Своеобразие каждого из договоров проявляется и в порядке распределения прибыли и расходов. Товарищи, в рамках договора простого товарищества, самостоятельно определяют порядок участия в покрытии общих расходов и убытках, а при отсутствии согласия несут данные обязанности пропорционально стоимости вкладов в общее дело. Прибыль же распределяется пропорционально стоимости вкладов, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В рамках договора долевого участия в строительстве невозможно определить объем прибыли и степень участия в расходах каждого из участников. Участник, внесший денежные средства под строительство объекта недвижимости, вправе рассчитывать на тот объект, который указан в договоре. Но степень его участия в финансировании строительства этого объекта может быть весьма различной: договором может быть предусмотрено, что участник вносит строго определенную сумму либо, напротив, стоимость объекта не является фиксированной и может быть изменена. Как правило, застройщик применяет вторую форму определения цены, установив в договоре соответствующее условие. В свою очередь, застройщик не всегда может рассчитывать на получение прибыли именно в том объеме, который был определен при заключении договора. Одной из причин является рост цен на строительные материалы, энергоресурсы. Эти же факторы влияют и на размер расходов. Именно для снижения понесенных потерь, сохранения определенного уровня прибыли застройщик и применяет "плавающие цены" на окончательную стоимость строительства.

Характер отношений, возникающих между участниками каждого из договоров, влияет на форму ответственности сторон. Если товарищи в рамках простого товарищества несут ответственность в соответствии с ГК РФ, участник долевого строительства вправе заявлять требования о применении правил ответственности, установленных Федеральным законом от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 (в ред. от 25 ноября 2006 г. № 193-ФЗ) "О защите прав потребителей". Очевидно, что правила, регулирующие отношения по защите прав потребителей, имеют более жесткий характер, чем нормы ГК РФ.

Необходимо отметить, что, несмотря на принятие нового закона, прямо направленного на регулирование отношений по поводу участия в долевом строительстве объектов недвижимости, некоторые организации - застройщики при заключении договора ссылаются на Закон об инвестициях. Такой подход объясняется тем, что названный Закон не столь четко определяет условия договора, права, обязанности сторон, позволяя заинтересованным лицам включать дополнительные положения, не предусмотренные или прямо противоречащие Закону о долевом участии в строительстве. Кроме того, Закон о долевом строительстве регулирует отношения после 01 апреля 2005г. Большинство же строительных организаций указывают, что разрешение на строительство было ими получено ранее этой даты, т.е. вступления закона в силу. Таким образом, получается, что граждане, вкладывающие свои деньги в строительство домов, вынуждены заключать с застройщиками договоры на инвестирование, несомненно ограничивающие их права при строительстве.

Вышеуказанные отличия позволяют говорить о неравнозначности положения сторон в договорах простого товарищества и договора долевого участия в строительстве. Данные договоры являются не сходными, а, напротив, самостоятельными видами договоров, регулирующих свои специфические отношения. И поскольку договор долевого участия в строительстве наиболее полно по сравнению с договором совместной деятельности защищает права граждан - участников долевого строительства, то при возникновении подобных отношений следует применять положения Закона о долевом участии в строительстве.

В связи с вышеизложенным, а также согласно п. 1 ст. 4 названного Закона можно сформулировать следующие признаки договора участия в долевом строительстве:

1. Объектом долевого строительства для конкретного участника договора признается жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости. Предметом договора участия в долевом строительстве является индивидуально определенный объект (жилое или нежилое помещение), который входит в состав другого объекта недвижимости. Предметом договора может быть квартира в многоквартирном доме, гараж в комплексе гаражных боксов, дачный домик, входящий в состав дачного пансионата, объекты здравоохранения, общественного питания, торговли, культуры, предпринимательской деятельности (например, торгово-деловых центров, офисно-рекреационных комплексов, др.), иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения (например, электростанций, шахт, заводов, фабрик).

2. Исполнение обязанности по созданию (возведению) объекта долевого строительства невозможно без исполнения обязанности по созданию (возведению) всего объекта недвижимости, в состав которого он входит и вне рамок которого существовать не может.

3. Участие в долевом строительстве (создании) объекта недвижимости является первоначальным способом возникновения права собственности участника долевого строительства, так как возникает новая вещь, которая ранее никому не принадлежала.

4. Содержание договора составляют взаимные права и обязанности сторон:

а) одна сторона (застройщик) обязуется обеспечить строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать в предусмотренный договором срок соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства;

б) другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

5. Сторонами договора являются застройщик и участники долевого строительства. Застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, имеющий в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающий денежные средства участников для долевого строительства на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. Участник долевого строительства - юридическое или физическое лицо, вкладывающее денежные средства в строительство многоквартирных домов и иных объектов недвижимости с целью получения в собственность жилых или нежилых помещений в указанных объектах.

6. Наличие различных целей у сторон договора: застройщик заинтересован получить прибыль, для чего осуществляет деятельность по обеспечению строительства (создания) объекта недвижимости, а участник долевого строительства - получить в собственность определенный договором объект долевого строительства в указанный в договоре срок после получения застройщиком разрешения на ввод данного объекта в эксплуатацию.

С учетом совокупности указанных признаков договор участия в долевом строительстве определяется как самостоятельный договор, обладающий самостоятельными предметом, объектом и характерными признаками.

ГЛАВА II. ДОГОВОР УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ: ЭЛЕМЕНТЫ, СУБЪЕКТЫ, ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

2.1 Элементы договора участия в долевом строительстве

Договор участия в долевом строительстве объектов недвижимости - это самостоятельная форма договора, носящая комплексный, консенсуальный, возмездный, взаимный, публичный характер, оформленная, как правило, в виде однотипной сделки, выраженная в письменной форме и надлежащим образом зарегистрированная.

Учитывая, что договор участия в долевом строительстве заключается при достижении между застройщиком и участником долевого строительства соглашения, выраженного в письменной форме, по которому застройщик обязуется построить объект недвижимости и передать его участнику долевого строительства, который, в свою очередь, обязуется принять и оплатить указанный объект, его можно отнести к группе консенсуальных договоров. )