № 3, Саратов, 1996, С. 102-103.
214 См., например: Панкратов В. О свидетельском иммунитете законных представителей / Российская юстиция, 1993, № 7, С. 25.
215 См.: Шурыгин А.П. Защита в судопроизводстве с участием коллегии присяжных заседателей / Российская юстиция, 1997, № 9, С. 5.
216 Относительно присутствия при допросе несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего их законных представителей в проекте УПК указано, что они вправе присутствовать. Возможность же присутствия при допросе несовершеннолетних свидетелей (потерпевших) их близких родственников проект УПК не предусматривает,

152
Часть вторая
В связи с нарушением требования закона об обязательном учас-.тии педагога в допросе свидетелей, не достигших 14 лет, исключались протоколы их допросов по делу Баркалова (Московский областной суд);217 по делу Гавриленко (Саратовский областной суд);218 по 'делу Кочергина и др. (Ростовский областной суд).219
При разрешении вопроса о соблюдении требований части 1 статьи 159 УПК РСФСР особое внимание следует обращать на то обстоятельство, что участие педагога при допросе несовершеннолетнего свидетеля является обязательным только в случае, когда свидетель имеет возраст до 14 лет.
Определением Октябрьского районного народного суда г.Саратова дело по обвинению Тябликова, Бурченкова, Сучкова и Фор-бун было возвращено на дополнительное расследование. Одним из оснований направления дела на доследование, по мнению суда, явился тот факт, что несовершеннолетние свидетели Зотов, Пу-довченко, Трофимов и Гуськов были допрошены без участия педагога.
Президиум Саратовского областного суда, проверив материалы дела по протесту прокурора области, не усмотрел оснований для направления дела на доследование и отменил определение Октябрьского районного народного суда и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам областного суда в отношении Тябликова, Бурченкова, Сучкова и Форбун, дело направил на новое судебное рассмотрение, указав, в интересующей нас части, следующее.
Необоснованным является требование суда и о допросе несовершеннолетних свидетелей Зотова, Пудовченко и Гуськова с участием •педагога. Указанные свидетели имеют возраст от 16 до 17 лет. Согласно же требованиям ст. 159 УПК РСФСР только при допросе , свидетелей в возрасте от 14 лет предусмотрено обязательное участие педагога, а при допросе лиц в возрасте от 14 до 16 лет педагог вызывается по усмотрению следователя. Участие же педагога при .допросе свидетелей в возрасте от 16 лет и выше законом не предусмотрено.220
4. Нарушение установленного законом порядка фиксирования результатов допроса свидетелей и потерпевших
По окончании допроса протокол предъявляется свидетелю (потерпевшему) для прочтения или по просьбе свидетеля (потерпевшего) прочитывается ему следователем. .Свидетель (потерпевший) имеет право требовать дополнения протокола и внесения в него поправок. Эти дополнения и поправки подлежат обязательному занесению в про-
217 Архив Московского областного суда, дело № 2-69-2/94.
218 См.: Российская юстиция, 1994, .№ 8, С. 4.
219 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-314/94.
220 См.: ВВС РСФСР, 1965, № 4, С. 15.

Глава III 153
токол. По прочтении протокола свидетель (потерпевший) удостоверяет, что показания записаны правильно, о чем отмечается в протоколе перед подписью свидетеля (потерпевшего). Если протокол написан на нескольких страницах, свидетель (потерпевший) подписывает каждую страницу отдельно.
В случаях, когда допрос производился с участием переводчика, протокол допроса должен включать указание на разъяснение переводчику его обязанностей и предупреж-•дение об ответственности за заведомо неправильный перевод, что удостоверяется подписью переводчика.
Переводчик подписывает каждую страницу протокола и протокол в целом. Свидетель (потерпевший) своей подписью в конце протокола подтверждает, что сделанный ему в устной форме перевод протокола соответствует данным им показаниям. Если протокол допроса был переведен на другой язык в письменном виде, то перевод в целом и каждая его страница в отдельности должны быть подписаны переводчиком и свидетелем (потерпевшим) (части 2 и 3 статьи 160, статья 161 УПК РСФСР, части 5, 6, 7, статьи 204 проекта нового УПК РФ).
Нарушения порядка фиксирования хода и результатов допросов свидетелей и потерпевших, влекущие признание протоколов этих допросов недопустимыми доказательствами, аналогичны нарушениям порядка фиксирования хода и результатов допросов подозреваемого и обвиняемого (см.:

<< Пред. стр. 7 (из 15) След. >>

Список литературы по разделу