Указанные обстоятельства создают целый ряд проблем при охране прав авторов; исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. Возникающие проблемы носят принципиально новый характер, поэтому отсутствуют отработанные способы их решения.

В целом, существует фундаментальное противоречие между территориальным характером прав интеллектуальной собственности и трансграничной, глобальной природой сети Интернет, указанное противоречие приводит к значительным сложностям как при применении существующего законодательства по охране интеллектуальной собственности к «сетевым» отношениям, так и при разработке специального правового регулирования по соответствующим вопросам. Для приведения примеров обратимся к проблемам правового регулирования авторских и смежных прав в сети Интернет.

Само применение традиционных методов охраны авторских и смежных прав в цифровых сетях вызывает целый ряд вопросов. Первый из них – каким исключительным правом автора охватывается размещение и использование охраняемого объекта в Интернете? Ответ на данный вопрос необходим в любом случае, так как автор, обращаясь за судебной защитой своих прав, должен будет указать на нарушение конкретных исключительных прав, а также на то, в чем выразилось такое нарушение.

Несмотря на то, что ученые единогласно высказывались в пользу того, что автор должен иметь право запрещать несанкционированное использование своих произведений в цифровой сети, у специалистов и законодателей отсутствовал единый взгляд на то, какое из предоставляемых автору исключительных прав в наибольшей степени применимо для регулирования использования произведений в Интернете. Учитывая же трансграничный характер цифровых сетей, важно обеспечить единообразие национальных законодательств в отношении «цифровых прав» авторов.

Как известно, самым эффективным средством достижения единообразия в сфере интеллектуальной собственности в разных странах является унификация права, осуществляемая посредством международных договоров. Иные средства охраны иностранных авторов, в частности, охрана на основании взаимности менее эффективны. В отношении Интернета, имеющего трансграничную природу необходимость унификации особенно очевидна. В силу необходимости такой правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности на глобальном уровне, в рамках ВОИС были начаты работы по созданию специального международного договора, унифицирующего правовые нормы, учитывающие влияние современных технологий, в том числе Интернет на охрану авторских и смежных прав. Указанная работа завершилась принятием 20 декабря 1996 г. на дипломатической конференции в Женеве двух договоров: Договора ВОИС по авторскому праву и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. Оба договора вступили в силу: 6 марта 2002 г. и 20 мая 2002 г., соответственно. В Договоре ВОИС по авторскому праву на 17 января 2005 г. участвовало 51 государство, в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам на то же время – 49 государств. Российская Федерация в данных договорах не участвует. На этапе разработки этих договоров обсуждались некоторые «традиционные» права в отношении использования произведений и объектов смежных прав в сети Интернет.

Право на распространение. Предложение о применении этого права в цифровой среде было высказано делегацией из США. Данное предложение не было принято, так как в большинстве государств мира право на распространение относится только к распространению материальных копий произведения. Кроме того, к праву на распространение применяется доктрина исчерпания прав[86], заключающаяся, в том, что если экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее отчуждение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения. Таким образом, применение права на распространение в сети Интернет может привести к тому, что любое правомерно приобретенное произведение (например, фонограмма, купленная; в магазине) может быть затем размещено в Сети покупателем, что фактически сделает охрану авторских прав в Интернете бессмысленной.

Договоры ВОИС исходят из неприменимости права на распространение в. цифровой среде, указывая на то, что данное право применяется, только в отношении материальных, «осязаемых» (tangible) объектов.

Право на показ произведения (в отечественном законодательстве — право на публичный показ). Так как право показа признается далеко не всеми государствами, было решено отказаться от его применений в отношении сети Интернет.

Право проката[87]. Мнение о том, что использование произведении в цифровых сетях охватывается в первую очередь данным правом, было высказано Европейской Комиссией. Впрочем, данное право, как и право на распространение, в большинстве государств применимо только к материальным экземплярам произведений.

Право на воспроизведение. Казалось бы, данное право в наибольшей степени применимо в цифровой среде. В самом деле, право автора на воспроизведение охватывает создание копий произведения любым способом и в любой форме, в том числе, в памяти ЭВМ. Однако, сразу же возникает ряд проблем.

Во-первых, для размещения произведения в Интернете необходимо записать это произведение в форме компьютерной программы в память сервера. Запись в начале осуществляется на жесткий диск сервера (или иной носитель, предназначенный для долговременного хранения информации), а затем – в оперативную память компьютера, с которого осуществляется доступ в Сеть (в большинстве случаев эта информация из оперативной памяти может быть записана на любой носитель, в том числе предназначенный для долговременного хранения, т.е. может быть создана физическая копия произведения).

Запись (как на жесткий диск сервера, так и в оперативную память ЭВМ) с технической точки зрения вполне логично считать воспроизведением. Однако, целесообразно ли считать любую запись в память ЭВМ воспроизведением в юридическом смысле? Ведь кроме записей, предназначенных для долговременного характера (например, на жесткий диск сервера) существуют кратковременные записи. Эти записи существуют в течение незначительного периода времени (сроки могут различаться) и носят промежуточный характер. Здесь можно провести аналогию с правом на передачу в эфир - никто не считает передачу в эфир воспроизведением, хотя при этом создается копия произведения в форме радиоволн. Даже тот факт, что радиопередача может быть легко записана (например, на обычную аудиокассету) при ее приеме слушателем, не вызывает сомнений в том, что передача в эфир и воспроизведение - разные действия.

Таким образом, отсутствует полная уверенность в отношении того, следует ли считать воспроизведением всякую запись произведения в память ЭВМ. Тем не менее, законы многих стран мира, в том числе и Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 г., подчеркивают, что запись произведенная в память ЭВМ, является воспроизведением. При этом, к сожалению, зачастую не проводится различия между записью в оперативную память и в постоянную память (на жесткий диск и т.п.).

Во-вторых, применение права па воспроизведение в его классическом понимании в качестве права, охватывающего любые способы использования произведений в Интернете, может, по мнению ряда специалистов, иметь негативные последствия для развития Интернет-технологий. В частности, в ходе разработки Договоров ВОИС, норвежская делегация совершенно справедливо отметила, что невозможно запрашивать согласие автора на воспроизведение при каждом открытии страницы в Сети (при этом происходит копирование страницы в оперативную память компьютера)

Таким образом, применительно к праву на воспроизведение мы видим, что существует конфликт интересов пользователей Сети и правообладателей. Правообладатели, разумеется, стремятся к сохранению наиболее полного контроля за использованием произведений, в то время как пользователи заинтересованы в максимальном удобстве работы в Интернете, для чего необходимо ограничить возможность применения указанного права в цифровой среде.

Поэтому даже специалисты, считающие, что право на воспроизведение вполне применимо в качестве основного права, регулирующего использование произведений цифровой среде, говорят о том, что возможность применять данное право обеспечивается наличием устоявшихся изъятий из авторской охраны. )