Тема 5. Заключение трудового договора
Для установления трудовых отношений между работником и работодателем не имеет значения организационно-правовая форма и форма собственности работодателя. Трудовой договор является основным юридическим фактом для возникновения трудовых отношений (ст. 16 ТК РФ). При заключении трудового договора действуют все нормы, установленные трудовым законодательством, а также принципы, указанные в гл. 1 ТК РФ.
Трудовым кодексом РФ предусмотрены гарантии для работников при заключении трудового договора (ст. 64 ТК РФ).
Закон содержит прямой запрет на какое бы то ни было (прямое или косвенное) ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, местожительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по местожительству или местопребыванию), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (ч. 2 ст. 64 ТК РФ). Данная часть ст. 64 ТК РФ основана на конституционной норме, которая устанавливает, что государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, местожительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности (ч. 2 ст. 19 Конституции РФ).
Правила ч. 2 ст. 64 ТК РФ конкретизируют указанные положения Конституции РФ применительно к сфере трудовых отношений в целях недопущения дискриминации при заключении трудового договора.
Под дискриминацией следует понимать «всякое различие, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей в области труда и занятий». Данное определение дискриминации содержится в Конвенции МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятий» (1958 г.), являющейся частью российской правовой системы.
Перечень обстоятельств, которые рассматриваются в качестве дискриминации при заключении трудового договора, не является исчерпывающим. Это означает, что к дискриминирующим могут быть отнесены и другие обстоятельства, не связанные с деловыми качествами работника. Но при этом необходимо иметь в виду, что в соответствии с ч. 3 ст. 3 ТК РФ не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.
Например, согласно ст. 253 ТК РФ, ограничивается применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию; запрещается применение труда женщин на работах, связанных с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы (нормы предельно допустимых нагрузок для женщин при подъеме и перемещении тяжестей вручную утверждены постановлением Совета Министров Правительства РФ от 6.02.1993 г. № 105).
В соответствии со ст. 265 ТК РФ лица в возрасте до 18 лет не могут быть приняты на работы с вредными и (или) опасными условиями труда, на подземные работы, а также на указанные в этой статье работы, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию. Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда лиц моложе восемнадцати лет, утвержден постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 г. № 163. Нормы предельно допустимых нагрузок для лиц моложе восемнадцати лет при подъеме и перемещении тяжестей вручную утверждены постановлением Минтруда РФ от 7.04.1999 г. № 7.
Статья 282 ТК РФ запрещает прием на работу по совместительству: лиц в возрасте до 18 лет; на тяжелые работы, работы с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями; в других случаях, установленных федеральными законами.
Подобные запреты и специальные требования содержатся не только в Кодексе, но и в других федеральных законах. Например, не могут занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью лица, лишенные права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью вступившим в законную силу приговором суда (ст. 47 УК РФ). Лица, подвергнутые административному наказанию в виде дисквалификации, не могут быть приняты на работу на руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица (ст. 3.11 КоАП РФ).
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17.03.2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ» указал на то, что поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела. Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.
В целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ и абзаца второго ч. 1 ст. 22 ТК РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, судам необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио и т. д.), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.
Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ч. 3 ст. 64 ТК РФ). Данный запрет подкреплен уголовноправовой санкцией — согласно ст. 145 УК РФ необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение женщины по мотивам ее беременности, а равно необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение с работы женщины, имеющей детей в возрасте до 3 лет, влечет наказание в виде штрафа или обязательных работ. Отказ в приеме на работу будет необоснованным, когда указанных женщин не принимают на работу в связи с их беременностью или наличием у них детей в возрасте до 3 лет, а также когда им отказывают якобы в связи с отсутствием вакантной должности, сокращением штатов и т. п.
Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение 1 месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64 ТК РФ). Данный запрет действует только в течение 1 месяца со дня увольнения работника с прежнего места работы. По истечении 1 месяца со дня увольнения с прежнего места работы лицу, приглашенному на работу в порядке перевода, может быть отказано в приеме на работу. Однако такой отказ должен быть обоснованным и не носить дискриминационный характер. В противном случае он может быть обжалован по правилам ч. 3 ст. 3 и ч. 6 ст. 64 ТК РФ.
Указанный запрет не распространяется на случаи, когда приглашение на работу в порядке перевода от другого работодателя было сделано в устной форме, а также когда администрация обязана заключить трудовой договор с лицами, направленными на работу службой занятости в счет квоты, с молодыми рабочими по окончании профессионально-технических учебных заведений, направленными по организованному набору рабочих.
Запрещается отказ в приеме на работу некоторых категорий работников, которые ранее уже работали в организации, по тем или иным причинам были уволены, но в соответствии с действующим законодательством должны быть восстановлены на прежней работе. К этим категориям работников относятся:
1) реабилитированные;
2) незаконно отстраненные от работы;
3) лица, призванные на действительную военную службу, работавшие до призыва на военную службу на государственных (муниципальных) предприятиях, в учреждениях и организациях;
4) работники, избранные на выборные должности в профсоюзные органы или на выборные должности в государственные органы.
В каждом конкретном случае по-разному решается вопрос о том, на какую работу может претендовать восстанавливаемый работник. Здесь возможны различные варианты: предоставляется прежняя работа; работа по специальности не ниже занимаемой должности или другие возможные варианты, в том числе в другом структурном подразделении при наличии согласия самого работника.
Отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом РФ от 25.06.1993 г. «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации»32, а также противоречит ч. 2 ст. 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.
Необходимо также учитывать, что существует запрет приема на работу некоторых категорий работников. К таким работникам относятся:
1) работники, которым в соответствии с уголовным законодательством не разрешено судебным приговором занимать определенные должности (от 3 до 5 лет) или решением суда о дисквалификации сроком до 3 лет (административное наказание);
2) работники, которым запрещено занимать определенные должности по медицинским показаниям (работники образовательных учреждений, дипломаты, государственные служащие);
3) работники в связи с отсутствием у них российского гражданства (например, государственные служащие, работники летного состава гражданской авиации).
По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд (ч. 5 и 6 ст. 64 ТК РФ).
Перечень необходимых документов, предъявляемых при заключении трудового договора, содержится в ст. 65 ТК РФ.
К таковым относятся:
1) паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
2) трудовая книжка, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;
3) страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
4) документы воинского учета (для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу);
5) документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний (при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки).
В отдельных случаях действующее законодательство предусматривает необходимость представления и других документов:
а) при избрании по конкурсу (на должности, замещаемые в таком порядке) необходимо представить письменную характеристику;
6) при приеме на материально-ответственную работу необходимо представить письменную служебную характеристику с последнего места работы;
в) при приеме на работу лица в возрасте от 14 до 15 лет нужно потребовать документ, подтверждающий согласие одного из родителей или законного представителя (ст. 63 ТК РФ);
г) при приеме на работу с вредными условиями труда совместителя, работодатель вправе потребовать от него справку с основного места работы, ст. 283 ТК РФ;
д) при приеме на работу инвалидов нужно требовать заключение МСЭК (ВТЭК) об условиях и характере труда инвалидов;
е) при приеме на работу в счет брони, квоты для приема на работу инвалидов нужна путевка органов социального обеспечения (ст. 20-24 Закона об инвалидах);
ж) при приеме на работу по направлениям органов государственной службы занятости работодатель обязан требовать это направление (ст. 28 Закона о занятости).
Требовать иные документы, помимо предусмотренных трудовым законодательством не допускается. Нельзя, в частности, требовать документы о прежней судимости, справки о прежней работе, о семейном положении, о прежней зарплате, автобиографии и т. д. В исключение из этого общего правила отдельными правовыми актами может быть установлен особый перечень документов, представляемых при приеме на работу.
Если работник впервые поступает на работу, то работодатель обязан (а не наделен правом): оформить трудовую книжку на такого работника (ст. 66 ТК РФ); оформить страховое свидетельство государственного пенсионного страхования.
В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку (см. Приложение 4).
Согласно части первой ст. 66 ТК РФ основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника является трудовая книжка установленного образца.
Часть третья ст. 66 ТК РФ, п. 3 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225, предусматривают обязанность работодателя (за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) вести трудовые книжки на каждого сотрудника, проработавшего у него свыше 5 дней, когда работа является основной.
Оформление трудовой книжки работнику, принятому на работу впервые, осуществляется работодателем в присутствии работника не позднее недельного срока со дня приема на работу (п. 8 Правил).
В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой работе, переводах на другую постоянную работу и об увольнении, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе (часть четвертая ст. 66 ТК РФ).
Записи о выполняемой работе, переводе на другую постоянную работу, квалификации, увольнении, а также о награждении, произведенном работодателем, вносятся в трудовую книжку на основании соответствующего приказа (распоряжения) работодателя не позднее недельного срока, а при увольнении — в день увольнения и должны точно соответствовать тексту приказа (распоряжения) (п. 10 Правил).
Таким образом, отказ работодателя внести в трудовую книжку работника, принятого по основному месту работы с испытательным сроком и проработавшего у работодателя свыше 5 дней, записи о работнике, выполняемой работе, переводах на другую постоянную работу, увольнении, причинах прекращения трудового договора, награждениях за успехи в работе неправомерен как несоответствующий нормам трудового законодательства РФ (см. Приложение 5).
Форма трудового договора
В соответствии с ч. 1 ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя (см.: приложение 6).
Даже если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, он считается заключенным, поскольку:
а) работник фактически приступил к работе (т. е. стал выполнять трудовую функцию, которую должен был выполнять по еще не оформленному должным образом трудовому договору);
б) это произошло с ведома работодателя (если его представителя). Неважно, что последний не даст прямо разрешения: главное, что он не запретил начать работу.
Пленум Верховного Суда РФ ви. 12 постановления от 17.03.2004 г. № 2 разъяснил, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.
При «фактическом допущении к работе» работодатель обязан (а не только вправе) оформить с работником трудовой договор в письменной форме. При этом срок оформления трудового договора не может превышать трех рабочих дней.
Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.
Следует также добавить, что оформление приема на работу является вторичной технической процедурой кадрового делопроизводства по отношению к заключению трудового договора. Первичным же является заключение трудового договора (ст. 61, 67 ТК РФ). Только на основании заключенного трудового договора можно приступать к оформлению трудовых отношений. Соответственно, издание приказа (распоряжения) работодателя возможно лишь при наличии заключенного трудового договора, поскольку содержание этого правоприменительного акта определяется на основании трудового договора и должно соответствовать его положениям (ст. 57 ТК РФ)).
Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенную копию указанного приказа (распоряжения).
Приказ (распоряжение) о приеме на работу в свою очередь является основанием для внесения соответствующей записи в трудовую книжку работника. Записи производятся в соответствии с Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утвержденной Постановлением Минтруда РФ «Об утверждении Инструкции по заполнению трудовых книжек».
На лиц, поступивших на работу впервые, трудовая книжка оформляется работодателем не позднее пяти дней с момента приема на работу (ст. 65, 66 ТК РФ), за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Трудовые книжки заводятся на всех работников государственных, кооперативных, коммерческих и общественных предприятий (организаций, учреждений), проработавших указанное выше количество дней, в том числе на сезонных и временных работах, а также на внештатных работников при условии их государственного социального страхования.
На совместителей трудовые книжки ведутся только по основному месту работы, но по требованию работника в трудовую книжку должна быть внесена запись о работе по совместительству. Последним является выполнение другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время (ст. 282 ТК РФ). Исходя из этого обстоятельства лица, не имеющие другой работы, например аспиранты, студенты, а также учащиеся дневных отделений образовательных учреждений, поступающие на работу к конкретному работодателю, не могут рассматриваться в качестве совместителей и на них должны быть заведены в обязательном порядке трудовые книжки, как этого требует закон. Следует подчеркнуть, что работодатель — физическое лицо, являющимся индивидуальным предпринимателем, обязан вести трудовые книжки на каждого работника в порядке, установленном ТК РФ и иными нормативными актами Российской Федерации.
Для получения копии приказа (распоряжения) о приеме на работу работник должен подать работодателю письменное заявление, содержащее соответствующее требование. Работодатель не позднее 3 дней со дня подачи такого заявления обязан безвозмездно выдать работнику надлежащим образом заверенную копию указанного приказа (распоряжения).
При приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.
Помимо локальных актов, указанных в ч. 3 ст. 68 ТК РФ, работник должен быть ознакомлен под роспись с документами организации, устанавливающими порядок обработки персональных данных работников, а также о его правах и обязанностях в этой области (п. 8 ст. 86 ТК РФ).
Вопросы для самоконтроля
1. Какие гарантии предусмотрены ТК РФ при заключении трудового договора?
2. Что понимается под необоснованным отказом в приеме на работу?
3. Назовите необходимые документы, предъявляемые при заключении трудового договора.
4. В чем особенность заключения трудового договора в случае, когда единственный учредитель юридического лица является исполнительным органом?
5. Определите порядок оформления трудовых отношений при фактическом допуске работника к работе.
6. Укажите порядок приема работника на работу.
Дополнительная литература
1. Ганеева 3. Порядок заключения трудового договора: документы, предъявляемые при устройстве на работу // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2009. № 4.
2. Грибанова А. Заполняем трудовые книжки у индивидуальных предпринимателей // Кадровое дело. 2010. № 1.
3. Добрикова Е. Если трудовые книжки сгорели // Кадровое дело. 2010. № 10.
4. Колеватова В. Незаконный отказ в приеме на работу и принудительное заключение трудового договора // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2007. № 4.
5. Попов А. Как правильно отказать кандидату на должность // Кадровик, ру. 2010. № 8.
6. Сашина Л. Трудовые книжки: скрытые ловушки оформления // Кадровое дело. 2010. № 8.
7. Семенихин В. Трудовой договор с совместителем // Новая бухгалтерия. 2008. Вып. 12.
8. Сенаторова Н. Изменяем и дополняем должностную инструкцию // Кадровое дело. 2010. № 8.