2. Опыт диспозитивности в распределении рисков

Проблематика диспозитивного распределения рисков существенного изменения обстоятельств тесно связана с принципами исполнения обязательств: pacta sunt servanda и clausula rebus sic stantibus. Каждый из данных принципов конструирует распределение риска существенного изменения обстоятельств по бинарной модели. Принцип pacta sunt servanda в полной мере соответствует интересам кредитора, поскольку закрепляет необходимость исполнения обязательства в любом случае, возлагая тем самым риск изменения обстоятельства на должника. Напротив, clausula rebus sic stantibus освобождает должника от исполнения в случае изменения обстоятельств, тем самым нарушая ожидания кредитора.

Правовые системы большинства развитых стран "признают, что изменение обстоятельств может являться оправданием для изменения договора, когда первоначальный договор приводит к чрезвычайным (крайним) результатам, несовместимым со справедливостью" Поэтому важной задачей является "восполнение пробелов в договорах в связи с тем, что стороны не предвидели последующего наступления определенных изменившихся обстоятельств или, если предвидели, не урегулировали их должным образом".

Характерным различием правового регулирования в англо-американском и континентальном праве является то, что распределение рисков существенного изменения обстоятельств в англо-американском праве построено по бинарному принципу, в то время как в континентальном праве преобладает многофакторный подход, за исключением романской правовой традиции.

В отличие от большинства стран континентальной Европы, английское право исходит из того, что "изменение договора подрывает определенность и изменяет риски, распределенные договором, и предусматривает, что прекращение обязательств по договору возможно только тогда, когда после его заключения изменение обстоятельств делает исполнение по договору незаконным или невозможным". Институт, регулирующий отношения сторон по договору в случае существенного изменения обстоятельств по договору, получил название "фрустрации" (frustration), т.е. утраты договором своего смысла. Других средств правовой защиты в ситуации изменения обстоятельств, кроме указанного, английское право не предоставляет. В соответствии с общепризнанным стандартом доктрины фрустрации - теорией "коренного (радикального) изменения обязательства" или как ее еще называют теорией "конструирования" фрустрация имеет место, когда происходит событие (без нарушения договора другой стороной и в отношении которого договор не содержит положения), которое настолько значительно изменяет существо (а не просто стоимость или обременительность) нереализованных договорных прав и/или обязанностей (outstanding) из чего во время исполнения стороны могут разумно рассудить, что будет несправедливо считать их безусловно обязанными буквально исполнить такое условие в новых обстоятельствах; в таких случаях право устанавливает, что стороны освобождаются от будущего исполнения.

Для ситуации освобождения от исполнения в США используется доктрина "неосуществимости" исполнения. Для установления факта ненаступления определенного события как основной предпосылки заключения договора необходимо выяснить, какая из сторон договора приняла на себя риск данного события. При заключении договоров об изготовлении и поставке товара по заранее фиксированным ценам продавец, например, принимает на себя риск повышения производственных расходов в нормальных пределах. Однако, если в ходе чрезвычайных событий резко, в десятки раз, повышается стоимость товара для продавца, суд может определить, что продавец не принимал на себя такой риск, основываясь на том, что ненаступление чрезвычайного события было "основной предпосылкой" заключения договора. В рассматриваемой ситуации можно говорить либо о том, что должник не принимал на себя такого риска, либо о том, что суд вправе снять с него данный риск ввиду его чрезвычайной обременительности.

Наибольшую теоретическую разработку доктрина существенного изменения обстоятельств получила в немецкой правовой мысли. В девятнадцатом веке в Германии отсутствовало единство мнений в научной среде относительно того, какому принципу (pacta sunt servanda или clausula rebus sic stantibus) отдать предпочтение и в какой мере, возникли различные точки зрения и доктрины касательно одностороннего изменения и расторжения договора, различным образом решались данные вопросы и на законодательном уровне.

При этом волевая теория договора исходит из того, что с момента согласования воль и обмена волеизъявлениями договор становится для лиц его заключивших персональным законом. Изменение договорного обязательства по общему правилу возможно только в случае достижения сторонами договоренности о соответствующем изменении, либо если процесс формирования воли и выражения волеизъявления был по каким-либо причинам нарушен. Как указывалось выше, в виду конфликта интересов, практически неизбежно возникающего между сторонами обязательства в случае существенного изменения обстоятельств, надеяться на достижение сторонами соглашения об изменении обязательства в большинстве случаев наивно. Поэтому лучшие представители традиционной догматики обратились к поиску возможного нарушения процесса формирования води и выражения волеизъявления. Так, теория "исходной предпосылки" [Lehre von der Voraussetzung] Бернхарда Виндшейда исходила из того, что должник обычно предполагает (допускает), что желаемые юридические последствия наступят только при определенных обстоятельствах. Такое предположение, допущение должника относительно продолжающегося существования определенного положения дел, однако, не было сделано условием договора. Если кредитор находился в ситуации, когда был способен осознать, что это предварительное условие (предположение, допущение) [Voraussetzung] критическим образом повлияло на волю должника, тогда последний не должен быть связан договорной обязанностью (обещанием), если данное базисное (составляющее основу, фундаментальное) предварительное условие (предположение, допущение) было впоследствии искажено (falsified). Таким образом, Виндшейд вплотную подошел к выводу о том, что договор заключается под условием [Bedingung] о том, что предполагаемое состояние дел останется неизменным на весь срок действия договора. Виндшейд дал такому условию название "предварительного, зародышевого условия" [Unentwickelte Bedingung].

Однако теория "исходной предпосылки" Виндшейда не получила поддержки среди тех, кто был заинтересован в стабильности и предсказуемости гражданского оборота. По их мнению, мотивы одной из сторон, даже если они были известны другой стороне, не могли рассматриваться в качестве условий, если только они не были включены в договор в качестве его условий. В противном случае это позволило бы другой стороне переложить свои коммерческие риски на другую сторону, пострадала бы юридическая определенность и коммерческие сделки оказались бы неравными. Также считалось, что суды имеют другие средства в своем распоряжении, чтобы совладать с подобными делами, поскольку они могут, где это представляется справедливым и подходящим для них, применять оговорку о праве на расторжение (Vorbehalt eines Rucktrittsrechts).

Завершение Первой мировой войны и возникновение новых экономических проблем потребовало прагматичного решения анализируемого вопроса от немецких судов и юридического обоснования соответствующего решения от немецких "обстоятельства в связи с которыми договор был заключен изменились или исполнение или встречное удовлетворение стало непропорциональным". Более ранний Гражданский кодекс Пруссии 1794 года, с другой стороны, обеспечивал более детальное регулирование, равно как содержал общие положения. Так, § 378 I, 5 данного закона устанавливал, что в случае "…непредвиденного изменения [обстоятельств], которая делает невозможным достижение конечной (финальной) цели, преследуемой сторонами как она выражена в договоре либо вытекает (следует) из существа сделки, тогда каждая из сторон вправе отказаться от неисполненного договора". Аналогичное правило было установлено ч.4 главы 15 Гражданского кодексв Баварии 1756 года. )