Это же правило следует распространить и на других, обладателей иммунитета, поэтому точнее было бы говорить не о категорическом запрете их допроса, а об их праве отказаться от дачи показаний.

Следует подчеркнуть, что свидетельский иммунитет указанных лиц распространяется только на сведения, которые им стали известны в связи с их участием в рассмотрении дела (судьи, заседатели, защитники, адвокаты, представители сторон) или из их бесед с обратившимися к ним гражданами (священнослужители, депутаты, Уполномоченный по правам человека в РФ). В иных случаях перечисленные лица должны выполнять свои обязанности, как и другие граждане. Поэтому если адвокат, депутат и т. д. стали обладателями важной для разрешения дела информации каким-либо образом, не связанным с исполнением их функций (например, оказались очевидцами преступления), то они должны давать показания на общих основаниях, а за отказ от дачи показаний - отвечать по ст. 308 УК[102].

В прежнем законодательстве (п. 2 ч 2 ст. 72 УПК РСФСР) содержался запрет допрашивать в качестве свидетеля также лицо, которое в силу своих физических и психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания. В УПК РФ прямого запрета нет, но ч. 4 ст. 196 УПК предусматривает возможность проведения судебной экспертизы в отношении потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания, а в соответствии с ч. 4 ст. 195 УПК экспертиза может проводиться и в отношении свидетеля. Это значит, что потерпевшие и свидетели не вправе отказаться от дачи показаний по указанным мотивам, а вопрос о целесообразности допроса и оценке показаний решается следователем и судом с учетом заключения экспертизы и конкретных обстоятельств дела.

Вопрос о свидетельском иммунитете возникает также тогда, когда лицо допрашивается о сведениях, составляющих охраняемую законом тайну, которую они не вправе разглашать. Бесспорно, иммунитет распространяется на виды тайны, которые можно назвать абсолютными, т. е. обладателями которых, являются лица, вообще не обязанные давать показания (адвокатская или депутатская тайна, тайна исповеди) Однако множество законодательных актов предусматривает необходимость соблюдения и иных видов тайны (государственной, врачебной, нотариальной, коммерческой, банковской, усыновления, переписки и др.), причем за разглашение некоторых из них предусмотрена уголовная ответственность - тайн личной или семейной (ст. 137 УК), переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138 УК), голосования (ст. 142 УК), усыновления (ст. 153 УК), коммерческой, налоговой или банковской (ст. 183 УК), государственной (ст. 283 УК), предварительного расследования (ст. 310 УК) По существу налицо коллизия между нормами об ответственности за разглашение сведений и за отказ от дачи показаний, содержанием которых являются эти сведения.

При разрешении проблемы нужно исходить из принципиальных положений, лежащих в основе перечня лиц, которые освобождаются от обязанности давать показания Главным основанием являются социальные ценности установление доверия в отношениях, требующих конфиденциальности (соблюдение тайн адвокатской, депутатской, исповеди), сохранение семейных и родственных отношений, дипломатическая неприкосновенность Особенность данных ценностей не только в их значимости, но и в том, что разглашение подобных сведений неизбежно причинит вред, который невозможно загладить. Но, с другой стороны, отказ от дачи показаний ввиду обязанности хранить тайну может привести к неполноте расследования или судебного рассмотрения дел, если тайна входит в предмет доказывания, в связи, с чем становление истины окажется невозможным, т е пострадают интересы правосудия.

Между двумя указанными группами ценностей возникает коллизия, их одновременное сохранение невозможно, поэтому в основе решения должен лежать баланс интересов. В приведенных примерах, где тайна является абсолютной, предпочтение отдается первой группе интересов (ценностей), ибо нетрудно представить, что будет с правом обвиняемого на защиту, если обязать адвокатов сообщать следователям и судьям сведения, которые им стали известны из конфиденциальных бесед с подзащитным, под страхом в противном случае привлечь к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний.

Другие виды тайны не являются абсолютными, так как интересы правосудия важнее необходимости соблюдать тайну. Например, в ст. 61 Основ законодательства об охране здоровья граждан содержится специальная оговорка, что сведения, составляющие врачебную тайну, должны быть предоставлены по запросу органов дознания и следствия, прокурора и суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством, аналогичное положение, касающееся тайны усыновления, имеется в ст. 12 Федерального закона от 15 ноября 1997 г «Об актах гражданского состояния»[103].

Для применения нормы об отказе от дачи показаний не имеет значения категория преступления, о котором должны быть даны показания. Вряд ли такое решение является правильным. И.В. Дворянсков предложил ограничить ответственность и дополнить диспозицию ст. 308 УК указанием на отказ от дачи показаний только по уголовным делам о тяжком или особо тяжком преступлении. Предложение представляется вполне разумным. Достаточно сравнить ст. 308 УК со ст. 316 УК, которая предусматривает ответственность за заранее не обещанное укрывательство только особо тяжких преступлений Укрывательство более опасно, чем отказ от дачи показаний, - в первом случае лицо создает, помехи раскрытию преступлений, во втором лишь не содействует установлению преступника. Следовательно, пределы ответственности за отказ не должны распространяться на более широкий круг преступлений, чем при укрывательстве[104]. Кроме того, законодательство последнего времени ориентировано на ограничение обязанностей граждан оказывать содействие в раскрытии преступлений под страхом уголовной ответственности за неисполнение таких, обязанностей, о чем свидетельствует декриминализация недонесения в УК РФ по сравнению с УК РСФСР 1960 г. Поэтому правомерным было бы исключение ответственности за отказ от дачи показаний по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, а возможно, и о тяжких преступлениях, оставив в ст. 308 УК указание только на особо тяжкие преступления.

Л.В. Лобанова внесла еще более радикальное предложение - вообще декриминализировать отказ от дачи показаний. Аргументами в пользу такого решения являются, во-первых, то, что данный вид бездействия, как правило, не причиняет существенного вреда интересам правосудия, во-вторых, то, что государство еще не создало систему мер, обеспечивающих безопасность свидетелей и других субъектов процесса, в-третьих, то, что норма об отказе от дачи показаний на практике почти не применяется, наконец, то, что ответственность за это деяние не предусмотрена в законодательстве ряда стран - Австрии. Италии. Швейцарии[105].

Приведенные аргументы имеют под собой определенные основания, однако недостаточны для того, чтобы отменить уголовную ответственность за отказ от дачи показаний. Если принять предложение И. А. Дворянскова и ограничить пределы действия нормы только тяжкими (или особо тяжкими) преступлениями, то возможность причинения существенного вреда интересам правосудия становится вполне вероятной. Редкое применение нормы — вообще не довод, подобных норм довольно много, в том числе и среди касающихся преступлений против правосудия. Опыт других стран не всегда можно перенести на российскую почву, следует учитывать менталитет населения, значительная часть которого еще не осознала важность сотрудничества с органами власти в борьбе с преступностью, да и авторитет правоохранительных, органов пока довольно низок.

Наиболее убедительным представляется соображение о том, что еще не создана система обеспечения безопасности свидетелей, а если государство не в состоянии этого сделать, то оно не должно обязывать граждан давать показания. )