- обстоятельства, имевшие место до возбуждения уголовного дела;

- имеющие значение для расследования и (или) разрешения уголовного дела обстоятельства собирания фактических данных субъектами, о которых идет речь в ст. 86 УПК РФ.

Не являющиеся элементом предмета доказывания обстоятельства, имевшие место до возбуждения уголовного дела, - это те обстоятельства, сведения о которых являются содержанием косвенных доказательств. Сведения об определенной совокупности таких обстоятельств позволяют установить наличие иного, но уже являющегося элементом предмета доказывания обстоятельства.

Сведения об обстоятельствах собирания фактических данных субъектами, о которых идет речь в ст. 86 УПК РФ, позволяют определить, допустимо или нет "имеющееся в уголовном деле доказательство". В ряде случаев без допроса свидетелей, которые могут располагать указанного вида информацией, обойтись достаточно трудно. Такого рода показания получаются, и, соответственно, свидетели, их дающие, могут принимать участие в производстве по уголовному делу.

Показания, о которых упоминается в ч. 1 статьи, - это содержащая имеющие отношение к делу сведения устная речь допрашиваемого с соблюдением требований п. 40 ст. 5, ч. 2 ст. 11, ч. 2 ст. 18, ст. ст. 56, 79, 187 - 192, 194, ч. 1 ст. 240, ч. 2 ст. 257, п. 10 ч. 3, ч. 7 ст. 259, ст. ст. 278 - 280 и ч. 1 ст. 367 УПК РФ свидетеля, правильность отражения которой (устной речи) в протоколе допроса (очной ставки, поверки показаний на месте) обычно (за исключением случаев, о которых идет речь в ст. 167 УПК РФ) он готов удостоверить своей подписью.

Понятиеобразующими признаками показаний, о которых упоминается в ч. 1 комментируемой статьи, являются следующие положения.

а) показания - это всегда устная речь;

б) это устная речь свидетеля;

в) рассматриваемый вид показаний может быть дан только во время допроса (очной ставки, поверки показаний на месте).

Верховный Суд РФ оперирует и таким понятием, как "факт" в значении "доказательство"[26]. Несмотря на высказываемый большинством процессуалистов иной взгляд на понятие доказательства, невозможно безразлично относиться пусть даже и к отличающейся от общепринятой практике высшего органа правосудия нашего государства. Тем не менее показания не могут использоваться в качестве "факта". Данное обстоятельство позволяет нам говорить о том, что термин "доказательство" в рассматриваемой статье употребляется в классическом значении этого уголовно-процессуального института.

Понятиеобразующие признаки доказательств, о которых идет речь в п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ, следующие:

1) в доказательствах содержатся сведения;

2) сведения - это информация об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела;

3) сведения должны быть "собраны на" предусмотренный ч. 2 ст. 74 УПК РФ источник, в нашем случае таким источником являются показания свидетеля;

4) в уголовно-процессуальное доказывание сведения вовлекаются в определенном законом порядке (фиксируются в протоколе следственного действия).

Производить допрос (очную ставку и т.п.) и, соответственно, вызывать лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и (или) разрешения уголовного дела, вправе не только дознаватель, следователь, прокурор или суд. Такими полномочиями наделены также орган дознания, руководитель и (или) член следственной группы, а также начальник следственного отдела, в производстве которого находится уголовное дело.

Свидетель не вправе уклоняться от явки по вызовам лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело. Формы уклонения могут быть разными. Уклонение может выражаться как в активном противодействии требованию следователя (дознавателя и др.) и (или) суда (судьи), так и в простом его игнорировании. В любом случае уклонение следует считать бездействием, так как это невыполнение свидетелем возложенной на него законом обязанности[27].

В то же время уклонение может иметь место только в случае наличия у свидетеля реальной возможности явиться к следователю (дознавателю и др.) и (или) в суд (к судье). Если вызов пришел несвоевременно или свидетель из-за болезни, нахождения в другом городе и др. не в состоянии прибыть к следователю (дознавателю и др.) и (или) в суд (к судье), свидетелем не нарушается требование п. 1 ч. 6 ст. 56 УПК РФ.

Даже то обстоятельство, что, по мнению вызываемого для дачи показаний лица, ему ничего не известно об обстоятельствах, имеющих значение для возбужденного уголовного дела, не может служить законным основанием неявки его по вызову следователя (дознавателя и др.) и (или) в суд (к судье)[28]. В случае вызова такого лица он должен явиться и лишь после этого заявить о своей неосведомленности.

У свидетеля есть обязанность явиться по вызову. Но вместе с тем следует помнить, что следователь (дознаватель и др.), суд (судья) не вправе вызывать лицо без наличия к тому фактических оснований. Гражданина можно обязать явиться для допроса и допросить только тогда, когда в распоряжении следователя (дознавателя и др.), судьи (суда) имеются материалы (доказательства), из которых следует, что вызываемому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению или проверке по данному уголовному делу.

Следующие две обязанности свидетеля - не давать заведомо ложные показания и не отказываться от дачи показаний.

Сразу обратим внимание, что, так же как и в случае с некоторыми правами свидетеля, две обязанности почему-то размещены в одном пункте. Причем разделены они союзом "либо". Этим же союзом пользуется часть процессуалистов при отражении в своих публикациях данного законодательного запрета[29].

Пункт 3 части 6 статьи 56 УПК РФ запрещает свидетелю при наличии определенных условий разглашать данные предварительного расследования. О "разглашении" данных предварительного расследования речь идет также в ч. 9 той же статьи. Разглашение данных, о котором идет речь в анализируемой норме права, не может быть осуществлено ни в какой форме: ни устно, ни письменно, ни лично, ни посредством иного лица и т.п.

Под данными предварительного расследования, ставшими известными свидетелю в связи с участием в уголовном деле, понимается информация:

- о ходе предварительного расследования (порядке, субъектах, времени и др. производства процессуальных действий);

- о содержании, ходе и результатах следственного действия, в котором он принимал участие;

- полученная от участников следственного (судебного) действия, в котором он принимал участие;

- иная, относящаяся к предварительному расследованию информация.

Во-первых, содержание данной информации или же способ ее получения должен указывать свидетелю на то, что предусмотренный ст. 161 УПК РФ запрет касается и этих сведений.

Во-вторых, полученная свидетелем информация, которую он не вправе распространять, должна быть четко определенной. Иначе говоря, он должен знать, что именно, когда произошло и кто принимал в этом участие. Если свидетелю стало известно, что кто-то когда-то кого-то задержал, разглашение такой информации не может для него иметь неблагоприятных последствий. Сообщая эти сведения кому-либо, он не нарушает требования возложенной на него обязанности, так как сам не знает, кого именно, кто именно и когда задержал.

В-третьих, законодатель говорит о данных, ставших "ему" известными. Соответственно, если сведения стали известны не ему лично, свидетель не может нести ответственности за разглашение этой информации.

И, наконец, в-четвертых. Свидетель не вправе разглашать лишь ту информацию, которая ему стала известна в связи с участием в производстве по уголовному делу. Иначе говоря, если бы он не принимал участия в деле, такой информацией он бы не обладал. Если же этими сведениями свидетель по роду своей профессиональной или иной деятельности обладал бы и без привлечения его к участию в процессуальном действии, такого рода данные не могут быть отнесены к тем, о которых идет речь в п. 3 ч. 6 ст. 56 УПК РФ[30]. )