Конфликты также возникают в связи с попытками застройщиков собирать дополнительные денежные средства уже после заключения договора и уплаты цены.

Правовой анализ указанных договоров позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на разные названия, все они однотипны. Их сущность сводится к следующему: физические или юридические лица, называемые, как правило, инвесторами, передают денежные средства (или иные объекты гражданских прав, например автомобили, недвижимость, ценные бумаги) в собственность другого юридического лица (обычно оно именуется инвестиционной компанией или инвестиционно - строительной компанией). Последнее за счет полученных средств обязуется обеспечить строительство определенного объекта недвижимости (самостоятельно либо с помощью третьих лиц), и после окончания строительства этого объекта оно обязано передать инвесторам право собственности на часть этого объекта в соответствии с имущественной долей инвестора. Следует отметить, что Закон о долевом участии не предусматривает инвестирование чем-либо еще, кроме денежных средств.

Как уже было отмечено, Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214 "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные объекты Российской Федерации" в определенной степени урегулировал заключение и исполнение инвестиционных договоров, назвав такие договоры "договоры участия в долевом строительстве".

1.2 Понятие договора участия в долевом строительстве и его отграничение от смежных понятий

Введение в законодательство конструкции договора участия в долевом строительстве требует выяснения его правовой сущности и природы, чему немало уделялось внимания и до принятия Федерального закона от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Применительно к договору долевого финансирования строительства жилья, заключаемого гражданами, в литературе высказывалась точка зрения о его смешанном характере[14]. О комплексном характере договора долевого участия в строительстве, соединяющем черты различных договоров, но с преобладанием черт совместной деятельности, пишет К.И. Скловский[15]. Представляется, что в условиях действия Федерального закона от 30 декабря 2004 г. данная позиция не находит своего подтверждения в действующем законодательстве. Согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона о долевом строительстве по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Таким образом, в случае строительства своими силами застройщик по договору участия в долевом строительстве является, по сути дела, подрядчиком, а участник долевого строительства - заказчиком. Если же застройщик принимает на себя обязанность привлечь других лиц к долевому строительству, то он выполняет лишь организационные функции и подрядчиком (исполнителем) строительных работ и взаимосвязанных с ними услуг в смысле ст. 702 и 740 ГК РФ не является.

О подрядном характере договоров долевого участия в строительстве рассуждают Ю.В. Романец и О.Г. Ломидзе. Обобщая выводы своих исследований, Ю.В. Романец пишет о том, что признаки рассматриваемого обязательства ближе к признакам подряда[16]. О.Г. Ломидзе не возражает против обоснованной в судебной практике оценки, заключающейся в том, что договор о долевом строительстве жилого дома по своему содержанию является договором строительного подряда[17]. Данное объяснение гражданско-правовой сущности договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости можно рассматривать как второе направление.

Новейшим взглядом на договор участия в долевом строительстве является взгляд А. Маковской, в соответствии с которым данный договор рассматривается как новый самостоятельный вид гражданско-правового договора[18]. Обращает на себя внимание отсутствие какой-либо аргументации в пользу данного подхода. Действительно, в первую очередь возникает вопрос о типе данного договора. Как известно, все гражданско-правовые договоры делятся, прежде всего, на типы, а потом на виды. Объявляя договор участия в долевом строительстве самостоятельным видом договора, А. Маковская не определяет его родовую природу, что представляется далеко не случайным. Данное обстоятельство отражает объективные затруднения автора в отнесении договора участия в долевом строительстве к тому или иному типу гражданско-правового договора. Поскольку правовое регулирование договора участия в долевом строительстве структурно расположено вне Гражданского кодекса РФ, то вопрос о типовой принадлежности договора участия в долевом строительстве приобретает первостепенное значение. Основные типы гражданско-правовых договоров все-таки представлены в Гражданском кодексе РФ, что с неизбежностью обусловливает необходимость определения совокупности и природы правовых норм, заключенных в Гражданском кодексе РФ, и закрепляемых в иных федеральных законах новых договорных конструкций.

Структурно-логический и содержательный анализ существенных условий и элементов договора участия в долевом строительстве не позволяет сформулировать однозначный вывод о его правовой природе и сущности.

Действующее законодательство до недавнего времени не содержало норм, прямо регулирующих отношения, связанные с участием в долевом строительстве. Это лишало стороны договора возможности опереться на разработанные конструкции, заставляя полагаться только на текст и общие нормы обязательственного права. Указанный факт приводил к тому, что часто споры по договорам долевого участия в строительстве переносились в суд.

Суд, рассматривая дело по договору о долевом участии физического или юридического лица в строительстве объекта недвижимости, должен был установить, существенными признаками какого гражданско-правового договора, определенного действующим законодательством, обладает рассматриваемый договор.

В связи с введением в действие Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" договор долевого участия в строительстве является, во-первых, поименованным; во-вторых, представляет собой договор, по которому в силу указаний п. 1 ст. 4 Федерального закона № 214 одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, который обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Но, несмотря на введение в действие с 1 апреля 2005 г. Федерального закона № 214, в обобщении судебной практики, подготовленном Верховным Судом Российской Федерации, приведено несколько встречающихся в практике судов общей юрисдикции правовых классификаций подобных договоров:

- договор купли-продажи будущей недвижимости;

- договор совместной деятельности (простого товарищества);

- договор строительного подряда;

- договор, не поименованный в ГК РФ;

- агентский договор. )