При несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора истец должен предпринять необходимые действия, предусмотренные таким порядком, например, направить претензию, обратиться в комиссию по трудовым спорам и т.д. ГПК РФ не ограничивает право на повторное обращение в суд после выполнения действий по урегулированию спора даже в тех случаях, когда такая возможность утрачена.

Если же истец в установленных законом случаях не обращался в надлежащие органы досудебного разрешения спора, то судья отказывая в принятии искового заявления обязан разъяснить ему, в какой орган следует обратиться и не истёк ли срок исковой давности, если да, то возможно ли его восстановить и не утратило ли заинтересованное лицо право на судебную защиту.

Пример из судебной практики: 24.09.2004 Тверской районный суд ЦАО г. Москвы в составе председательствующего судьи Г-вой, при секретаре Дерганевой, рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Токарева к ООО «Ассоль», ЗАО «Золушка» о расторжении договора, возмещении убытков, неустойки, компенсации морального вреда. Установил, что гр. Токарев обратился в суд с иском к ООО «Ассоль», ЗАО «Золушка» о расторжении договора на выполнение строительно-монтажных работ от 16.11.2003, возмещении убытков, взыскании неустойки, компенсации морального вреда.

В судебном заседании представитель ответчиков Клепиков А.Ф. заявил ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения, ссылаясь на то, что истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, установленный законом для данной категории договора. Истец и его представитель не отрицали, что с претензией по договору строительного подряда к ответчиками не обращались, однако возражали против удовлетворения ходатайства, ссылаясь на то, что спорные правоотношения регулируются Законом РФ «О защите прав потребителей» и в силу п.5 постановления Пленума ВС РФ от 29.09.1994 №7 в редакции от 10.10.2001 №11 на них не распространяется предварительный внесудебный порядок разрешения требований потребителя [9, с. 20-22].

Выслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд считает, что ходатайство подлежит удовлетворению, а исковое заявление- оставлению без рассмотрения по следующим основаниям: В соответствии со ст.222 ГПК РФ суд оставляет заявление без рассмотрения в случае, если истцом не соблюден установленный федеральным законом для данной категории дел или предусмотренный договором сторон досудебный порядок урегулирования спора. В соответствии с п.5 постановления Пленума ВС РФ от 29.09.1994 №7 в редакции от 10.10.2001 № 11 Законом РФ «О защите прав потребителей» не установлен предварительный внесудебный порядок разрешения требований потребителя. Однако данный пункт постановления указывает судам на необходимость принимать во внимание, что по некоторым спорам данной категории дел действующим законодательством такой порядок предусмотрен. Судом установлено, что спорные правоотношения вытекают из договоров подряда на строительные и строительно-монтажные работы, т.е. договоров строительного подряда. В соответствии со ст.ст.750, 755,756 и 724 ПС РФ, регулирующими отношения строительного подряда порядок внесудебного урегулирования споров, вытекающих из соответствующих договоров.

Учитывая, что такой порядок истцом не соблюден, его исковое заявление подлежит оставлению без рассмотрения [10, с. 20-22].

Следующий вид объективных предпосылок - отрицательные предпосылки. Отрицательными считаются предпосылки, с отсутствием которых закон связывает возможность обращения в суд с иском, а именно:

а) отсутствие судебного решения, вступившего в законную силу, вынесенного по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям;

б) отсутствие определения суда, вступившего в законную силу, о принятии отказа истца от иска или об утверждении мирового соглашения сторон;

в) отсутствие обязательного для решения третейского суда, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Отсутствие судебного решения, вступившего в законную силу, вынесенного по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Согласно статье 134 ГПК РФ Судья отказывает в принятии искового заявления в случае, если имеется вступившее в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определение суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон [33, с. 254].

В теории гражданского процессуального права и судебной практике тождественными признаются иски, в которых совпадают стороны, предмет и основание. Отсюда делается вывод, что изменение хотя бы одного из этих элементов приводит к потере тождества исков и дает право заинтересованным лицам обратиться с иском в суд вторично.

Таким образом, тождественность исков является основанием для отказа в принятии искового заявления.

Внешнее тождество определяется судьей, принимающим исковое заявление, путем сопоставления заявления с состоявшимися ранее и вступившими в законную силу решением или с определением о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска или заключением между сторонами мирового соглашения. При совпадении сторон, оснований и предмета, вместе взятых, налицо внешнее тождество исков, и должен последовать отказ в принятии искового заявления, ибо тождественный иск уже разрешен вступившим в законную силу решением или находится на рассмотрение суда [42, с. 696].

Правильное установление судом наличия или отсутствия внешнего тождества является одной из важных задач при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления. В судебной практике нередко встречаются случаи неправильного определения наличия внешнего тождества исков.

В том случае, если по тождественному иску было принято решение или определение о прекращении производства по делу в связи с отказом от иска или утверждением мирового соглашения, суд отказывает в принятии искового заявления. Если тождественный иск подан не истцом, а прокурором либо лицами, указанными в ст. 46 ГПК РФ, то суд также отказывает в принятии иска.

Иски о расторжении брака, о лишении или ограничении родительских прав могут быть поданы повторно даже в тех случаях, когда ранее было принято решение или вынесено определение по тождественному иску.

Отсутствие определения суда, вступившего в законную силу, о принятии отказа истца от иска или об утверждении мирового соглашения сторон.

Согласно статье 134 ГПК РФ Судья отказывает в принятии искового заявления в том случае если имеется определение суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон [4].

В соответствии с п. 1 ст. 39 ГПК РФ истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований либо отказаться от иска, ответчик вправе признать иск, стороны могут окончить дело мировым соглашением.

Отказ истца от иска возможен лишь в тех случаях, когда это не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы других лиц. Об отказе истца от иска, заключении сторонами мирового соглашения суд выносит определение, которым прекращает производство по делу (ст. 220, 221 ГПК РФ).Повторное обращение в суд по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается. Признание ответчиком иска влечет принятие решения, в котором указывается, полностью или частично признан иск и в каком объеме подлежат удовлетворению требования истца [30, с. 141-144].

В случае непринятия судом отказа истца от иска, признания иска ответчиком или не утверждения мирового соглашения сторон суд выносит об этом определение и продолжает рассмотрение дела по существу.

Заключить мировое соглашение могут только стороны. Не допускается заключение мирового соглашения по делам особого производства. По некоторым категориям дел искового производства мировое соглашение не может быть заключено (например, дела о лишении родительских прав) [33, с. 256]. Мировое соглашение имеет двойственную природу и представляет собой не только процессуальный акт, но и в некоторых случаях гражданско-правовой договор (может иметь природу отступного). Российское законодательство не использует такое обозначение мирового соглашения, как самостоятельный и специально регулируемый вид гражданско-правового договора (трансакция – от англ. «transaction»). )