Исследователи традиционно провозглашают англосаксонскую правовую семью семьей судейского, а точнее – прецедентного права (caselaw), в которой исторически главная роль принадлежит такому источнику права, как судебная практика или прецедент.

Судебный прецедент - это общее официальное правило, которое устанавливается судьей при решении конкретного дела (в тексте судебного решения по конкретному делу), в том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна из них не подходит к данному случаю. Это общее правило становится обязательным, частью действующего права, которое подлежит применению судами, равными по статусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами[26].

Особое правило прецедента включает в себя следующее: решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов, и кроме вопросов уголовной ответственности. Для самого Апелляционного суда; решения Высокого суда, обязательны для низших судов и необязательны для высокого суда и суда Короны; все решения низших судов и трибуналов не являются обязательными [27].

Судебное решение формулируется конкретно. Монтировочная часть отсутствует. Прецеденты применяются не только при рассмотрении конкретного спора, но и в вопросах толкования законов, так как судьи имеют право давать комментарии к статутам.

По мнению А.К. Романова недостатками прецедента, как у источника права, являются: строгость (прецедент не допускает отклонений, если был признан имеющим силу закона); опасность непоследовательности (судьи, которые не хотят следовать конкретному решению, могут мотивировать это наличием незначительных различий, якобы ими обнаруженных); громоздкость и сложность; медлительность изменений в праве (судебные тяжбы затягиваются иногда, формирование права не успевает за изменениями в жизни общества)[28].

Преимуществами прецедента можно назвать: определенность (обеспечение необходимой степени единообразия в решении судов); способность к развитию; учет конкретных обстоятельств; практичность (нормы права создаются с учетом реальных дел, существующих в действительности обстоятельств); гибкость (общая правовая норма может быть распространена на большое количество реальных ситуаций).

М.Н. Марченко признает, что прецедент как источник права занимает « .весьма неопределенное, довольно противоречивое положение .» в системе романо-германского права. Также исследователь видит причины такого положения прецедента:

• Французский судья опирался на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее – на кодексы наполеоновской эпохи. Прецедент не играл существенной роли [29].

• В англо-саксонской и романо-германских системах судебные системы организованы различными способами и отмечается различная степень их централизации. Судебная система Англии (иерархия) более централизована по сравнению с судебной системой Франции, где децентрализованная судебная система препятствовала развитию доктрины прецедента.

• Неодинаковое положение судей в двух правовых системах. Так во Франции судьи пополняются «не за счет адвокатского сословия, за счет чиновников гражданской службы», и положение судьи не столь высоко, как в Англии[30].

Можно сделать определенный вывод, что судебная практика в романо-германской правовой семье не всегда признается полноценным источником права. Согласно конституционному законодательству судьи независимы и подчиняются только закону. Они не связаны с предыдущими решениями по анолигичным делам.

Воздействие общего права Англии проявляется в некоторых странах романо-германской правовой семьи. Так можно утверждать, что судебный прецедент активно используется голландскими судьями. Однако он, в отличие от аналогичного источника права Англии, не обладает обязательностью для последующего применения и менее значим, чем законодательство.

3.3 Значение законов для правовых систем

Источники романо-германского права предстают в виде строгой системы, которая включает в себя элементы: законы, подзаконные акты, судебную практику и обычаи. Р. Давид уточняет, что законы состоят из большого количества специализированных актов: конституция, международные договоры, кодексы, простые законы, регламенты, декреты, административные циркуляры [31].

А.Э. Чернооков утверждает, что «этот список дает право утверждать, что романо-германское право повлияло на российское, так как виды источников тождественны» [32].

Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время одной концепцией «первостепенная роль должна быть признан за законом» [33].Закон охватывает в странах данной правовй семьи все аспекты правопорядка и образует «скелет правопорядка»[34].

Ведущая роль закона в континентальном праве можно объяснить рядом причин:

• Исторически европейские нации имели старые правовые традиции, вырабатывали свое понимание права и правопорядка. Особая значимость при этом законов объясняется их стабильностью, последовательностью, четкой социальной направленностью.

• Достаточно сильное влияние государства на многие общественные отношения, что требует строгой регламентации.

• В основу содержания романо-германского права традиционно «закладывались всеобщие и вечные принципы разума и справедливости»[35].

В системе англо-саксонского права закон (statute) также рассматривают как один из основных источников права, но которому по исторической традиции отводилось второстепенное место. С помощью законов периодически вносились изменения или дополнения в действующее право, созданное судом, хотя формально принятый статут может изменить или отменить решение суда.

Раньше существовали ордонансы, ассизы, провизии. В настоящее время положение закона, например, в Англии сильно изменилось. Закон и подзаконные акты играют такую же роль, «как аналогичные источники на европейском континенте» [36]. Понятием закона охватывается: собственно законы (статуты), акты Короны, разнообразные и многочисленные подзаконные акты. М.Н. Марченко определяет, что «в разряд законов фактически относятся все те акты, которые порождаются законодательной и исполнительной властями в противоположность судебной власти»[37].

Многие исследователи отмечают определенную борьбу между законом и прецедентом за верховенство в системе источников права англо-саксонской правовой семьи. В тоже время Марченко пишет, что, несмотря на рост статутного права в Англии и повышение значимости принимаемых законов, они в понимании юридического сообщества страны не стали нормой права, принимаемой на равных с судебным прецедентом [38].

Р. Давид и К. Жоффре-Спинози замечают, что закон, согласно классической, традиционной для Англии теории права, «не считается нормальной формой выражения права, а всегда является инородным телом в системе английского права»[39].

В 21 веке среди источников права Англии и других стран общего права резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования. Делегированное законодательство – особый вид статута. Высшая форма такого законодательства – «Приказ в Совете» (правительственный акт, издаваемый от имени короны и тайного совета). Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами. Их развитие обусловлено внутренними потребностями стран, внешними причинами (международные и экономические сотрудничества).

3.4 Правовая доктрина как источник права в романо-германской и англо-саксонской правовых системах

Правовая доктрина - это система взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области юриспруденции. Правовая доктрина - это теоретические положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения юристов-ученых[40].

Английское право использует как источник права труды выдающихся юристов, среди них можно назвать следующие имена: Гленвилл, Брактон, Блекстно. На них могут ссылаться судьи при вынесении решения. М.Н. Марченко считает, что «на современном этапе развития правовой системы Англии и других стран общего права мнения выдающихся юристов как таковые по-прежнему сохраняют свое первоначальное значение . Начиная, с конца 19 – начала 20 века все большее значение в правовых системах этих стран в качестве источников права стали иметь не столько мнения отдельных, пусть даже самых выдающихся юристов, сколько цельные систематизированные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельности теоретиков государства и права»[41]. Следует отметить, что правовые доктрины оказали значительное влияние на формирование характера и на развитие англо-саксонского права. В тоже время исследователи отмечают: « .значимость их (доктрин) в системе источников англо-саксонского права по мере развития общества и государства не только не возрастает, а наоборот, все больше уменьшается»[42]. )