Приложения
ПРИЛОЖЕНИЕ 1
Важно обратить внимание на Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25.07.2010 г. № 75-В10-2, в котором в частности указывается, что действовавшее до 1 сентября 2007 года правовое регулирование определяло минимальный размер оплаты труда как минимальное вознаграждение (минимальную заработную плату), выплачиваемое за труд неквалифицированному работнику, который полностью отработал норму рабочего времени в нормальных условиях труда и выполнял простые работы (часть вторая статьи 129 ТК РФ).
При этом в минимальный размер оплаты труда не включались выплаты, призванные компенсировать влияние на работника неблагоприятных производственных факторов или стимулировать работника к качественному результату труда (ст. 129 ТК РФ), а размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), а также базовых окладов (базовых должностных окладов), базовых ставок заработной платы по профессиональным квалификационным группам работников не могли быть ниже минимального размера оплаты труда (часть четвертая статьи 133 ТК РФ).
Федеральным законом от 20 апреля 2007 года № 54-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О минимальном размере оплаты труда» и другие законодательные акты Российской Федерации» из статьи 129 ТК РФ исключена часть 2, которая определяла минимальную заработную плату (минимальный размер оплаты труда) как устанавливаемый федеральным законом размер месячной заработной платы за труд неквалифицированного работника, полностью отработавшего норму рабочего времени при выполнении простых работ в нормальных условиях труда, и указывала, что в величину минимального размера оплаты труда не включаются компенсационные, стимулирующие и социальные выплаты. С 1 сентября 2007 года также признано утратившим силу положение о том, что размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), а также базовых окладов (базовых должностных окладов), базовых ставок заработной платы по профессиональным группам работников не могут быть ниже минимального размера оплаты труда (часть 4 статьи 133 ТК РФ).
В то же время действующей в настоящее время частью третьей статьи 133 ТК РФ установлено, что месячная заработная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда.
Часть первая статьи 129 ТК РФ определяет заработную плату работника как вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты) и дает понятия тарифной ставки, оклада (должностного оклада), базового оклада (базового должностного оклада), базовой ставки заработной платы.
Согласно данной статьи тарифная ставка — фиксированный размер оплаты труда работника за выполнение нормы труда определенной сложности (квалификации) за единицу времени без учета компенсационных, стимулирующих и социальных выплат.
Оклад (должностной оклад) — фиксированный размер оплаты труда работника за исполнение трудовых (должностных) обязанностей определенной сложности за календарный месяц без учета компенсационных, стимулирующих и социальных выплат.
Базовый оклад (базовый должностной оклад), базовая ставка заработной платы — минимальный оклад (должностной оклад), ставка заработной платы работника государственного или муниципального учреждения, осуществляющего профессиональную деятельность по профессии рабочего или должности служащего, входящим в соответствующую профессиональную квалификационную группу, без учета компенсационных, стимулирующих и социальных выплат.
В субъекте Российской Федерации региональным соглашением о минимальной заработной плате может устанавливаться размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации. Размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации не может быть ниже минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом (ст. 133.1 ТК РФ).
С учетом вышеприведенных норм закона и установленных обстоятельств, судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда пришла к выводу о том, что трудовым законодательством допускается установление окладов (тарифных ставок), как составных частей заработной платы работников, в размере меньше минимального размера оплаты труда при условии, что их заработная плата, включающая в себя все элементы, будет не меньше установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда.
ПРИЛОЖЕНИЕ 2
Работнику предоставлено право приостановить работу в случае задержки заработной платы на срок более 15 дней (ст. 142 ТК РФ).
В силу ст. 142 ТК РФ при задержке выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. В период приостановления работы сотрудник может в свое рабочее время отсутствовать на рабочем месте. Работник, отсутствовавший в свое рабочее время на рабочем месте в период приостановления работы, обязан выйти на работу не позднее следующего рабочего дня после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода сотрудника на работу.
Ни положения ст. 142 ТК РФ, ни остальные положения Трудового кодекса РФ прямо не предусматривают обязанности работодателя производить какие-либо выплаты за период приостановки работы ввиду задержки заработной платы. Заработная плата за это время начисляться не может, поскольку работник не исполняет трудовые обязанности (часть первая ст. 129, часть первая ст. 132, ст. 146, ст. 149, часть первая ст. 191 ТК РФ; письмо Роструда от 4 октября 2006 г. № 1661-6-1).
Ранее некоторые суды отказывались удовлетворять требования работника о признании периода приостановки работы вынужденным прогулом и сохранении за этот период среднего заработка (например, определение Судебной коллегии по гражданским делам Тверского областного суда от 11 сентября 2003 г. № 33-1841), поскольку, по их мнению, случаи наступления ответственности по ст. 234 ТК РФ объединяет совершение работодателем действий, направленных на недопущение работника к выполнению трудовых обязанностей. В данном случае работодатель каких-либо действий, направленных на отстранение работников от работы, не совершает. Однако встречались и противоположные решения (п. 4 Судебной практики по гражданским делам Верховного суда Республики Карелия за I полугодие 2005 г.; определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 26 октября 2004 г. № 33-7895/2004 из Обзора судебной практики по гражданским делам Свердловского областного суда (IV квартал 2004 г.).
Важно иметь в виду, что в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 4 квартал 2009 г., утвержденном постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 10 марта 2010 г., отмечается, что работник имеет право на сохранение среднего заработка за все время задержки ее выплаты, включая период приостановления им исполнения трудовых обязанностей. Порядок исчисления среднего заработка установлен ст. 139 ТК РФ.
Кроме того, в период приостановки работы продолжают начисляться проценты за задержку заработной платы, предусмотренные ст. 236 ТК РФ. Тем не менее, первостепенное значение для защиты трудовых прав работников придается судебной защите, а также государственному контролю и надзору, осуществляемому, в частности, Федеральной инспекцией труда.
ПРИЛОЖЕНИЕ 3
Важно отметить, что на практике, стороны иногда включают в трудовой договор условия, которые противоречат действующему законодательству. Например, включение в трудовой договор условия о том, что без разрешения работодателя работник не может работать по совместительству в других организациях.
В трудовом законодательстве право граждан свободно вступать в трудовые отношения конкретизировано и в отношении работы по совместительству (ст. 37 Конституции РФ, ст. 23 Всеобщей декларации прав человека, ст. 2 ТК РФ). Работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы как у того же работодателя, так и у другого — внутреннее и внешнее совместительство (ст. 60.1 ТК РФ).
Трудовые отношения в рамках совместительства возникают на основании трудового договора. Заключение таких договоров допускается с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 282 ТК РФ).
Ограничения на работу по совместительству установлены только для некоторых категорий работников, например для лиц в возрасте до восемнадцати лет, занятых на тяжелых работах, работах с вредными или опасными условиями труда, если совместительство связано с такими же условиями (часть пятая ст. 282 ТК РФ), руководителей организаций (ст. 276 ТК РФ).
Ограничения вводятся Трудовым кодексом РФ (ст. 329, ст. 348.7) или иными федеральными законами (например, п. 6 ст. 35 Закона РФ от 10.07.1992 № 3266-1 «Об образовании», ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в РФ», ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ», п. 3 ст. 3 Закона РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в РФ», ст. 11.1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»).
Ни Трудовой кодекс РФ, ни иные федеральные законы не запрещают инженерно-техническому сотруднику, работающему по основному месту работы в коммерческой организации (как указано в вопросе), заключить трудовой договор на условиях внешнего совместительства по аналогичной или любой другой должности.
Поэтому включение в трудовые договоры положений о запрете сотруднику работать по совместительству у других работодателей можно рассматривать как ограничение трудовых прав. Они являются незаконными и на основании ст. 9 Трудового кодекса не подлежат применению.
Стоит также обратить внимание на Положение об условиях работы по совместительству (утверждено постановлением Госкомтруда СССР, Минюста СССР и Секретариата ВЦСПС от 9 марта 1989 г. № 81/604-К-3/6-84), которое применяется в части, не противоречащей ТК РФ. Согласно п. 2 Положения для работы по совместительству согласия работодателя по основному месту работы не требуется.
Таким образом, в данном случае включение в трудовой договор требования о том, что для трудоустройства на условиях внешнего совместительства работнику необходимо получить разрешение работодателя по основному месту работы, будет нарушением трудового законодательства.
ПРИЛОЖЕНИЕ 5
Необходимо также обратить внимание на порядок заключения договора в ситуации, когда единственный учредитель юридического лица является исполнительным органом.
Случаи, когда единственный учредитель юридического лица является к тому же руководителем (например, генеральным директором), нередки. Согласно статье 56 ТК РФ, трудовой договор заключается между работником и работодателем. В этой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель.
Таким образом, в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.
Вместе с тем, генеральный директор заключает трудовые договоры с работниками, выступая в них в качестве работодателя. Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 ТК РФ.
Согласно статье 273 ТК РФ, положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации.
ПРИЛОЖЕНИЕ 6
На практике иногда возникает вопрос, возможно ли использование электронной подписи работодателя при оформлении трудовых договоров и дополнительных соглашений к ним, особенно при оформлении трудовых договоров с филиалами и представительствами иностранных юридических лиц.
Наряду с Гражданским кодексом РФ правовое регулирование отношений в области использования электронной цифровой подписи осуществляется в соответствии с положениями Федерального закона от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи», Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», Федеральным законом «О связи»1, а также другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также осуществляется в соответствии с соглашением сторон.
Электронная цифровая подпись — реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе. При соблюдении установленных этим законом правовых условий использования электронная цифровая подпись в электронном документе признается равнозначной собственноручной подписи в документе на бумажном носителе. Возможность признания документа в электронном виде равноценным документу на бумажном носителе установлена ч. Зет. 11 ЗаконаМ 149-ФЗ. Согласно указанной норме электронное сообщение, подписанное электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, признается электронным документом, равнозначным документу, подписанному собственноручной подписью, в случаях, если федеральными законами или иными нормативными правовыми актами не устанавливается или не подразумевается требование о составлении такого документа на бумажном носителе.
По смыслу ст. 2 ГК РФ, ст. 5 ТК РФ гражданское законодательство не может применяться в целях регулирования трудовых отношений. Более того, как следует из п. 2 ст. 1 Закона № 1-ФЗ и ч. 1 ст. 1 Закона № 149-ФЗ, действие этих законов не распространяется на трудовые правоотношения. Поэтому трудовой договор должен оформляться исключительно в порядке, установленном трудовым законодательством.
Трудовым кодексом РФ, а также иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, не предусмотрена возможность использования работодателем электронной подписи при оформлении трудовых отношений с работниками, как и не предусмотрено оформления трудовых договоров, дополнительных соглашений к ним в электронном виде.
Согласно части первой ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.
Согласно ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, также требует заключения письменного соглашения сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ.
Данные нормы определенно предполагают необходимость проставления собственноручной подписи на документе (трудовом договоре, дополнительном соглашении) как работодателем или его уполномоченным представителем, так и работником. При этом, если соблюдение условий для признания равнозначности электронной цифровой подписи и собственноручной подписи первого может быть обеспечено технически, то обеспечить выполнение таких условий в отношении всех работников организации, на наш взгляд, весьма затруднительно. Отметим, что документ в электронной форме, заверенный электронно-цифровой подписью, существует и имеет юридическую силу только в электронной форме. Распечатанный на бумаге и заверенный печатью и подписью уполномоченного лица, электронный документ утрачивает признаки электронного документа и становится документом в бумажной форме.
В связи с этим возникает вопрос о правомерности оформления трудовых отношений путем подписания работником распечатанного на бумаге трудового договора, заверенного воспроизведенной на бумажном носителе с помощью средств механического или иного копирования подписью работодателя. Представляется, что такое оформление противоречит характеру взаимоотношений между работодателем и работником и не соответствует трудовому законодательству. Оформленный подобным образом трудовой договор фактически не может считаться подписанным работодателем.
Использование любого иного способа воспроизведения подписи, кроме оригинальной собственноручной подписи на трудовых договорах, может повлечь определенный риск неблагоприятных последствий для работодателя. Так, например, трудовая инспекция при проверке может признать такое оформление трудового договора ненадлежащим и расценить этот факт как нарушение трудового законодательства.
Необходимо понимать, если в нарушение требований ТК РФ работодатель ненадлежащим образом оформит трудовой договор с работником либо вообще не оформит его в письменной форме, трудовые отношения между работником и работодателем возникнут, если работник фактически был допущен и приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, а трудовой договор в таком случае будет считаться заключенным (ст. 16 ТК РФ, часть вторая ст. 67 ТК РФ).
Таким образом, на возникновение трудовых отношений факт ненадлежащего оформления трудового договора по существу не влияет. Такой вывод подтверждается судебной практикой (например, решение Московского районного суда г. Твери от 02.06.2006 № 2-1186/06; решение Арбитражного суда Красноярского края от 18.04.2007 № АЗЗ-1212/2007; постановление ФАС Северо-Запад- ного округа от 16.07.2004 № А52/4534/2003/2).
ПРИЛОЖЕНИЕ 7
Привлечение работников к работе за рамками заключенного трудового договора.
В связи с производственной необходимостью работники привлекались к работе в выходной день с 7.00 до 22.00 для тушения пожара. Привлечение работников организации к тушению пожара осуществлялось в регионе, в котором объявлено чрезвычайное положение в связи с пожароопасностью, на основании устного распоряжения администрации региона. При этом тушение пожаров в трудовые обязанности сотрудников не входит. Работники дали согласие на привлечение к выполнению данных функций.
Согласно пункту «д» ст. 14 Федерального закона от 21 декабря 1994 г. № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» предприятия обязаны обеспечивать организацию и проведение аварийно-спасательных и других неотложных работ на подведомственных объектах производственного и социального назначения и на прилегающих к ним территориях в соответствии с планами предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций.
В этой норме речь идет о работах только на подведомственных объектах и территориях, обеспечивать неотложные работы за их пределами организация не обязана.
Статьей 16 Федерального закона от 22 августа 1995 г. № 151- ФЗ «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей» установлено, что органы государственной власти, органы местного самоуправления и организации обязаны оказывать всемерное содействие аварийно-спасательным службам, аварийно-спасательным формированиям, следующим в зоны чрезвычайных ситуаций и проводящим работы по ликвидации чрезвычайных ситуаций, в том числе предоставлять им необходимые транспортные и материальные средства. Значит, направлять своих сотрудников на тушение пожаров по распоряжению администрации региона работодатель не обязан. Он выступает лишь посредником по передаче информации о возможности добровольной помощи граждан в ликвидации чрезвычайной ситуации.
В этом случае у работодателя не возникает обязанности оплачивать каким-либо образом участие своих работников в тушении пожара. Однако, если работодатель считает, что ему действительно необходимо направить своих сотрудников на тушение пожара, он вправе отдать соответствующее распоряжение. В рассматриваемой ситуации работники дали свое согласие на привлечение их к работе по тушению пожара в свой выходной день.
Выполнение сотрудником по договоренности с работодателем работы по тушению пожаров, не входящей в его обязанности по трудовому договору, может быть оформлено временным переводом в порядке части первой ст. 72.2 ТК РФ. Поскольку временная трудовая функция в такой ситуации представляет собой не работу по должности, а конкретный вид поручаемой работы (участие в тушении пожара), вносить какие-либо изменения в штатное расписание не потребуется. О временном переводе издается приказ по унифицированной форме № Т-5. Запись в трудовую книжку вносить не нужно. Поскольку сотрудник продолжит выполнять в свое рабочее время работу, обусловленную действующим трудовым договором, временный перевод следует оформить только на время выполнения работы по тушению пожаров (то есть на выходные). По окончании срока перевода работнику должна быть предоставлена прежняя работа.
В соглашении о временном переводе следует указать не только суть временной работы, но и размер заработной платы за ее выполнение. Поскольку привлечение к работе по распоряжению работодателя осуществляется в выходной для работника день, такая работа должна быть оплачена не менее чем в двойном размере (по сравнению с размером заработной платы, установленным в соглашении о временном переводе) (ст. 153 ТК РФ).
В случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если это вызвано чрезвычайными обстоятельствами, указанными выше, допускается перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на необусловленную трудовым договором работу. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника. Продолжительность перевода ограничивается месячным сроком, но не количеством переводов. Оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе (ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ).
ПРИЛОЖЕНИЕ 8
Режим неполного рабочего времени в случаях, указанных в ч. 5 ст. 73 ТК РФ, не может вводиться работодателем в одностороннем порядке. Введение неполного рабочего дня или неполной рабочей недели в таких случаях возможно только с учетом мнения выборного профсоюзного органа соответствующей организации. Порядок учета мнения выборного профсоюзного органа при принятии локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, определяется по правилам ст. 372 ТК РФ. Отмена режима неполного рабочего времени производится с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ч. 7 ст. 74 ТК РФ).
Основанием введения подобных мер является угроза массового увольнения работников. Кодекс не раскрывает содержания понятия «массовое увольнение», устанавливая лишь, что критерии массового увольнения должны определяться в отраслевых и (или) территориальных соглашениях (ч. 1 ст. 82 ТК РФ). На практике пока можно ориентироваться на правила, определяющие критерии массового высвобождения работников, которые установлены Положением об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения, утвержденным постановлением Совета Министров — Правительства РФ от 5.02.1993 г. № 991.
Пунктом 1 указанного Положения установлено, что основными критериями массового высвобождения являются показатели численности увольняемых работников в связи с ликвидацией организаций либо сокращением численности или штата работников за определенный календарный период. К указанным критериям относятся:
а) ликвидация предприятия любой организационно-правовой формы с численностью работающих 15 человек и более;
б) сокращение численности или штата работников предприятия в количестве: 50 и более человек в течение 30 календарных дней; 200 и более человек в течение 60 календарных дней; 500 и более человек в течение 90 календарных дней;
в) увольнение работников в количестве 1 процента общего числа работающих в связи с ликвидацией предприятий либо сокращением численности или штата в течение 30 календарных дней в регионах с общей численностью занятых менее 5 тыс. человек.
В зависимости от территориально-отраслевых особенностей развития экономики и уровня безработицы в регионе могут устанавливаться иные усиливающие социальную защищенность работников критерии для оценки массового высвобождения. Такие критерии определяются органами государственной власти субъектов Российской Федерации, а также органами городов и районов.
Часть пятая ст. 74 ТК РФ устанавливает максимальный возможный период введения режима неполного рабочего времени. Следовательно, установление такого режима на более длительный срок или его продление не допускается. При этом необходимо отметить и то, что законодатель не определяет минимального периода времени, по истечении которого режим неполного рабочего времени при наличии оснований, предусмотренных ст. 74 ТК РФ, может быть введен вновь.
Положения ТК РФ формально не препятствуют работодателю повторно ввести неполное рабочее время, если после возвращения к прежнему режиму работы в организационных или технологических условиях труда вновь произошли изменения. В этом случае вновь необходимо соблюсти порядок, описанный в части пятой ст. 74 ТК РФ. Отметим, что если причины введения режима неполного рабочего времени остались прежними, то это, видимо, может рассматриваться как фактическое продление режима неполного рабочего времени, что противоречит ТК РФ.
ПРИЛОЖЕНИЕ 9
На практике возникает вопрос относительно действий работодателя в случае необходимости временной приостановки работы организации в связи со снижением объемов сбыта продукции и объема производства.
В соответствии с частью первой ст. 74 ТК РФ в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника. Само по себе «снижение объема сбыта продукции и объема производства», представляется, не дает работодателю права применить ст. 74 ТК РФ. Однако если это обстоятельство повлекло за собой, например, структурную реорганизацию производства — допустим, отказ от одного вида деятельности и введение другого вида деятельности, перепрофилирование производства и т.п., то работодатель вправе в одностороннем порядке изменить условия трудовых договоров. Изменение условий трудовых договоров допускается, если прежние условия не могут быть сохранены.
В случае спора доказать правомерность изменения в одностороннем порядке условий трудовых договоров обязан работодатель (п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2). При отсутствии доказательств решение, скорее всего, будет принято в пользу работника (определения Рязанского областного суда от 22.07.2009 № 33-1214 и № 33-1215).
Простой — это временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера (часть третья ст. 72.2 ТК РФ). При простое не происходит изменений организационных или технологических условий труда, а поэтому простой не может являться основанием для изменения по инициативе работодателя условий трудовых договоров с работниками. Временный характер простоя говорит о том, что возвращение к обычному режиму работы возможно. Если же возвращение к прежним «объемам сбыта продукции и объемам производства» невозможно, то работодатель имеет право принять решение о сокращение численности или штата работников.
Время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника (часть первая ст. 157 ТК РФ). Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя (часть вторая ст. 157 ТК РФ). Представляется, простой, вызванный падением продаж, следует признавать простоем по вине работодателя. Ведь работодатель занимается предпринимательской деятельностью на свой риск (п. 1 ст. 2 ГК РФ).
О начале простоя работодатель может издать соответствующий приказ. Согласно п. 2 ст. 25 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» при приостановке производства работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости в течение трех рабочих дней после принятия решения о проведении соответствующих мероприятий.
ПРИЛОЖЕНИЕ 10
Кроме того необходимо отметить и еще одно основание для изменения трудового договора, встречающееся в практике. Если в организации планируется изменить сроки выплаты заработной платы, которые прописаны в трудовых договорах. Такое изменение обус- ловлено тем, что расчетный отдел не успевает своевременно начислить заработную плату в первые числа месяца.
Возникает вопрос, вправе ли работодатель в приведенной ситуации изменить условия трудовых договоров с работниками о сроках выплаты заработной платы в порядке, предусмотренном ст. 74 ТК РФ.
В данном случае, работодатель не вправе изменять условия трудового договора о сроках выплаты заработной платы в порядке, предусмотренном ст. 74 Трудового кодекса. Изменение условий трудового договора возможно только по соглашению сторон в соответствии со ст. 72 ТК РФ.
На основании ст. 56 ТК РФ, а также ст. 136 ТК РФ в трудовом договоре стороны вправе установить, в какие дни работодателем производится выплата заработной платы.
Согласно ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается только по соглашению сторон, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ.
Одним из таких исключений является изменение условий трудового договора по инициативе работодателя в порядке, установленном ст. 74 ТК РФ. Согласно указанной статье в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника.
Исчерпывающий перечень причин, которые могут быть связаны с изменением организационных или технологических условий труда и которые могут явиться основанием для изменения работодателем условий трудового договора в одностороннем порядке, трудовым законодательством не установлен. Анализ ст. 74 ТК РФ, а также п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 позволяет отнести к таким причинам, в частности:
• изменения в технике и технологии производства;
• совершенствование рабочих мест на основе их аттестации;
• структурную реорганизацию производства.
В постановлении № 2 Пленум Верховного Суда РФ указывает на то, что, разрешая дела о признании незаконным изменения определенных сторонами условий трудового договора в порядке ст. 74 ТК РФ, судам необходимо учитывать, что работодатель обязан, в частности, представить доказательства, подтверждающие, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения. При отсутствии таких доказательств изменение определенных сторонами условий трудового договора не может быть признано законным.
При возникновении спора только суд, оценив все обстоятельства дела в совокупности, может сделать окончательный вывод о том, может ли являться та или иная причина основанием для применения ст. 74 ТК РФ. При этом еще раз подчеркнем, что доказать необходимость изменения условий трудового договора вследствие изменений организационных или технологических условий труда должен именно работодатель (п. 21 Постановления Пленума ВС № 2). При отсутствии необходимых доказательств решение, как правило, принимается в пользу работника (например, определение Рязанского областного суда от 22 июля 2009 г. № 33- 1214, постановление президиума Московского областного суда от 28 сентября 2005 г. № 532).
Необходимо понимать, что изменения организационных или технологических условий труда не могут носить надуманный, формальный характер. Поскольку изменение организационных или технологических условий труда может повлечь за собой увольнение работников по п. 7 части первой ст. 77 ТК РФ, причины изменений должны быть обусловлены интересами производства (ст. 24 Европейской Социальной Хартии от 3 мая 1996 г., ратифицированной Федеральным законом от 3 июня 2009 г. № 101-ФЗ) и иметь объективный характер. В случае спора суд обязательно должен установить, можно ли было сохранить прежние условия трудовых договоров.
«Перезагруженность» расчетного отдела в приведенной ситуации нельзя признать причиной, связанной с какими-либо организационными условиями труда всех работников предприятия и, соответственно, причиной для изменения условий трудовых договоров со всеми работниками о сроках выплаты заработной платы. В данном случае работодатель может устранить такую «перезагрузку» работников расчетного отдела путем расширения штата (приема на работу в данный отдел новых работников) или привлечения сотрудников других отделов в порядке совмещения, расширения зоны обслуживания и т.п. (ст. 60.2 ТК РФ). На этом основании представляется, что изменить условия трудовых договоров с работниками о сроках выплаты заработной платы в порядке ст. 74 ТК РФ по причине перезагруженности работников расчетного отдела работодатель не вправе. Однако условия трудового договора могут быть изменены в любое время по соглашению сторон на основании ст. 72 ТК РФ.
ПРИЛОЖЕНИЕ 11
На практике возникают вопросы с увольнением работников, достигших пенсионного возраста, если они не изъявляют желания увольняться в связи с выходом на пенсию.
Общие основания прекращения трудового договора указаны в ст. 77 ТК РФ. Достижение пенсионного возраста, в соответствии с трудовым законодательством, не является основанием для увольнения работника. Кроме того, ст. 1 Конвенции Международной Организации Труда (МОТ) от 1958 года № 111 «О дискриминации в области труда и занятий» (ратифицирована СССР в 1961 году) и ст. 3 ТК РФ запрещают дискриминацию работника по признаку возраста.
Таким образом, работника, достигшего пенсионного возраста, можно уволить лишь на общих основаниях, предусмотренных для всех работников ст. 77 ТК РФ. Увольнение работника по инициативе работодателя осуществляется в соответствии и на основаниях, указанных в ст. 81 ТК РФ.
Следует добавить, что в соответствии с ранее действовавшим законодательством (п. 1.1 ст. 33 КзоТ РФ) достижение работником пенсионного возраста при наличии права на полную пенсию по старости являлось основанием для возможного расторжения трудового договора по инициативе администрации. Однако подобного рода ограничение права на труд (в зависимости от пенсионного возраста) в свое время было предметом разбирательства Конституционного суда РФ. В постановлении КС РФ от 04.02.1992 № 2-П указано, что закон должен обеспечивать равенство граждан при реализации права на труд и пенсионный возраст не может служить препятствием для осуществления этого права. Данный пункт ст. 33 КзоТ РФ Законом РФ от 12.03.1992 № 2502-1 был признан утратившим силу.
Увольнение работника по основаниям, не предусмотренным законом, является нарушением, что должно повлечь за собой законное восстановление на работе.
Таким образом, факт достижения работником пенсионного возраста не является самостоятельным основанием для расторжения трудового договора. Работника, достигшего пенсионного возраста, работодатель может по своей инициативе уволить по любому из общих для всех работников оснований, предусмотренных ст. 81 ТК РФ.
ПРИЛОЖЕНИЕ 12
Важно также отметить, что при предоставлении отпуска с последующим увольнением прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя. Дополнительное соглашение об увольнении между работником и работодателем не заключается.
По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия) (часть вторая ст. 127 ТК РФ).
Таким образом, просьбу о предоставлении отпуска с последующим увольнением работник, имеющий на это право, должен оформить в письменном виде, например, в заявлении об увольнении по собственному желанию или в отдельном заявлении.
Предоставление отпуска с последующим увольнением является правом, а не обязанностью работодателя. Следовательно, если работодатель не возражает против предоставления отпуска работнику, он должен издать приказ. Согласно части пятой ст. 80 ТК РФ работодатель в последний день работы обязан выдать работнику трудовую книжку, другие документы, связанные с работой, по письменному заявлению работника и произвести с ним окончательный расчет. А часть четвертая ст. 84.1 ТК РФ предписывает совершить указанные действия в день прекращения трудового договора.
Противоречие между частью пятой ст. 80 ТК РФ и частью четвертой ст. 84.1 ТК РФ для случаев предоставления отпуска с последующим увольнением было преодолено определением Конституционного Суда РФ от 25.01.2007 № 131-0-0.
В соответствии с этим документом работодатель должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения, то есть последний день отпуска (часть вторая ст. 127 ТК РФ), а день, предшествующий первому дню отпуска. Работодатель, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, обязан оформить увольнение перед уходом работника в отпуск (письмо Роструда от 24.12.2007 № 5277-6-1).
При предоставлении отпуска с последующим увольнением дополнительное соглашение к трудовому договору между работником и работодателем не заключается, так как это не предусмотрено трудовым законодательством. Прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя (часть первая ст. 84.1 ТК РФ). Запись об увольнении вносится в трудовую книжку работника на основании приказа или распоряжения работодателя (п. 10 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225). Соответственно, на момент внесения записи в трудовую книжку приказ об увольнении уже должен быть издан. Так как трудовая книжка в рассматриваемой ситуации выдается работнику в день, предшествующий началу отпуска, приказ об увольнении следует издать не позднее этого дня.
С данным приказом работник должен быть ознакомлен под роспись (части первая и вторая ст. 84.1 ТК РФ).
Отметим, что работник, в силу части четвертой ст. 127 ТК РФ, вправе отозвать заявление об увольнении только до дня начала отпуска, если на его место в порядке перевода не приглашен другой работник. Поэтому лучше издать приказ об увольнении именно в день, предшествующий началу отпуска. Если приказ об увольнении был издан ранее, а работник отозвал свое заявление об увольнении до начала отпуска, приказ придется отменить. Запись об увольнении в трудовой книжке работника в любом случае должна быть датирована последним днем отпуска.
ПРИЛОЖЕНИЕ 13
Согласно части третьей ст. 20 ТК РФ права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном федеральным законодательством, нормативными правовыми актами субъектов РФ, органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актам. В соответствии с п. 1 ст. 91 ГК РФ, п. 4 ст. 32 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»1 руководство текущей деятельностью ООО осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директор, генеральный директор) или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества (правление, дирекция).
Единоличный исполнительный орган общества, в силу п. 3 ст. 40 Закона об ООО, вправе без доверенности действовать от имени общества, в том числе представлять его интересы, издавать приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, осуществлять иные полномочия, не отнесенные Законом об ООО или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества.
Таким образом, по общему правилу именно этот орган принимает решение о сокращении штата организации.
Однако согласно п. 1 ст. 91 ГК РФ, п. 1 ст. 32, п. 1 и п. 2 ст. 33 Закона об ООО данный вопрос может быть отнесен к компетенции высшего органа управления общества (общего собрания участников ООО) уставом организации. В этом случае проведение соответствующих мероприятий будет возможно только по решению общего собрания.
Принятие такого решения будет являться необходимым также в том случае, если с учетом положений, закрепленных в уставе ООО, единоличный исполнительный орган и (или) коллегиальный исполнительный орган общества вправе принимать решение о сокращении штата работников только после согласования с общим собранием участников ООО.
ПРИЛОЖЕНИЕ 14
Действующее законодательство не содержит ответа на вопрос, какую формулировку записывать в трудовую книжку работника в зависимости от увольнения его по сокращению численное - ти или сокращению штата. В то же время в п. 5.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 г. № 69, приводится пример записи об увольнении (прекращении трудового договора) в трудовой книжке работника при сокращении штата: «например, при прекращении трудового договора с работником в связи с сокращением штата работников 10 октября 2003 г. определено последним днем его работы. В трудовой книжке работника должна быть произведена следующая запись: в графе 1 раздела «Сведения о работе» ставится порядковый номер записи, в графе 2 указывается дата увольнения (10.10.2003), в графе 3 делается запись: «Уволен по сокращению штата работников организации, пункт 2 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации», в графе 4 указывается дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя об увольнении».
Таким образом, согласно официальной позиции при увольнении работника в связи с сокращением штата в трудовой книжке в качестве основания (причины) увольнения записывается именно «сокращение штата работников организации». Представляется, в ситуации, когда расторжение трудового договора осуществляется по сокращению численности, запись в трудовой книжке работника по аналогии с записью при сокращении штата должна отражать только одно из двух оснований увольнения, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Подобный вывод следует также из положения ст. 84.1 ТК РФ, согласно которой запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками ТК РФ или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи ТК РФ или иного федерального закона.
ПРИЛОЖЕНИЕ 15
Статья 178 ТК РФ не предусматривает каких-либо исключений для случаев предоставления предусмотренных ею гарантий. Факт достижения гражданином пенсионного возраста не препятствует дальнейшему осуществлению им трудовой деятельности.
На основании п. 3 ст. 3 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» лица, которым назначена пенсия по старости, не могут быть признаны безработными. Однако в соответствии со ст. 2 этого же закона такие граждане не считаются занятыми. Органы службы занятости обязаны регистрировать любых граждан, в том числе и неработающих пенсионеров, для целей поиска подходящей работы (пп. 2 п. 1 ст. 7.1, п. 1 ст. 12 Закона о занятости). Кроме того, в ст. 178 ТК РФ не упоминается о необходимости признания уволенного гражданина именно безработным. Значение имеет лишь то, что бывший работник после увольнения по п. 2 части первой ст. 77 ТК РФ не смог в течение трех месяцев найти работу. Письмом Роструда от 27 октября 2005 г. № 1754-61, доведенным до сведения работодателей письмом Минфина России от 15 марта 2006 г. № 03-03-04/ 1/234, было разъяснено, что у органов службы занятости нет достаточных оснований для принятия в отношении пенсионеров решений об отказе в сохранении за ними в течение третьего месяца со дня увольнения среднего месячного заработка в порядке части второй ст. 178 ТК РФ и выдачи пенсионерам соответствующих документов.
Высвобождаемым пенсионерам в полном объеме предоставляются льготы и компенсации, предусмотренные ст. 178 ТК РФ для граждан, уволенных по сокращению численности или штата. Специалисты Минздравсоцразвития России согласны с таким подходом.
Арбитражные суды высказывались как в поддержку позиции, согласно которой пенсионер имеет право получить средний заработок за третий месяц после увольнения по п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ, так и против нее, пока Президиум ВАС РФ не указал, что спор о выплатах уволенному работнику не подведомственен арбитражным судам (например, постановление от 19 февраля 2008 г. № 11725/07).
Учитывая изложенное, видится, что работодатель обязан сохранить за пенсионером средний заработок за второй и третий месяц после увольнения в связи с сокращением численности или штата работников, если бывший сотрудник в этот период не смог найти другую работу.