В целом же факторы, которые позволяют говорить о связи с какой-либо национальной юрисдикцией, следующие:

1) наличие арбитражного соглашения, составленного в соответствии с правилами определенного национального правопорядка;

2) регулирование процесса национальными нормами права;

3) привлечение к международному коммерческому арбитражу различных участников процесса как субъектов национального правопорядка, а именно:

- национальность арбитров и место проведения арбитража;

- национальность сторон;

- местожительства, место пребывания или место нахождения головного офиса сторон;

- иные факторы, относящиеся к существу спора (место заключения договора, место его исполнения, место нахождения имущества и место причинения вреда);

- национальность арбитражного института;

- место проведения арбитража;

- место исполнения арбитражного решения;

- право, избранное для регулирования разбирательства;

- право, избранное для разрешения спора по существу.

Если все эти факторы имеют отношение к одной стране, это внутринациональный арбитраж. Однако, возможно, что этим связующие факторы относятся сразу к нескольким государствам, что всегда связано с проблемой выбора права в отношении четырех составляющих арбитража: соглашения, процедуры, спора и решения.

Соответственно, можно выделить две основные общие связи с национальным правопорядком: право, избранное сторонами (договорная природа арбитража), и процессуальное право, определяемое в соответствии с местом проведения арбитража. Эти связи закреплены в Нью-Йоркской конвенции 1958 г.: форма арбитражного соглашения и правила процедуры определяются соглашением сторон (ст.ст. V (1)(a) и V (1)(d)). Право места нахождения арбитража применяется в обоих случаях при отсутствии соглашения сторон. Еще более важным является место проведения арбитража и место вынесения решения. Эти факторы принимаются во внимание для определения факта вступления арбитражного решения в силу (ст. V (1) (e)) при принудительном исполнении решения. Исключение из рассматриваемого случая: Нью-Йоркская конвенция 1958 г. применяется также к арбитражным решениям, которые не считаются внутренними решениями в том государстве, где испрашивается их признание и приведение в исполнение.

Таким образом, эти установки позволяют государствам либо задействовать связующие факторы иные, нежели место проведения арбитража, либо полностью устранить связь с каким-либо национальным правопорядком.

Законодательства многих государств устанавливают, что процессуальные нормы государства автоматически применяются к арбитражу, осуществляемому на территории данного государства без различия между национальным и международным арбитражем (Швейцарский Конкордат 1969 г., Нидерландский Арбитражный Акт 1986 г., английский Арбитражный Акт 1996 г., ГПК Германии в редакции 1997 г.).

Другие акты разделяют эту позицию, но только в отношении международного коммерческого арбитража. Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. в ст. 1 ч. 2 устанавливает, что его положения касаются только арбитража, проводимого на территории применения закона. Аналогично регулируют вопрос ст. 176 Швейцарского закона о международном частном праве 1987 г. и ст. 4 ЗоМАС.

Однако фактор связи арбитража с конкретный правопорядком не является абсолютным. Многие статьи Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. применяются независимо от места проведения арбитража. Именно делокализация позволяет урегулировать все аспекты арбитража. В современном арбитраже право места проведения обычно применяется в отсутствие соглашения сторон. К тому же кибер-арбитраж в интернете является полностью делокализованным.

Анациональный арбитраж невозможен, пока существует система судебного контроля за принудительным исполнением арбитражного решения.

Международный характер арбитража исходя из экономического содержания спора. Нью-Йоркская конвенция 1958 г. не содержит четкого определения международного характера арбитража. Европейская конвенция 1961 г., согласно п. (b) ст. 1 применяется к арбитражным процессам и решениям, основанным на соглашениях как физических и юридических лиц … которые имеют постоянное местожительство или местонахождение в различных Договаривающихся государствах, … возникающих при осуществлении операций во внешней торговле.

Минус Европейской конвенции 1961 г., ограничивающий сферу применения конвенции в Беларуси исправлен в ч. 2 ст. 4 ЗоМАС:

«В международный арбитражный суд по соглашению сторон могут передаваться гражданско-правовые споры между любыми субъектами права, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если местонахождение или местожительство хотя бы одного из них находится за границей Республики Беларусь, а также иные споры экономического характера, если соглашением сторон предусмотрена передача спора на разрешение международного арбитражного суда и если это не запрещено законодательством Республики Беларусь».

ЗоМАС содержит очень широкую трактовку предмета арбитража, которая не соответствует ч. 3 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г.

3. Коммерческий (торговый) характер внешнеторгового арбитража

ЗоМАС не содержит термина «коммерческий» или «торговый», в отличие, например, от российского и украинского законов. ЗоМАС оперирует понятием «гражданско-правовые споры, возникающие между любыми субъектами права, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей». ГК Республики Беларусь характеризует такие отношения также как гражданско-правовые.

По сути дела любой международный арбитраж между двумя компаниями по хозяйственному спору является коммерческим.

Это нашло свое закрепление в Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г. Характеристика коммерческий (торговый) отличает международный коммерческий арбитраж от арбитража в гражданском праве и арбитража в публичном праве.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. содержит примечание к названию ст. 1 «Сфера применения»:

Термин «коммерческий» следует толковать широко с тем, чтобы он охватывал вопросы, вытекающие из всех отношений коммерческого характера, как договорных, так и не договорных. Отношения коммерческого характера включают следующие сделки, не ограничиваясь ими: любые торговые сделки о поставке товаров и услуг, или обмене товарами или услугами: соглашения о распределении, торговое представительство; факторные операции, лизинг; инжиниринг; строительство промышленных объектов; предоставление консультативных услуг; купля-продажа лицензий; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения по эксплуатации или концессии; совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества; перевозки товаров и пассажиров по воздуху, морем, по железным и автомобильным дорогам.

Нью-Йоркская конвенция 1958 г. в ч. 3 ст. 1 устанавливает:

При подписании, ратификации или присоединении к настоящей конвенции ., любое государство может… заявить, что оно будет применять настоящую конвенцию только в отношении споров, возникающих по договорным или иным правоотношениям, которые считаются торговыми по национальному закону государства, делающего такое заявление.

Термин «коммерческий» не относится к арбитражному суду как институту. Ч. 1 ст. 6 ЗоМАС прямо устанавливает, что постоянно действующий международный арбитражный суд является негосударственной, некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность на возмездной основе.

Европейская конвенция 1961 г. содержит слово «коммерческий» («торговый») лишь в названии, однако, ст. 1 предусматривает, что «конвенция будет применяться к (а) арбитражным соглашениям, заключенным с целью урегулирования споров, проистекающих из международной торговли».

4. Принципы внешнеторгового арбитража

Согласно ст. 3 ЗоМАС принципами деятельности международного арбитражного суда являются:

1) равенство прав сторон;

2) свобода выбора сторонами состава суда, применимого права, процедуры и языка судопроизводства;

3) договорная подсудность всех рассматриваемых дел; )