Дискуссии по поводу правовой природы залоговых прав продолжаются и по сегодняшний день. Шершеневич Г.Ф. относил право залога к вещным правам. Он указывал на то, что «Залоговым правом признаётся право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из ценности вещи»[64].

Исследуя правовую конструкцию залога, В.М. Хвостов приходит к выводу об обязательственном характере залоговой модели. В частности, им отмечалось, что вещные права имеют общие им всем свойства, которых мы не находим в залоге. Так, например, при залоге нет длительного, равномерного и непосредственного воздействия субъекта права на вещь, имеющего место в вещном праве. Право кредитора при залоге сводится к тому, что он может воспользоваться вещью только при неуплате долга, за который эта вещь отвечает. Во время существования долга залоговое право приводит только к известной связанности вещи. Уплатой долга эта связанность уничтожается. Кроме того, отмечается, что залог, как и обязательство, исчерпывается иском и без этого иска он немыслим. Приобретение залогового права по давности невозможно. В отличие от вещных прав залог возникает на основании простого соглашения[65].

Обязательственно-правовую природу залога доказывает в своих исследованиях и В.В. Витрянский[66].

Вместе с тем, в современной юридической литературе можно встретить указания на то, что залогу присуща двойственная природа в силу порождения им двух видов отношений — между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью[67]. Так, например, по мнению О.М. Свириденко «спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога необходимо разрешить в форме принятия двойственного характера залога с признанием вещно-правового и обязательственно-правового характера при приоритетном положении последнего»[68].

На наш взгляд, позиция сторонников обязательственной природы залогового права является наиболее правильной, в ней проявляются сущностные характеристики залога. Не следует также забывать, что указанной точки зрения придерживается и законодатель. На это указывает расположение норм о залоге не в разделе ГК РФ о собственности и вещных правах, а в разделе об обеспечении исполнения обязательств.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ч. 1 ст. 361 ГК РФ). Данное положение раскрывает саму суть поручительства, которая состоит в том, что наряду с главным должником личную ответственность за его долг принимает на себя ещё другое лицо — поручитель. Именно эта особенность и является наиболее привлекательной характеристикой поручительства. Не случайно, что у римлян данный способ обеспечения кредита был излюбленным[69].

В юридической литературе наблюдается различные подход к определению этого понятия. Так, например, Г.Ф. Шершеневич предлагал понимать под поручительством присоединённое к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправности должника[70]. По мнению В.А. Томашевича, поручительство есть денежная ответственность, принимаемая посторонним лицом за контрагента, на случай неисполнения последним своего обязательства[71]. С точки зрения Д.И. Мейера, поручительство представляет собой юридическое отношение, в котором одно или несколько лиц обязываются в случае неисправности лица, обязанного совершением какого-либо действия в пользу другого лица, совершить за должника это действие или вознаградить верителя за нарушение его права[72].

Однако, по нашему мнению, наиболее конструктивной и определенно сформулированной является позиция В.А. Белова, согласно которой поручительство — это гражданское правоотношение, содержанием которого является ответственность определённого лица (поручителя) за нарушение прав и охраняемых законом интересов активного субъекта определённых правоотношений, последовавшее со стороны его контрагента в этих правоотношениях — обязанного субъекта[73].

Также следует отметить, что поручительство нельзя отождествлять с договором, поскольку последний, являясь юридическим фактом, служит основанием возникновения правоотношения и находится за его пределами. В противном случае произойдет смешение сути этих двух понятий.

Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Ранее действовавшее законодательство не содержало определения гарантии, хотя и предусматривало такой способ обеспечения исполнения обязательств, преимущественно «между социалистическими организациями». При этом на гарантию распространялись почти все нормы, регулирующие поручительство, что позволяло рассматривать ее как особый вид договора поручительства[74].

Ныне действующий ГК РФ иначе толкует институт гарантии, используя термин «банковская гарантия». Законодатель четко определяет отличительные характеристики данного института В отличие от поручительства, возникающего в силу договора и характеризующегося акцессорностью, банковская гарантия — односторонняя сделка, имеющая самостоятельный, независимый от основного обязательства, характер. Кроме того, необходимо отметить, особый субъектный состав правоотношения. В качестве гаранта могут выступать лишь банки, иные кредитные организации или страховые компании. Следующей характерной чертой банковской гарантии является ее возмездность. Также, по общему правилу банковская гарантия является безотзывной (ст. 371 ГК РФ) и право требования бенефициара к гаранту не может быть передано другому лицу (ст. 372 ГК РФ).

Следует обратить внимание на то, что, хотя в юридической литературе констатируется «практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией»[75], тем не менее судьба основного обязательства непосредственно зависит от исполнения или неисполнения гарантом своего обязательства по банковской гарантии. Несмотря на отсутствие в ГК РФ норм, определяющих последствия исполнения гарантом своих обязательств по банковской гарантии и влияющих на судьбу основного обязательства, тем не менее, учитывая положения ст. 379 ГК РФ, предусматривающей принципиальную возможность предъявления гарантом регрессных требований к принципалу и, применяя по аналогии нормы о поручительстве, можно сделать вывод, что исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром погашает права требования последнего к принципалу. В противном случае мы имели бы дело с неосновательным обогащением кредитора.

Хотелось бы также добавить, что при наличии различных взглядов на правовую природу банковской гарантии[76], доминирующей является позиция, согласно которой банковская гарантия — это не просто новый для отечественного гражданского законодательства, но и самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств[77].

Обеспечение исполнения заёмщиком своего обязательства по погашению кредита должно быть по общему правилу предусмотрено либо в специальном условии самого кредитного договора, либо в отдельном договоре. Большинство обеспечительных обязательств, предусмотренных главой 23 ГК РФ, требуют обязательной письменной формы для их заключения, несоблюдение которой, как и в случае кредитного договора, влечет их недействительность.

Анализ российской банковской практики показывает, что большинство кредитных организаций в обязательном порядке предусматривают в кредитных договорах лишь ссылку на договор обеспечения. Мы не одобряем практику банков, предусматривающих в кредитном договоре положения, непосредственно относящиеся к обеспечительному правоотношению. В частности, обязанность заемщика обеспечить сохранность заложенного имущества, право кредитора требовать предоставления дополнительного обеспечения, возможность удержания какого-либо имущества заемщика, находящегося у банка, о страховании предмета залога и др. Указанные условия являются необходимыми в соответствующих договорах об обеспечении. В кредитном договоре достаточно лишь ссылки на соответствующий договор при условии обязательного письменного оформления отдельных документов, подтверждающих обеспечение сделки (договора залога, банковской гарантии и др.). )