В УК и УКП новой России сохранилось старое наименование "явка с повинной". Но, к сожалению, российские законодатели не дали полного и точного определения явки с повинной - как исключительного обстоятельства, в равной мере необходимого и пригодного для реализации правовых (и процессуальных) норм. Как и в прежнем советском УК, юридические последствия оказались, по сути, одинаковыми и для явившихся с повинной, и для задерживаемых в результате розыска. Отмеченная несправедливость имеет прямое отношение и к лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества. Представляется, что абсолютный запрет на применение давности непродуктивен вообще и, тем более, к лицам, которые могли бы явиться с повинной: ч.5 ст.78, ч.4 ст.83 УК РФ. В указанных ранее в докладе примечаниях к 18 статьям Особенной части УК (к которым отсылают части вторые ст.75 УК и ст.28 Упк) явка с повинной прямо своим именем не называется, хотя, по сути, именно она имеется в виду в новом законе и в прошлом.

Чтобы устранить такое разночтение автор предлагал и предлагает дать законодательное разъяснение, из которого стало бы бесспорным и ясным, что "в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части" (назвать номера этих статей), под явкой с повинной понимаются и добровольное заявление (сообщение) о даче взятки, выдача захваченных людей, сдача оружия, наркотиков и т.п. Ведь главное в повинной, конечно, не личная явка к точно обозначештому адресату, А прекращение и признание, раскрытие своего участия в преступлении или преступлениях. Непризнание участия, бесспорно, исключает возможность законного прекращения уголовного преследования лица по этому исключительному, правовому и процессуальному основанию, т.е. повинной. Как и в тех случаях, когда лицо хотя и возвестило ущерб, сдало оружие и проч., но не признает своего участия в преступном деянии и тем более не прекращает его. Указав на исключительность феномена явки с повинной в ст.62, 64, 65, 73, 83, первой назвав ее в пункте "и" ст.61 УК РФ, законодатели, как и в советский период, поместили ее почему-то не на свое (первое) место - т.е. не в первые пункты ст.61 УК и 140 Упк РФ. Что было бы более логичным и соответствующим традициям раннего отечественного законодательства.

В новом российском УК, как и в советском, явка с повинной опять оказалась механически объединена в одну группу с другими, не очень совместимыми с ней обстоятельствами. Представляется, что в ОДНОЙ и первой группе лучше бы поместить повинную, признание и раскаяние. Последние два прямо не зафиксированы в УК, хотя они имеют свое место и важное значение на практике и в Упк РФ: ч. 2 ст.77, ч.1 ст.316. Автор полагает, что при особом порядке судопроизводства, если была явка с повинной, то наказание в приговоре не должно превышать половину максимального срока или наиболее строгого вида наказания: ч.7 ст.316 Упк. Сложнее и важнее в УК и Упк РФ правильно решить вопрос о правовом и процессуальном статусе явившихся с повинной (давших взятку, сдавших оружие и прочее). Прецедентами тут нельзя ограничиться, в постановлении пленума Верховного Суда России от 05.03.2004 г. №1 об этом ничего не сказано, а в тех же и других номерах Бюллетеня, на взгляд автора, содержатся, по меньшей мере, спорные положения. В них утверждается, что лицо, по сути, соучастник преступления (например, давший взятку) может после прекращения уголовного преследования по не реабилитирующему его основанию (в ст.75 УК и 28 УПК) становиться свидетелем и в этом процессуальном положении должен быть допрошен. Такими же "свидетелями" должны считаться и соучастники, которые отбывают либо уже отбыли наказание за то же деяние . Но пока нет никаких законных оснований - ни в Конституции, ни в УК и УПК России - для появления такого рода "свидетелей". Они могут, разумеется, свидетельствовать по тому же преступному деянию в качестве подозреваемого, подсудимого или осужденного, т.к. ранее уже имели соответствующий процессуальный статус. При исследовании выяснилось, что по делам о преступлениях небольшой, средней тяжести, а тем более - тяжких и особо тяжких преступлениях очень непросто правильно решить вопрос о том, когда вынести постановление о прекращении уголовного преследования (по ст.75 УК и 28 Упк) в отношении лица, явившегося с повинной. Это вопрос права и процесса, но не тактики или методики расследования. Об этом ничего нет в научных публикациях, в материалах следственной и судебной практики. Актуализировался этот вопрос и в связи с новеллами УК и УПК - о принуждении, пытке, о продлении до 30 суток срока предъявления обвинения лицу, подозреваемому в совершении какого-либо преступления, из перечисленных в ч.2 ст. 100 Упк РФ. Автор предлагает следующее . В случае, если обстоятельства повинной касаются только самого лица (явившегося с повинной, признавшегося) и не затрагивают других соучастников, то решение о прекращении уголовного преследования (и дела) целесообразно принимать при окончании производства по делу. А в том случае, когда явка с повинной одного лица неразрывно связана с обвинением другого - получившего взятку, например - прекращение уголовного преследования явившегося с повинной (в даче взятки) должно, как правило, предшествовать обвинению другого лица, т.е. получателя взятки.

Изучение материалов практики досудебного производства и правоприменения новых положений Упк (ст.220, 225 и приложений к ним) повсеместно обнаруживает как бы обвинительный уклон при окончании следствия или дознания, точнее при составлении обвинительных заключений или актов, т.к. в них, как правило, отсутствуют - и перечень доказательств со стороны защиты и список лиц, подлежащих вызову в суд для свидетельствования в пользу обвиняемого. Более того, из-за прокрустова ложа формального разделения указанных перечней доказательств и списков лиц практически все они оказываются только на стороне обвинения - и в первую очередь при явке с повинной, даче так называемых "признательных" показаний и т.п. Конечно, это отдельная проблема практики и теории. Но она стала еще более актуальной после апрельских (2004 г.) новелл УПК о продлении до 30 суток срока для вынесения и предъявления обвинения лицу, подозреваемому в совершении хотя бы одного из преступлений, перечисленных в ч.2 ст. 100. Между тем, все 10 (и 20 составов) - это деяния повышенной тяжести и латентности, а половина из их числа - не исключает вовсе, как законное обвинение, так и законное прекращение, в том числе по основанию, предусмотренному в ч.2 ст.75 УК, ч.2 ст.28 УПК.

В УПК России (2001 г.) нет должной четкости в процедуре окончания досудебного производства по указанным не реабилитирующим лицо основаниям и еще меньше ясности в решении вопроса о возбуждении уголовного дела, в том числе и при явке лица с повинной. Неясно - кто возбуждает дело и когда оно считается возбужденным, нет ясности с перечнем неотложных следственных и иных процессуальных действий органа дознания или следователя - до получения согласия прокурора на возбуждение дела. Практически и теоретически непонятной оказалась смена "утвердительной" формы прокурорского надзора на "разрешительную" - когда так и не определено, в какие сроки и с чем соглашается соответствующий прокурор: с уже возбужденным, прекращенным досудебным производством либо уголовное дело не может считаться возбужденным или прекращенным, пока на это нет согласия прокурора (заместителя, а предлагают еще и помощников прокурора). Представляется, что по ч.1 ст.75 УК и ч.1 ст.28 УПК юридически более важным является совсем другое - отсутствие возражений со стороны потерпевших и подозреваемых (обвиняемых). А по ч.2 ст.75 УК и ч.2 ст.28 УПК - автор не видит никакого юридического смысла и в обязательном выяснении согласия или несогласия указанных и иных лиц на досудебное либо судебное прекращение производства. Разумеется, если это решение будет обоснованным и законным "дважды", т.е. полностью соответствует и примечанию к определенной статье Особенной части УК РФ. )