А.М. Мамутов, укрепляя свою позицию ссылками на исследования Н. Изразцова, писал «…получившие огромные масштабы факты похищения женщин на Востоке коснулись и казахов» [42. c.78].

Исследователь обычного права казахов Н. Изразцов отмечал: «…всякий насильственный увод считается за оскорбление всего рода, к которому принадлежат родители похищенной, и сопровождается набегами, барымтой, а иногда и резней, и так до тех пор, пока девушка не будет выручена и обида не отомстится» [43. c.80].

Как видно, похищение в прошлом считалось посягательством не на свободу и достоинство женщины, как правильно заметил Н. Изразцов, а посягательством на достоинство родителей и обидой всему роду.

Ученые Н.С. Таганцев, С.Л. Фукс и другие, проводившие исторические исследования особенностей регламентации ответственности за похищение женщины в обычном уголовном праве казахов, обращают внимание на то обстоятельство, что похищение женщины приравнивалось к изнасилованию.

Так, профессор Фукс С.Л. в контексте вышеприведенных рассуждений писал: «…нет необходимости подробно останавливаться на том, что похищение, увоз девушки или замужней женщины в казахском праве почти ничем не отличается от изнасилования. Это, впрочем, вытекает из существа данного способа приобретения жен, к которому малосостоятельные люди прибегали довольно часто, не имея средств к уплате огромных сумм калыма» [44. c.79].

«Нужно отметить, однако…, – писал С.Л. Фукс, – что в отличие от права франков, которое при похищении свободной женщины не видело вовсе разницы между похищением вопреки воле женщины и с ее согласия, казахское право придавало факту согласия женщины очень большое значение, меняющее уголовно-правовые последствия похищения» [45. c.79].

Так, по законам Тауке-хана в записи А.И. Левшина, «увезший чужую жену без ее согласия наказывался взысканием куна или смертью. При согласии же жены похититель мог даже удержать ее, заплатив мужу калым, т.е. возместив стоимость похищенного и в качестве штрафа «доставив ему сверх того девицу без калыма» [46. c.84].

После присоединения Казахстана к России произошли «существенные изменения в уголовном праве Казахстана в XIX веке. Сфера действия уголовных норм казахского обычного права постепенно сужалась. Вместо них царизм вводил нормы уголовного права империи или специально установленные для колониальных народов уголовно-правовые нормы с повышенной против обычного права санкцией».

Данное обстоятельство подтверждается, например, А.И. Левшиным, который в своей научной работе «Описание киргиз-кайсацких орд и степей 1832 г.» пишет, что в законах, действовавших на территории Казахстана, был закреплен состав преступления, содержание которого гласит: «увезший чужую жену без ее согласия наказывается смертью или взысканием куна, а если похищение последовало с согласия увезенной, то похититель может удержать ее, заплатив мужу калым и доставив ему, сверх того, девицу без калыма» [47. c.72].

Другой пример, в «Собрании киргизских законов и положений на оные Омского временного комитета 1842 г.» определен следующий состав преступления: «кто чужого человека украдет и продаст, то платит виновный обиженному полных полтора куна» [48. c.77].

Другая норма о похищении содержится в ст. 1581, «за насильственное похищение женщины замужней» виновный подвергался наказанию по статье, предусматривающей покушение на изнасилование (ст. 1529 и ст. 1530 Уложения).

Понятие похищения женщины в Царском Уложении охватывает широкий круг деяний. Так, например, ст. 1582 предусматривает случай, «когда похищение замужней женщины было не насильственное, а учинено с ее согласия, то за сие похититель и похищенная, по жалобе мужа ее, подвергаются заключению в тюрьме на время от восьми месяцев до одного года и четырех месяцев…» [49. c.37].

На данном этапе на территории Казахстана основными действующими уголовными законами стали императорские уголовные уложения 1885-1903 гг., но преступления, в том числе и похищение женщин, по-прежнему рассматривались и разрешались на основе обычного права.

Из этого следует, что обычное право, несмотря на действие уголовного уложения, не теряло свою актуальность.

В «Уложении о наказаниях уголовных и исправительных» (1845 г.) под разбоем понималось: «всякое на кого-либо, для похищения принадлежащего ему или находящемуся у него имущества, нападение, когда оное учинено открытою силою с оружием, или хотя и без оружия, но сопровождалось или убийством, или покушением на оное, или же нанесением увечья, ран, побоев или других телесных истязаний, или такого рода угрозами или иными действиями, от которых представлялась явная опасность для жизни, здоровья, или свободы лица или лиц, подвергавшихся нападению» (ст. 2129) [50. с.15].

Под грабежом в соответствии с отделением вторым главы третьей раздела XII Уложения понималось: «во-первых, всякое у кого-либо отнятие принадлежащего ему или же находящегося у него имущества, с насилием или даже с угрозами, но такого рода, что сии угрозы и самое насильственное действие не представляли опасности ни для жизни, ни для здоровья, или свободы такого лица; во-вторых, всякое, хотя без угроз и насилия, но открытое похищение какого-либо имущества, в присутствии самого хозяина или других людей» (ст. 2139).

Отдельная ответственность устанавливалась за грабеж «во время пожара, наводнения или при ином каком-либо несчастном случае .».

Таким образом, решения вопросов регламентации ответственности за похищение в Царских Уложениях и в нормах обычного права казахов ориентировались на строгий учет интересов обеих сторон – и царского правительства, и особенностей местных нравов и обычаев казахов.

Для оценки под историческим углом зрения процесса возникновения и последующего становления уголовного законодательства об ответственности за похищение человека приведенные исторические сведения в своей совокупности представляют особо повышенный интерес в силу того, что раскрывают механизм перехода норм обычного (адатного) права казахов в систематизированное уголовное законодательство.

В «Уголовном уложении» (1903) все корыстные имущественные посягательства его составители подразделяли на воровство, разбой, вымогательство и шантаж [51. с.850]. При этом, например, под разбоем понималось «похищение чужого движимого имущества с целью присвоения посредством приведения в бессознательное состояние, телесного повреждения, насилия над личностью или наказуемой угрозы» (ст. 589).

Очередной этап определения форм корыстно-насильственных посягательств был связан с развитием отечественного уголовного законодательства после Октябрьской революции (1917).

С первых дней Советской власти были отменены прежние уголовно-правовые акты, а на смену им принимались новые, но с ярко выраженным классовым характером и приоритетом охраны народной собственности. При этом первые советские Уголовные кодексы (1922 и 1926 гг.) унаследовали идею Уложения 1903 г. о разделении правовой охраны государственной и частной собственности, относя грабеж и разбой к «похищениям». Здесь грабеж определялся как открытое похищение чужого имущества в присутствии лица, обладающего, пользующегося или владеющего им, но без насилия над личностью или с насилием, не опасным для жизни и здоровья потерпевшего», а разбоем стало считаться открытое, с целью похищения имущества, нападение отдельного лица на кого-либо, соединенное с физическим или психическим насилием, грозящим смертью или увечьем. Совершение разбойного нападения группой лип рассматривалось как бандитизм. Бандитизм в уголовно-правовом значении определялся как занятие грабежом и разбоем.

Понятия разбоя, грабежа стали охватываться более общим понятием – «похищение», что предполагало, в первую очередь, противоправное изъятие чужого имущества. По УК РСФСР 1922 г. ответственность за преступления против собственности объединялись главой VI «Имущественные преступления».

Под разбоем по ст. 184 УК понималось «открытое, с целью похищения имущества, нападение отдельного лица на кого-либо, соединенное с физическим или психическим насилием, грозящим смертью или увечьем». Совершение разбоя группой лиц квалифицировалось как бандитизм вплоть до принятия УК РСФСР 1926 г. )