ЗОЛОТЫХ В В ПРОВEРКА ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТEЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦEССE РНД ФEНИКС 1999 288 С 8

пункт 6 §3 главы 3 части второй).
Что же касается примера признания недопустимым доказательством протокола допроса свидетеля, оформленного с нарушением требований закона, то можно указать на дело Колупаева.
По данному делу, рассмотренному судом присяжных Московского областного суда, был исключен протокол допроса свидетеля К., поскольку этот протокол (каждая его страница) не был подписан свидетелем и ЛИцоМд_производящим допрос. 'а1
5. Недозволенные приемы и методы ведения допросов свидетелей и потерпевших
О видах этих приемов и методов, а также влиянии их применения на допустимость доказательств смотри часть вторую, главу 3, §3, п. 7 настоящей работы.
221 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-173-51/95.

154
Часть вторая
§5. Очная ставка
При производстве очной ставки соблюдаются общие правила, установленные для допроса участвующих в ней
лиц.
Нарушения закона, влекущие признание протоколов очной ставки недопустимыми доказательствами, аналогичны тем нарушениям, которые рассмотрены в §3 Допрос подозреваемого и обвиняемого и в §4 Допрос свидетеля и потерпевшего.
§6. Предъявление для опознания
1. Общие положения
а) Объекты, предъявляемые для опознания
Предъявление для опознания - процессуальное действие, которое состоит в предъявлении опознающему какого-либо лица или предмета для установления их тождества, различия или сходства с тем лицом или предметом, который наблюдался опознающим ранее.
Для опознания может быть предъявлен и труп (часть 1 статьи 164 УПК РСФСР, часть 1 статьи 209 проекта нового УПК РФ).
В судебной практике встречаются случаи опознания лица не по внешности, а по голосу,222 по походке,223 проводятся опознания запаха (одорологические выборки). С.А. Пашин считает, что поскольку, согласно уголовно-процессуально-му закону (часть 1 статья 164 УПК РСФСР), опознающими могут быть только лица и предметы, следует признать, что случаи проведения опознания голоса, запаха, звука шагов, а не внешности человека - незаконны.224
61 Круг лиц, которые могут быть опознающими
Опознающими, согласно части 1 статьи 164 УПК РСФСР (часть 1 статьи 209 проекта нового УПК РФ), могут быть свидетели, потерпевшие, подозреваемые и обвиняемые.
Представляется, что положение закона о недопустимости допроса в качестве свидетеля лиц, которые в силу своего малолетнего возраста, физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать
222 См., например. Законность, 1997, № 6, С. 21.
223 См., например, Законность, 1994, № 9, С. 30. 22< См.: Пашин С.А. Указ. соч., С. 343.

Глава III 155
обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания,225 должно распространяться и на определение круга лиц, которые могут быть опознающими.
По нашему мнению близкие родственники обвиняемого на основании статьи 51 Конституции РФ также могут устраниться от опознания лиц и предметов - в случаях, когда обвиняемый, их близкий родственник, уличается таким образом в совершении преступления.
Это мнение основано на том, что опознание в таких случаях также можно рассматривать как свидетельство-вание против обвиняемого.
в) Лица, присутствие которых при предъявлении для опознания обязательно
Понятые.
В соответствии с частью 8 статьи 165 УПК РСФСР (части 8 статьи 210 проекта УПК РФ) предъявление для опознания производится в присутствии понятых.
Понятые вызываются в количестве не менее двух.
В качестве понятых могут быть вызваны любые незаинтересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).
Нарушение указанных требований влечет признание протокола предъявления для опознания недопустимым доказательством.
Так, по делу Михеева Верховный Суд признал недопустимым доказательством протоколы опознания обвиняемого, поскольку обвиняемый предъявлялся в присутствии лишь одного понятого.226
По делу Десятского и других Верховный Суд России обратил внимание на то, что понятой не может быть одновременно лицом, предъявляемым для опознания.227
Защитник.
Право обвиняемого (подозреваемого) пользоваться услугами защитника предполагает и обязательное его присутствие в предъявлении обвиняемого (подозреваемого) для опознания.
По делу Соколова, рассмотренному судом присяжных Ростовского областного суда, были исключены протоколы опознания Соко-
225 См., подробно об этом выше (в п.п. "б", п. 1, §3 главы 3 части 2 настоящей работы).
226 См.: ВВС РФ, 1998, № 2, С. 11.
227 См.: Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда СССР по вопросам уголовного процесса, 1946-1962, М., 1964, С. 177-178.

156
Часть вторая
лова свидетелями, поскольку при предъявлении Соколова для опознания не присутствовал его защитник.228
Участие педагога.
При предъявлении для опознания лиц или предметов свидетелю или потерпевшему, не достигшему 14 лет, обязательно участие педагога. Производя допрос этих лиц перед предъявлением для опознания, а также предъявляя им объекты для опознания, следует учитывать их возрастные и индивидуальные особенности, а также степень развития.229
По делу Баркалова был исключен протокол опознания обвиняемого малолетней потерпевшей, поскольку в этом опознании не участвовал педагог.230
По делу Леготина Верховный Суд СССР также признал нарушением закона проведение опознания обвиняемого малолетней потерпевшей без участия педагога.231
Участие переводчика.
Об участии переводчика смотри главу 3, §3, п. 5 "Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых, связанная с нарушением закона об обязательности участия в деле переводчика".
2. Условия, соблюдение которых обязательно перед проведением опознания
а) Предварительный допрос опознающего
Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они наблюдали соответствующее лицо или предмет, и о приметах и особенностях, по кото-
228 Архив Ростовского областного суда, дело JM° 2-193/94. Представляет интерес в этой связи и практика американских судов. Верховный Суд США по делу Соединенные Штаты против Вейда (1967 г.) определил опознание как одну из "критических стадий" в уголовном процессе, когда "присутствие защитника необходимо для соблюдения принципиального права обвиняемого на справедливый процесс".
По делу Кирби против штата Иллинойс (1972 г.) Верховный Суд еще раз подтвердил, что при предъявлении для опознания обвиняемый имеет право на помощь защитника.
Поэтому в США, если это указанное право обвиняемого было нарушено, он может ходатайствовать в суде об исключении доказательства на том основании, что оно явилось результатом неправильно проведенного опознания. Рассматривая такое ходатайство, суд должен в первую очередь установить, была ли нарушена при опознании надлежащая правовая процедура, в частности было ли соблюдено право обвиняемого на присутствие защитника во время процедуры опознания. (См.: Николай-чик В.М. Уголовное правосудие в США. М., 1995, С. 96).
229 См.: Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда СССР по уголовным делам, 1959-1971. М., 1973, С.337-340.
230 Архив Московского областного суда, дело №2-301-78/94.
231 См.: ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.

Глава III 157
рым они могут произвести опознание (часть 2 статьи 164 УПК РСФСР, часть 2 статьи 209 проекта УПК РФ).
Верховный Суд РФ рассматривает как грубое нарушение норм уголовно-процессуального закона невыполнение требований о предварительном допросе опознающего.232
Именно по такому основанию исключались протоколы предъявления для опознания по делу Слончакова (Московский областной суд)233 и по делу Соколова (Ростовский областной суд).234
Верховный Суд РФ признавал наличие нарушения уголовно-процессуального закона и в тех случаях, когда в ходе предварительного допроса опознающего не выяснились с достаточной полнотой данные о приметах и особенностях опознаваемого объекта.
Так, по делу Михеева это нарушение, по мнению Верховного Суда РФ, выразилось в том, что при допросе потерпевшего 3. он "назвал лишь приблизительный возраст преступника и цвет его одежды".235
По делу Рагаускаса было отмечено, что производящая опознание ремня потерпевшая Лапшина "подробно об индивидуальных признаках ремня не допрашивалась. В протоколе допроса сделана запись, из которой не ясно, какого цвета ремень: черного или серого. Тогда как в процессе осмотра места преступления указан ремень из кожи темного цвета, с желтой пряжкой, без других инди-
94fi
видуальных признаков".'"
б) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности
Если опознающим является свидетель или потерпевший, они перед опознанием предупреждаются об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, что отмечается в протоколе (часть 5 статьи 165 УПК РСФСР, часть 5 статьи 210 проекта нового УПК РФ).
По делу Крячко, рассмотренному Ростовским областным судом, был исключен протокол опознания свидетелем Федоровым обвиняемого Крячко, поскольку Федоров не предупреждался об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.237
Как уже указывалось выше, если опознающий является близким родственником обвиняемого, ему сначала разъясняется его право не свидетельствовать против обвиняемого, а затем он предупреждается об ответственнос-
232 См.: дело Свиридова (ВВС РФ, 1994, № 5, С. 14-15).
233 См.: Савицкий В.М. Указ. соч., С. 77.
234 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-193/94.
235 См.: БВС РФ, 1998, № 2, С. 11.
236 См.: БВС РФ, 1998, № 1, С. 12.
237 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-43/98.

158 Часть вторая
ти за дачу заведомо ложных показаний. За отказ или уклонение от дачи показаний он не предупреждается.
Неразъяснение близкому родственнику обвиняемого его права не свидетельствовать против обвиняемого должно влечь, по нашему мнению, признание протокола опознания недопустимым доказательством.
Понятым перед началом опознания следователь обязан разъяснить их права и ответственность (часть 4 статьи 135 УПК РСФСР).
3. Нарушения установленного законом порядка проведения опознания
а) Нарушения порядка предъявления опознаваемого объекта
Лицо, опознание которого производится, предъявляется опознающему вместе с другими лицами, по возможности сходными по внешности с опознаваемым (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 проекта УПК).
Лица, предъявляемые для опознания, могут считаться сходными по внешним признакам, если они не имеют резких различий:
1) по возрасту
В связи с несоблюдением этого требования признавалось наличие нарушения части 1 статьи 165 УПК РСФСР Верховным Судом по делу Ушакова ( (Ушаков, которому было 27 лет, предъявлялся для опознания вместе с двумя лицами, возраст которых 17-19 лет);238 по делу Свиридова (по этому делу Свиридов предъявлялся для опознания в числе лиц, один из которых моложе его на одиннадцать лет);239
2) по сложению тела и росту
3) по форме и цвету лица, волос, глаз, прическе
По делу Леготина нарушение порядка опознания было признано в том, что обвиняемый (русский по национальности) был предъявлен для опознания потерпевшей среди лиц, один из которых - узбек.240
4) по цвету и фасону одежды
По уже упоминавшемуся делу Ушакова, указывая на нарушения порядка предъявления для опознания. Верховный Суд РСФСР, в частности, отмечал следующее.
"Для опознания следственные органы должны были предъявить опознающему сходные с опознаваемым - по возрасту, одежде и
238 См.: Сборник постановлений Пленума определений судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1961-1963 гг. М., 1964, С.375.
239 См.: ВВС РФ. 1994, № 5, С. 14-15.
240 См.: ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.

Глава III 159
другим внешним признакам - лица. Однако следствие предъявило для опознания совершенно разных с опознаваемым по возрасту и одежде лиц.
Ушаков утверждал в кассационной жалобе, что два других лица, предъявленные вместе с ним для опознания потерпевшей, были одеты в телогрейки".241
По делу Леготина малолетние свидетели П. и У. показывали, что видели потерпевшую с неизвестным, одетым в красную клетчатую рубашку. Из протоколов опознания Леготина видно, что свидетели и П., и У. опознали его только по клетчатой рубашке, в которую из числа других предъявленных на опознание был одет только он. Указанные опознания были признаны проведенными с нарушением закона.242
5) по особым приметам
По делу Крячко, рассмотренному Ростовским областным судом, потерпевший Парсаданов в ходе предварительного допроса показал, что у человека, стрелявшего в него, имелись усы.
При опознании потерпевшим обвиняемого Крячко (имевшего усы) статисты усов не имели.243
Общее число лиц, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 проекта УПК).
Это правило не распространяется на опознание трупа (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 проекта УПК).
При невозможности предъявления лица опознание может быть произведено по его фотокарточке, предъявляемой одновременно с другими фотокарточками в количестве не менее трех. (часть 3 статьи 165 УПК РСФСР, часть 3 статьи 210 проекта УПК).
Требования закона о внешнем сходстве лиц, предъявляемых для опознания, распространяются на случаи проведения опознания по фотокарточкам.244
По делу Свиридова нарушение порядка предъявления для опознания по фотокарточке Верховный Суд РФ усмотрел в том, что среди предъявленных опознающему лицу фотокарточек была одна, на которой изображение обвиняемого дано более крупным планом.245
Поскольку в части 3 статьи 165 УПК РСФСР указано, что опознание по фотокарточке допускается лишь тогда, когда невозможно предъявить для опознания само лицо, в
241 См.: Сборник постановлений ... 1961-1963 гг., С. 375. 212 См.: ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.
243 См.: Архив Ростовского областного суда, дело 2-43/98.
244 См.: Научно-практический комментарий к УПК РСФСР, С. 298. Указанное положение содержится также в части 3 статьи 210 проекта нового УПК РФ.
245 См.: ВВС РФ, 1994, №5, С. 14. .

060 Часть вторая
судебной практике исключаются протоколы опознания лица
•по фотокарточке при нарушении указанного условия.
По делу Платова Московский областной суд вынес обвинительный приговор, который затем йыл отменен кассационной палатой Верховного Суда РФ.
Заместитель Генерального прокурора РФ опротестовал кассационное определение, в связи с чем дело рассматривалось Президиумом Верховного Суда РФ.
Президиум ВС РФ протест оставил без удовлетворения, указав следующее.
"В нарушение требований закона следователь проводил опознание Платова свидетелем Перфиловым и потерпевшим Натаровым по фотографиям, хотя не было каких-либо объективных препятствий к предъявлению им для опознания самого Платова, так как в это время он находился в прокуратуре и перед проведением следователем опознания Платова по фотографиям местонахождение его было известно.
Таким образом, кассационная палата обоснованно указала в определении, что каких-либо препятствий для предъявления Платова на опознание в числе других лиц не было, а в силу статьи 165 УПК
-РСФСР опознание лица может быть произведено по его фотокарточке, предъявленной одновременно с другими фотокарточками, при невозможности предъявления опознаваемого лица.
Проведение опознания Платова с грубым нарушением требований уголовно-процессуального закона, протоколы которых были исследованы в судебном заседании с участием присяжных заседателей, формировало у них убеждение о виновности подсудимого, а поэтому с доводами протеста о том, что исследование в судебном заседании недопустимых доказательств не могло иметь существенного значения для исхода дела, согласиться нельзя.
При таких обстоятельствах Президиум Верховного Суда РФ определение кассационной палаты Верховного Суда РФ оставил без изменения.246
По делу Чикатило Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, изменяя приговор Ростовского областного суда, указала на следующее нарушения порядка опознания.
По эпизоду убийства Стальмаченок.
"Органы предварительного следствия грубо нарушили требования статьи 165 УПК РСФСР. Несмотря на то, что Чикатило уже был арестован, свидетелю Собивчак следователь предъявил для опознания фотографию Чикотило в единственном числе".
По эпизоду убийства Шалопининой.
"Опознание осужденным по фотокарточке потерпевшей нельзя считать бесспорным доказательством вины Чикатило, так как оно проведено с нарушением статьи 165 УПК РСФСР - из шести предъявленных ему фотокарточек пять являлись подлинными и лишь фотокарточка Шалопининой была копией, явно выделявшейся среди других".
По эпизоду убийства Цана.
"Опознание осужденным Цана проведено с нарушением требований статьи 165 УПК РСФСР - из шести фотокарточек, предъяв-
246 См.: БВС РФ, 1996, № 6, С. 11.

Глава III 161
ленных Чикатило, лишь фотокарточка Цана являлась копией, снятой с подлинной ее ^ютокарточки".
По эпизоду убийства Воронько.
"Опознание осужденным Воронько по фотокарточке произведено с нарушением требований статьи 165 УПК РСФСР. Если свидетелю Шершеневой Е.В. предъявлялась подлинная фотокарточка потерпевшего, то Чикатило - ее копия среди других подлинных".
По эпизоду убийства Кравченко.
"На одно из доказательств вины Чикатило по этому эпизоду суд сослался на опознание им Кравченко по фотокарточке. Однако это опознание нельзя признать за бесспорное доказательство, так как Чикатило заявил, что фотографию Кравченко он видел на дверях универмага г.Шахты с текстом его розыска. Кроме того, опознание произведено с нарушением требований статьи 165 УПК РСФСР, так как фотокарточка Кравченко резко отличается от других, среди которых она предъявлена Чикатило".247
Исключались протоколы опознания обвиняемых по делу Соколова (Ростовский областной суд),248 по делу Д. и др. (Саратовский областной суд),249 поскольку эти опознания проводились по фотокарточкам обвиняемых, которые в то время были задержаны и находились под стражей.
На нарушение части 3 статьи 165 УПК РСФСР, допущенное при подобных обстоятельствах, указывалось Верховным Судом по делу Михеева.250
Профессор В. Комиссаров полагает, что тот случай, когда у опознающего имеются основания опасаться "расправы или иного воздействия со стороны обвиняемого как раз и представляет собой "невозможность предъявления лица" для опознания (статья 165 УПК). В подобных ситуациях опознание можно производить по фотографии".251
Следует отметить, что практика не идет по такому пути Здесь хотелось бы обратить внимание на то, что проект нового УПК РФ не предусматривает возможности опознания по фотокарточке при таких ситуациях. Проектом УПК предусмотрен другой выход - "В целях обеспечения безопасности опознающего предъявление лица для опознания может быть произведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего" (часть 9 статьи 210).
Перед началом предъявления опознаваемому предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, что отмечается в протоколе (часть 4 статьи 165 УПК РСФСР, часть 2 статьи 210 проекта УПК)
247 См.'. Архив Ростовского областного суда, дело № 2-70/92.
248 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-193/94
249 См.: Друзин Е В., Указ. соч., С. 34.
250 См.-. ВВС РФ, 1998, № 2, С. 11.
251 Комиссаоов В. Предъявление для опознания живых лиц / Законность. 1994, №"9, С 33.
6. Зап. N2 36

162 Часть вторая
По делу Баркалова был исключен протокол опознания обвиняемого, поскольку, как указано в постановлении судьи, "в протоколе не отмечено, что обвиняемому было предложено занять любое место среди статистов" ,252
По делу Грачева Верховный Суд СССР отметил следующее. Предлагая опознающему занять любое место среди предъявляемых лиц, необходимо иметь в виду, что даже при соблюдении этого правила опознание не может быть признано достоверным, если опознаваемый был поставлен в условия, выделяющие его из круга лиц, одновременно предъявленных опознающему.
По данному делу статисты были одеты в верхнюю одежду, а Грачев предъявлялся в нательном белье.253
Предмет предъявляется в группе однородных предметов (часть 5 статьи 165 УПК РСФСР, часть 4 статьи 210 проекта УПК).
Обычно на практике предметы для опознания предъявляются в числе не менее трех - пяти. Предметы предъявляемые для опознания, могут считаться однородными, если они не имеют резких различий по размеру, форме, модели, цвету, особым приметам.
По делу Кузнецова и других свидетель П. на предварительном допросе показала, что она может опознать мотоцикл, на котором уехали предполагаемые убийцы, по особой примете - вмятине на бензобаке. Среди же предъявленных ей для опознания мотоциклов только один (который действительно использовался обвиняемыми) имел вмятину не бензобаке.254
б) Нарушение порядка опознания
Опознающему предлагается указать лицо или предмет, о котором он дал показания. Наводящие вопросы не допускаются.
Если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц или один из предметов, ему предлагается объяснить, по каким приметам или особенностям он узнал данное лицо или предмет (части 6 и 7 статьи 165 УПК РСФСР, части 6 и 7 статьи 210 проекта УПК).
По делу Леготина Верховный Суд СССР нарушение указанных требований усмотрел в следующих действиях следователя.
При производстве опознания подозреваемого потерпевшей следователь допустил ряд неправильных действий, оказав явное влияние на потерпевшую.
Мать потерпевшей, присутствовавшая на производимом следователем опознании, показала в суде, что "когда у следователя проводилось опознание подозреваемого, то на вопрос следователя, кто
252 Архив Московского областного суда, дело № 2-301-78/94.
253 См.'. Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда ССР по вопросам уголовного процесса, 1946-1962 гг., М.,1964, С.103 105.
254 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-32/98.

Глава III 163
из трех мужчин угощал ее конфетами, увел ее в пещеру, Таня, опустила голову, молчала. После этого следователь, подойдя к Ле-готину и взяв его за воротник, спросил у Тани: "Этот был дядя?" Она ответила "да". Когда я с Таней вышла из кабинета следователя, Таня мне сказала: "Обманула, был не этот дядя. Тот дяденька был одет в светлую рубашку и серые брюки". После этого я зашла в кабинет следователя и сказала, что девочка говорила неправду, но следователь ответил мне, что "это не твое дело".
По делу Дроздова Верховный Суд России указал, что опознание не может быть признано обоснованным, если опознающий указал такие признаки и приметы, которые вследствие своей неопределенности недостаточны для установления личности. По данному делу потерпевшая опознала Дроздова, как указано в протоколе, "по глазам и по личности".256
4. Нарушения установленного законом порядка фиксирования хода и результатов предъявления для опознания
а) Требования, предъявляемые к составлению протокола предъявления для опознания
О предъявлении для опознания составляется протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 УПК РСФСР (а по проекту УПК - с соблюдением требований статей 176 и 177). В протоколе указываются сведения о личности опознающего, о лицах и предметах, предъявленных для опознания, и по возможности дословно излагаются показания, опознающего (статья 166 УПК РСФСР, часть 10 статьи 210 проекта нового УПК РФ).
Понятой обязан удостоверить факт. содержание и, результат действий, при производстве которых он, присутствовал. Понятой вправе делать замечания по поводу произведенных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол предъявления для опознания (часть 3 статьи 135 УПК РСФСР, части 3 и 4 статьи 59 проекта нового УПК РФ).
б) Общие нарушения
Относительно общих нарушений порядка составления протокола см п. 6 §3 настоящей главы.
Нарушения, характерные для составления протокола предъявления для опознания, можно показать на следующих примерах.
255 См.: ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.
256 См.: .: Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда ССР по вопросам уголовного процесса, 1&46-1962 гг., М., 1964, С. 107.

164 Часть вторая
По делу Свиридова наличие нарушения статьи 166 УПК РСФСР было признано в следующем.
До задержания Свиридова 5 ноября 1991 года он был опознан потерпевшим Анциферовым по фотографии под № 2 как лицо, совершившее на него нападение. Потерпевший указал, по каким признакам опознал его.
Но, как видно из протокола, наклеенные фотографии опознаваемых лиц не были скреплены печатью. Хотя все три фотографии одинакового формата, Свиридов изображен более крупным планом, чем двое других мужчин.
Следующее опознание Анцифировым Свиридова проводилось 12 ноября 1991 года в числе двух других мужчин, а именно Алиева и Винокурова. Однако в протоколе полностью отсутствуют сведения об их внешности, нет и фотографий, не указан год рождения Винокурова.
При проведении опознания потерпевшим Круком, последний заявил, что опознает Свиридова по возрасту и внешности. Описания же внешности представленных на опознание лиц в протоколе не имеется, хотя разница в из возрасте значительная.257
По делу К. протокол предъявления для опознания был составлен на бланке, в котором отсутствовали указания на признаки личности статистов, которые вместе с обвиняемым предъявлялись опознающему. Не было в протоколе указаний на выполнение требований части 2 статьи 165 УПК РСФСР, согласно которой перед началом этого следственного действия опознаваемому предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, несмотря на то, что это должно быть отмечено в протоколе. Следователь не указал, что опознающему предложено было объяснить, по каким приметам или особенностям он узнал данное лицо.258
По делу Михеева Верховный Суд РФ отметил следующее.
В протоколе опознания Михеева по фотокарточке потерпевшим 3. от 15 февраля 1994 года "отсутствуют сведения о лицах, фотографии, которых предъявлялись вместе с фотографией Михеева.
В протоколе нет данных, что права и обязанности понятым разъяснены, местожительство их не указано, подписи отсутствуют, что лишило возможности вызвать их в суд для проверки соответствия содержащейся в протоколе информации фактическим обстоятельствам.
После ознакомления с фотографией Михеева 28 февраля 1994 года 3. опознал его, при этом также было допущено нарушение закона. Михеев предъявлялся для опознания в своей одежде среди двух других лиц в униформе и в присутствии лишь одного понятого, подпись которого в протоколе отсутствует.
В связи с многочисленными нарушениями определенного законом порядка производства опознания указанные в протоколах сведения, в соответствии со статьей 69 УПК РСФСР нельзя признать доказательством, имеющим юридическую силу.239
257 См. БВСРФ, 1994, № 5, С 15.
258 См. Законность, 1994, № 8, С 40.
259 См. ВВС РФ, 1998, № 2, С. 11.

Глава III 165
5. Недозволенные приемы и методы при предъявлении для опознания
а) Общие нарушения
Относительно общих нарушений запретов на применение недозволенных приемов и методов см. п. 7 §3 настоящей главы.
б) Недозволенные приемы и методы ведения
следствия, характерные для процедуры опознания
К таким приемам относятся действия правоохранительных органов, которые до предъявления лица или предмета для опознания показывают опознающему это лицо (предмет) либо показывают его фотокарточку.260
Подобные действия должностных лиц правоохранительных органов по сути являются фальсификацией такого доказательства, как опознание.
По делу Леготиина такое нарушение порядка опознания было совершено при следующих обстоятельствах.
Согласно показаниям судебно-медицинского эксперта Абрамен-ко и гинеколога Саффиниковой, еще до официального предъявления Леготина для опознания следователь привел его в числе трех мужчин в больницу под окно палаты, в которой находилась потерпевшая. Последняя, посмотрев на этих лиц через окно и указав на Леготина, сказала, что он немножко похож на того "дядю", который ей сделал больно, но она оговорилась, что у "дяди", который сделал ей больно, были большие волосы. А допрошенный в суде Абраменко заявил, что потерпевшая, посмотрев через окно на представленных людей, первоначально Леготина не опознала.261
6. Некоторые проблемы "нейтрализации" нарушений, допущенных при предъявлении для опознания262
По мнению профессора Н.В. Радутной "отсутствие в протоколе записи о предложении занять любое место среди опознаваемых лиц или о признаках личности статистов вряд ли может безусловно влечь устранение протокола из числа доказательств. Этот пробел может быть восполнен при допросе подсудимого, потерпевшего, свидетелей о фактических действиях следователя при проведении опоз-
260 Такие факты были установлены при рассмотрении Ростовским областным судом, соответственно, дела Ковалько (арх. № 2-92/95) и дела Гусева (арх. № 2-168/94).
261 См.; ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.
262 Дополнительно по этому вопросу см. п н. "в" п. 4 главы № 2 Части первой настоящей работы относительно допроса понятых в случаях восполнения ущербных доказательств.

166 Часть вторая
нания. Вместе с тем нарушение, связанное с предложением объяснить, по каким приметам или особенностям опознающий узнал данное лицо, является достаточным для применения процессуальных санкций, поскольку сущность опознания и состоит в идентификации конкретного лица на основе объективной оценки присущих ему признаков. Принимая решение, суду следует учитывать и показания опознающего о том, соответствуют ли записи в протоколе фактическим действиям следователя на момент проведения опознания".263
Относительно повторного предъявления для опознания следует иметь в виду, что одно и то же лицо не может быть опознаваемо одним и тем же свидетелем или потерпевшим повторно, кроме случаев, когда повторное опознание производится по другим признакам внешности. Например, если в первый раз очевидец видел лица опознаваемых, то затем ему может быть предложено опознать, например, татуировку на спине либо походку, жестикуляцию, но так, чтобы лица подозреваемого и статистов были сокрыты от опознающего.264
§7. Выемка и обыск
1. Общие положения
а) Основания для производства:
- выемки
В случае необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, следователь производит выемку (часть 1 статьи 167 УПК РСФСР, статья 195 проекта нового УПК РФ).
- обыска
Следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь. значение для дела, производит обыск для их отыска-ния и изъятия.
263 Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального законодательства и возможности их преодоления в судебной практике. / Комментарий российского законодательства. М., 1997, С. 150.
264 Пашин С.А. Указ. соч., С. 342.

Глава III 167
Обыск может производиться и для обнаружения разыскиваемых лиц, а также трупов (части 1 и 2 статьи 168 УПК РСФСР, статья 194 проекта нового УПК РФ).
б) Лица присутствующие при выемке и обыске
Понятые
При производстве выемки или обыска обязательно присутствие понятых ( часть 1 статьи 169 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).
Понятые вызываются в количестве не менее двух.
В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК РСФСР, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).
По делу Лещенко, рассмотренному в Саратовском областном суде, были исключены из разбирательства дела в суде присяжных, как недопустимые доказательства, протоколы выемки одежды потерпевшей и подсудимого в связи с допущенными нарушениями требований закона об обязательном присутствии при выемки понятых.
Как было установлено в судебном заседании, при допросе понятой Ларьковой - она при производстве выемки вещей у потерпевшей и подсудимого не участвовала. Каким образом оказалась ее подпись в протоколе она пояснить не смогла.
Законный представитель потерпевшей и подсудимый подтвердили отсутствие понятой Ларьковой при производстве выемки их одежды.
Таким образом было установлено, что выемка одежды потерпевшей и подсудимого производилась в присутствии лишь одного понятого, т.е. - с нарушением требований Уголовно-процессуального закона.
По делу Граненко, Белоусова, Рюмина и Михалко, рассмотренному Ростовским областным судом, нарушение требования статьи 135 УПК РСФСР заключалось в том, что в качестве понятого при обнаружении и изъятии у него оружия участвовал сам обвиняемый Михалко.265
По делу Гиоева Верховный Суд РСФСР признал нарушением требований статьи 135 УПК проведение обыска, в ходе которого один понятой присутствовал при обыске в одной комнате, а второй - в другой комнате.266
Лица, у которых производится обыск или выемка. При обыске и выемки должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится обыск или выемка, либо совершеннолетних членов его семьи.
В случае невозможности их присутствия приглашаются представители жилищно-эксплуатационной организации или местной администрации.
265 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2 85/98.
266 См.: Сборник постановлений и определений ... 1981-1988 г.г., С. 38-384.

168 Часть вторая
Дело Гиоева. Гиоев признан виновным в умышленном причинении побоев Гогичаеву и хранении боевых припасов.
В связи с допущенным при производстве обыска нарушением закона заместитель Председателя Верховного Суда РСФСР в протесте предложил отменить приговор и кассационное определение и прекратить дело в части осуждения Гиоева по ч. 1 ст. 218 УК РСФСР ввиду недоказанности совершения им этого преступления.
Президиум Верховного Суда РСФСР удовлетворил протест, указав следующее.
Как видно из дела, основанием для признания Гиоева виновным по ч. 1 ст. 218 УК явилось обнаружение у него во время обыска в доме в одном из ящиков шифоньера пяти патронов, о чем было отмечено в протоколе обыска. Помимо этого в обоснование вины Гиоева в хранении боеприпасов суд сослался на показания свидетелей Джанаевой и Джанаева - понятых, присутствовавших при обыске, а также на показания допрошенных в качестве свидетелей следователя и работников милиции, производивших обыск.
Однако эти доказательства нельзя признать достаточными для признания Гиоева виновным в хранении боеприпасов вследствие того, что они добыты с нарушением порядка, установленного уго-ловно-процессуальным законом.
Гиоев виновным себя в совершении этого преступления не признал и заявил, что до проведения обыска в его доме он был задержан работниками милиции, при обыске не присутствовал, патронов у него никогда не имелось.
Как видно из дела, производить обыск в доме Гиоева, принадлежащего ему на праве личной собственности, следователь и сотрудники милиции приехали в шесть часов утра и без понятых. Они сообщили Булановой, с которой Гиоев проживал оной семьей, о цели приезда и предложили ей найти понятых. Она привела Джанаеву и вместе с ней, следователем и сотрудниками милиции вошла в дом. Тогда Булановой заявили, что нужен еще один понятой. Она пригласила сына Джанаевой. После этого у нее спросили, имеется ли в доме оружие и боеприпасы, на что она ответила отрицательно.
Следователь должен был произвести обыск в соответствии с требованиями ст.ст. 169 и 170 УПК в присутствии понятых и лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. Однако как это видно из дела, в одной комнате обыск стали производить следователь и сотрудник милиции в присутствии одного понятого Джанаева, а в другой комнате - работник милиции в присутствии понятой Джанаевой и Булановой.
Как пояснил свидетель Джанаев, во время обыска он стоял в углу комнаты. Один из следственных работников, производивших обыск, выдвинув нижний ящик шифоньера, позвал его, и он увидел там несколько патронов, лежавших в беспорядке на белой тряпке сверху обуви. После этого из другой комнаты были приглашены Буланова и понятая Джанаева и составлен протокол. Эти обстоятельства подтвердил допрошенный в качестве свидетеля следователь Н. Из этих объяснений видно, что обыск был произведен в присутствии одного понятого и в отсутствие члена семьи лица, у которого производят обыск, т.е. с грубым нарушением требований уголовно-процессуального закона. В связи с нарушением определенного законом порядка производства обыска полученные в результате этого следственного действия данные нельзя признать доказательством по делу. Ссылка в приговоре на показания допрошенных в качестве свидетелей понятых, свидетеля и работни-

Глава III 169
ков милиции как на доказательства, подтверждающие виновность Гиоева в хранении боеприпасов, не может быть принята во внимание, поскольку из этих показаний усматривается факт нарушения закона при производстве следственных действий.
С учетом этих обстоятельств, объяснений Гиоева и Булановой, отрицавших принадлежность им обнаруженных патронов, следует признать, что собранных доказательств недостаточно для признания Гиоева виновным в хранении боевых припасов.267
Дело Каменева. Каменев обвинявшийся в получении взятки и незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия и боеприпасов, был оправдан Московским областным судом.
В кассационном протесте прокурором был поставлен вопрос об отмене приговора в связи с нарушением судом норм УПК и, в частности, в связи с тем, что судья необоснованно исключил из разбирательства дела протокол обыска в служебном кабинете Каменева (в этом протоколе было указано об обнаружении и изъятии в кабинете Каменева гранаты и двух стреляющих устройств).
Кассационная палата Верховного Суда РФ оправдательный приговор оставил без изменения, указав относительно протокола обыска следующее:
Правильно исключены судьей из разбирательства дела как доказательства протокол обыска в служебном кабинете Каменева, граната Ф-1, два металлических предмета в виде авторучек, признанных огнестрельным оружием... так как эти доказательства получены в нарушение закона.
Согласно частям 2, 4 статьи 169 УПК РСФСР, органы расследования обязаны обеспечить присутствие лица, у которого производится обыск, разъяснить ему право делать заявления по поводу про изводства обыска, подлежащие занесению в протокол. Однако органы следствия этого не сделали, хотя имели возможность обеспечить присутствие Каменева при производстве обыска и разъяснить ему его права.268
Выемки или обыски в помещениях, занятых предприятиями, учреждениями, организациями, производятся в присутствии представителя данного предприятия, учреждения, организации (части 2 и 3 статьи 169 УПК РСФСР, часть 9 статьи 196 проекта нового УПК РФ).
Специалист
В необходимых случаях для участия в производстве выемки или обыска следователь вправе вызвать соответствующего специалиста (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).
В качестве специалиста для участия в обыске или выемки следователь (на основании части 1 статьи 133-1 УПК РСФСР, части 1 статьи 183 и части 1 статьи 57 проекта УПК) вправе вызвать любое не заинтересованное в исхо-
267 См.: Сборник постановлений и определений по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1981-1988 гг. М" 1989, С. 383-384.
268 См.: ВВС РФ, 1996, № 8, С. 11.

170 Часть вторая
де дела лицо, обладающее специальными познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств.
Специалист, как это предусмотрено статьей 66-1 УПК РСФСР (статьей 69 проекта УПК), не может принимать участие в производстве по делу:
1) при наличии оснований, предусмотренных статьей 59 УПК РСФСР (статьей 60 проекта УПК);269 предыдущее участие в деле лица в качестве специалиста не является основанием для его отвода;
2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика;270
3) если он производил по данному делу ревизию, материалы которой послужили основанием к возбуждению уголовного дела;
4) в случае, когда обнаружится его некомпетентность.
Переводчик
При производстве обыска и выемки в необходимых случаях участвует переводчик (часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).27!
в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности
Лицам, у которых производится выемка, или обыск, понятым, представителям должно быть разъяснено их право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу этих действий, подлежащих занесению в протокол (часть 4 статьи 169 УПК РСФСР).
Понятым, в соответствии с требованием части 4 статьи 135 УПК РСФСР (часть 2 статьи 185 проекта УПК) также разъясняются их права и обязанности, предусмотренные частью 3 статьи 135 УПК РСФСР (части 4 и 5 статьи 59 проекта нового УПК РФ).
Специалисту, в соответствии с требованием части 2 статьи 133-1 УПК РСФСР (часть 2 статьи 183 проекта УПК), разъясняются его права и обязанности, предусмот- .
269 Об этих основаниях см. выше, §4 главы № 1 , части 2. 210 А по проекту нового УПК РФ и от дознавателя, следователя, прокурора, судьи, защитников обвиняемого или подозреваемого, а также от представителей потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.
271 Об участии переводчика см. выше, соответствующие разделы §§ 2 и 3.

Глава III 171
ренные статьей 133-1 УПК PC ФСР (статьей 57 проекта УПК), и он предупреждаегся об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверяется подписью специалиста.
Переводчику, в соответствии с требованием части 2 статьи 134 УПК PC Ф^Р (часть 3 статьи 184 проекта УПК), разъясняются его обязанности, предусмотренные статьей 57 УПК РСФСР (статьей 58 проекта УПК) и он предупреждается об ответственности за заведомо неправильный перевод, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверяется подписью переводчика.
г) Постановления о производстве выемки, и обыска
Выемка производится по мотивированному постановлению следователя (часть 3 статьи 167 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК).
Обыск производится по мотивированному постановлению следователя и только с санкции прокурора.

<< Пред. стр. 8 (из 15) След. >>

Список литературы по разделу