Со школой постглоссаторов (Бартол, Бальд, Азо) в XIV веке связана новая тенденция: римское право было очищено и подвергнуто переработке, т.е. подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития. Отныне юристы стремились практически использовать римское право. А в XVII и XVIII веках ведущее место завоёвывает школа естественного права, которая отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая его неотъемлемые «естественные права» и, ставя во главу всей юридической мысли идею субъективного права. Естественно-правовая школа, ничего особенно не меняя в частном праве, в области публичного права предложила модели конституции, административной практики, уголовного права, выводимых из «разума». Постепенно римское право перестало быть лишь академическим и стало вливаться в систему права Европы. Существовавшие в XIII-XVIII веках официальные и частные компиляции пытались синтезировать обычаи с нормами римского права. Например, кастильский король Альфонс X Мудрый хотел объединить нормы обычного права Кастилии, с одной стороны, и нормы римского и канонического права с другой. Таким образом шло соединение обычного – практического права с римским – академическим. Постепенно главная роль в законотворчестве переходит от университетов к судебным органам (во Франции – парламент, Суд королевской курии, в Германии – Имперский суд, Каммергерихт (1495 г.)) и к суверенам, которые путем ордонансов, эдиктов, могли дополнять или исправлять существующие нормы права. Значительный импульс для своего современного развития романо-германская система получила после Великой французской революции, с появлением основных французских кодексов XIX в. Общие принципы и начала римского права оказались интегрированы в национальные нормативные системы. Данный процесс завершился разработкой национального законодательства, национальных кодексов, учитывающих особенности социальных укладов различных стран.

Следующий период в развитии права романо-германской семьи – период законодательного права, знаменателен тем, что школа естественного права добилась большого успеха в двух направлениях: вопросы публичного права стали широко волновать юристов, в то время как в римском праве большое внимание уделялось частному праву; кодификация, которая стремилась сделать образцовое право университетов действующим правом. Наиболее ярким примером такой деятельности служит Наполеоновская кодификация 1783 года. И хотя такие нормативные акты должны были бы разделить страны от объединения в одну правовую семью, тем не менее, большинство черт всех отраслей права каждой страны являются общими для всей группы стран, что и позволяет говорить о существовании романо-германской правовой семьи. Р. Давид подчеркивает, что романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не была продуктом деятельности феодальной государственной власти (в этом ее отличие от формирования английского «общего права»), а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики. Это в какой-то мере верно по отношению к первой, доктринальной стадии рецепции. О следующей стадии, когда римское право (а точнее право, основанное на римском) воспринималось законодателем, этого сказать нельзя. Формирование романо-германской правовой семьи было подчинено общим, закономерным связям права с экономикой и политикой, и не может быть понято вне учета сложного процесса развития капиталистических отношений в недрах феодального общества, прежде всего отношений собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали и, прежде всего, справедливости. Юридическая наука видит свою основную задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы.

Глава 3. Источники права в процессе эволюции романо-германской правовой системы

Известно, что основное различие между системами права состоит в используемых ими источниках права. Романо-германская система исходит из наивысшего авторитета закона. Все остальные нормативные акты должны исходить из него и соответствовать ему. Высшим видом закона почитается Основной закон страны, или ее Конституция – она есть во всех странах романо-германской семьи. За нормами конституций признается высшая юридическая сила, особый авторитет (в некоторых случаях этот авторитет носит политический характер). Эта сила выражается как в соответствии конституции законов и подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права. Конституционные положения изменяются в особом порядке, но с точки зрения права они имеют авторитет обычных законов. В других случаях конституционные положения с точки зрения права – нечто иное, чем обычные законы. Их особый авторитет выражается в установлении контроля над конституционностью других законов. В ряде стран, принадлежащих романо-германской правовой системе, установлен принцип судебного контроля за конституционностью законов (ФРГ, Италия). Здесь имеется обширная судебная практика по признанию законов недействительными. В других странах наоборот отказались от подобной практики (Нидерланды, Франция).

Для системы романо-германского права характерна в основном устойчивая иерархия его источников. Верховенствующее положение занимает, как уже было сказано, конституция, которая закрепляет основы статуса личности, политического, правового и социального строя, атрибуты государства. Конституция определяет цели правотворчества и направления развития законодательства, как его отраслей, так и применительно к сферам общественной жизни. В системе источников права, урегулированной в конституционно-нормативном порядке, выделяются, прежде всего, законы. Верховенство закона – стабильный принцип романо-германской правовой системы. К другим источникам права относят правовые акты.

Другой момент в рассмотрении романо-германской правовой семьи – законы, регулирующие общественные отношения и охватываемые определенной отраслью права. Они могут объединяться законодательными органами в единый свод, который базируется на общих принципах. Противоречия между отдельными нормами, входящими в него, устраняются. Такой свод законов называется кодексом.

Система романо-германского права ориентирована на кодексы, в которых получают закрепление основные права как физических, так и юридических лиц. Когда перед судом предстают тяжущиеся или суду предстоит расследовать уголовное дело, то, наряду с установлением истины по конкретному делу, юристы находят применимую к данному случаю норму права. Это относится к положениям как материального, так и процессуального права. Юристы судебно-следственных и административно-хозяйственных органов должны обращать внимание на публикации ученых с целью лучшего толкования положений кодексов (особенно в Германии).

В романо-германской системе придается немалое значение так называемым «вторичным правовым нормам». Наряду с этим не игнорируются и казусы (решенные судами дела как образцы правоприменительной практики), но для судей они не имеют значения прецедента.

Еще одно различие правовых семей в органах, применяющих право. В странах с романо-германской правовой системой суды разделяются по инстанциям или по отраслям материального права; дела, связанные с правонарушениями, являются основным предметом деятельности конкретного суда. Наиболее древней формой права является правовой обычай. Ныне он занимает весьма скромное место во в всех трех правовых системах, включая мусульманскую, но различия между этими системами лучше всего представить, проведя сравнения их источников права. В период раннего средневековья в романо-германской системе обычай доминирует, весьма значительна была и роль тех, кто толковал правовые обычаи. Но под влиянием все шире распространявшегося рецепированного или вульгаризированного римского права, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношениях представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного правового обычая все более сужалась. К тому же применение правового обычая стало активно сдерживаться каноническим правом и правовой доктриной, на которую как на источник права все более активно ссылались суды при разрешении дел. По мере расширения государственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавших публичное право и в основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями между отдельными гражданами (т.е. сферами гражданского, семейного, земельного права). Судебная практика является вторым по древности после обычая источником права. Например, в Скандинавии со второй половины XIV в. делопроизводство в судах стало письменным. Однако первоначально записывалась только суть приговора или решения суда. Затем (приблизительно с XVI в.) в судах провинций объединенного Шведско-датско-норвежского королевства перешли к подробному ведению судебных протоколов, где фиксировались развернутые (с обоснованием, аргументацией) решения судов. До нашего времени сохранились такие замечательные памятники права, как протоколы лагманского суда шведской провинции Упланд за 1490-1494 гг., а также книга протоколов суда провинции Хяме за 1506-1510 гг. Аналогичные сборники судебных решений публиковались в то время во Франции и Германии. В Швеции же король Густав Ваза решил с 1549 г. поставить судебную практику под королевский контроль с целью некоторой ее унификации. Отсюда можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд – это высшая инстанция. Поэтому, в сущности и «простое» судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя «кассационный этап», может восприниматься другими судами при решении подобных дел, как фактический прецедент. Здесь можно говорить о судебном прецеденте как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально важным, что суды не превращаются в законодателя. )