Отказ от дачи показаний имеет некоторые общие черты с дачей ложных показаний, но опасность отказа несколько меньше, так как при лжесвидетельстве виновный препятствует установлению истины, направляя следствие по неверному пути, а при отказе не содействует ее установлению, хотя по закону обязан это делать. Поэтому объектом отказа от дачи показаний являются общественные отношения, обеспечивающие получение компетентными органами доказательственной информации в форме показаний свидетеля и потерпевшего[86].

С объективной стороны отказ выражается в бездействии и может быть прямым или завуалированным.

Прямой отказ — это открытое заявление лица о том, что оно не будет давать показания. При завуалированном отказе допрашиваемый не дает показания, ссылаясь на какие-то вымышленные обстоятельства (не видел, не помнит и т. д.). Отказ делается в устной или письменной форме, причем устный отказ должен быть зафиксирован в протоколе. Преступление считается оконченным в момент отказа.

Дискуссионным оказался вопрос о том, можно ли считать отказом от дачи показаний, подпадающим под действие ст. 308 УК, уклонение от дачи показаний. Одна из причин спора в том, что в ст. 182 УК РСФСР 1960 г. предусматривалась ответственность как за отказ, так и за уклонение от дачи показаний, причем его видом считалось уклонение от явки, т. е. неприбытие по вызову в судебно-следственные органы[87]. В отличие от этого в ст. 308 УК говорится только об отказе. Однако высказано мнение, что и по УК РФ замаскированной формой отказа может быть уклонение от явки в судебное заседание или к следователю по неуважительным причинам либо, несмотря на неоднократные вызовы[88]; другие же авторы полагают, что уклонение от явки в суд не является отказом от дачи показании и не влечет уголовную ответственность[89].

Для решения вопроса необходимо прибегнуть к историческому и сравнительному толкованию, причем с учетом норм не только уголовного, но и административного права. Поскольку в ст. 308 УК РФ, в отличие от ранее действовавшей ст. 182 УК РСФСР, отсутствует указание на уклонение, то, следовательно, этот поступок декриминализирован. К такому же выводу приводит и сопоставление старого и нового Кодексов об административных правонарушениях— в ст. 165.1 КоАП РСФСР 1984 г. одной из форм неуважения к суду признавалось злостное уклонение от явки в суд, а в КоАП РФ 2002 г. аналогичной нормы нет. Поэтому уклонение от дачи показаний, в том числе и в виде уклонения от явки, не является ни преступлением, ни административным проступком. К свидетелю или потерпевшему, уклоняющимся без уважительных причин от явки по вызову для допроса по уголовному делу, могут быть применены меры процессуального принуждения, предусмотренные ч. 2 ст. 111 УПК: обязательство о явке (ст. 112 УПК), привод (ст. 113 УПК), денежное взыскание в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 117 УПК)[90].

Спорным является вопрос о том, чем отличаются между собой отказ от дачи показаний (ст. 308 УК) и дача ложных показаний путем бездействия, умолчания об известных свидетелю обстоятельствах (ст. 307 УК). Ответ на него зависит от того, следует ли признать возможность дачи ложных показаний путем бездействия.

Например, если очевидец преступления заявляет, будто он ничего не знает, т. е. фактически говорит неправду, то такое поведение предлагается квалифицировать как дачу ложных показаний[91]. Однако более правильно считать содеянное отказом от дачи показании [92], ибо в данном случае свидетель не оказывает активного противодействия установлению истины. Но нельзя согласиться с утверждением, что умолчание никогда не может считаться лжесвидетельством[93]. Решающим критерием является то, как влияет поведение виновного на установление истины: если оно препятствует ее выяснению, то налицо дача ложных показаний, если же лишь не содействует, то речь идет об отказе от дачи показаний.

С этих позиций рассмотрим ситуацию, когда свидетель частично дает правдивые показания, но умалчивает о других важных обстоятельствах. Например, очевидец убийства, верно описывает действия виновного, но ничего не говорит о том, что потерпевший первым начал ссору, наносил виновному удары и т. д. В результате суд может оценить содеянное виновным как простое убийство (ч. 1 ст. 105 УК) или даже убийство при квалифицирующих обстоятельствах — например, из хулиганских побуждений (п. «и» ч. 2 ст. 105 УК), хотя фактически оно было совершено при смягчающих обстоятельствах, например, в состоянии аффекта (ст. 107 УК) или при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 УК) либо вообще не было преступным ввиду состояния необходимой обороны (ст. 37 УК). В подобных случаях допрашиваемый не просто не содействует, но прямо препятствует установлению истины, поэтому он должен отвечать не за отказ от дачи, а за дачу ложных показаний путем бездействия — сокрытия обстоятельств, о которых следовало сообщить на допросе.

В ст. 182 УК РСФСР 1960 г., наряду с отказом или уклонением от дачи показаний, предусматривалась также ответственность за воспрепятствование явке свидетеля или потерпевшего или даче ими показаний. В УК РФ такой нормы нет. Воспрепятствование путем принуждения к уклонению от дачи показаний предусмотрено в ч. 2 ст. 309 УК, однако оно наказуемо тогда, когда совершается способами, перечисленными в этой норме (шантаж, угроза, убийством, причинением вреда здоровью, уничтожением или повреждением имущества) либо путем фактического применения насилия (ч. 3 или 4 ст. 309 УК). В других случаях воспрепятствование явке может влечь уголовную ответственность только за способы, если они предусмотрены как самостоятельные преступления, например, похищение человека (ст. 126 УК) или незаконное лишение свободы (ст. 127 УК). Иные виды воспрепятствования, когда свидетелю, например, не сообщают о вызове либо обманывают в отношении сроков явки или ее места, не содержат признаков какого-либо состава.

Субъекты отказа от дачи показаний прямо указаны в ст. 308 УК- свидетель или потерпевший. Поэтому за данное деяние не могут нести ответственность другие участники уголовного и гражданского процесса (обвиняемые, истцы, ответчики, третьи лица). Но потерпевшие и свидетели тоже далеко не всегда обязаны давать показания. Ряд норм конституционного, уголовного, уголовно-процессуального, гражданского процессуального, международного права предусматривает, что определенные лица имеют право отказаться от дачи показаний.

Основой решения вопроса является ст. 51 Конституции РФ в ч. 1 которой указано, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом, а в ч. 2 — что федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания.

В п. 40 ст. 5 УПК право лица не давать показания против себя и своих близких родственников определено как свидетельский иммунитет. В этом отношении требуются некоторые уточнения. Во-первых, как указывалось при анализе ст. 307 УК положение о том, что «никто не обязан свидетельствовать против себя самого» точнее следовало бы назвать привилегией от самообвинении, которая распространяется на показания лиц. совершивших неправомерные действия либо подозреваемых (обвиняемых) в этом. В данном смысле привилегия включает в себя свидетельский иммунитет, освобождающий от ответственности за отказ от дачи показаний, но им не исчерпывается, ибо означает также освобождение от ответственности и за дачу ложных показаний. Во-вторых, свидетельский иммунитет включает не только право не свидетельствовать против своих близких родственников, но также и многие другие основания освобождения от обязанности давать показания и отвечать за отказ от их дачи по ст. 307 УК основанные на законах, о которых в общем виде говорится в ч 2 ст. 51 Конституции РФ.

Хотя ч. 1 ст. 51 Конституции РФ является нормой прямого действия, ее положения продублированы в примечании к ст. 308 УК (лицо не подлежит ответственности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супрута или своих близких родственников) и в п. 1 ч 4 ст. 56 УПК которая закрепляет право свидетеля отказаться от дачи показаний против своего супруга (своей супруги) и других, близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК Аналогичные положения содержатся в п. 1-3 ч 4 ст. 69 ГПК и в ч 6 ст. 56 АПК. )