Сущность опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение, заключается в лишении опознаваемым возможности увидеть опознающего и узнать его, если он был известен опознаваемому ранее, либо запомнить его внешность. Чаще всего такая форма предъявления для опознания используется при расследовании тяжких и особо тяжких преступлений в целях защиты опознающих.

Однако в рассматриваемом следственном действии может принимать участие и защитник подозреваемого (обвиняемого). Вопрос о том, где он должен находится в момент производства опознания, в нормах УПК РФ не раскрыт. Обычно адвокат, выступая как лицо, осуществляющее защиту прав и интересов подозреваемого (обвиняемого) и оказывающее ему правовую помощь, находится рядом с подзащитным. В данном случае защитник будет лишен возможности наблюдать за ходом и результатами опознания, правильностью его проведения. Если же защитник будет находится вместе с опознающим, то он его увидит, что в дальнейшем может негативно сказаться на безопасность опознающего. Тем не менее, представляется, что защитник подозреваемого (обвиняемого) должен находится там же, где опознающий, но сзади него, чтобы исключить возможность увидеть его лицо.

Так, в силу отсутствия специально оборудованного помещения СУ при УВД Калужской и Липецкой областей принималось решение проведения опознания с помощью автомобиля с тонированными стеклами, где следователь, опознающий и понятые находились внутри автомобиля, а остальные участники следственного действия, в том числе еще одна пара понятых находились снаружи[31].

Примером также может служить опознание проведённое в условиях исключающих визуальное наблюдение в процессе расследования по уголовному делу, возбужденному следователем СУ при УВД по Калининскому району г. Челябинска по ч. 2 ст. 111 УК РФ – умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, было проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение, семь опознаний обвиняемых потерпевшим и свидетелями преступления.[32]

В УПК РФ не указаны основания для проведения такой меры безопасности участника уголовного процесса. Определение применения данного вида опознания происходит по усмотрению следователя. При этом либо он сам может прийти к убеждению, что необходимо провести опознание в указанных условиях, либо об этом могут ходатайствовать заинтересованные лица, либо рекомендовать данную форму опознания оперативные службы.

Из содержания ч. 8 ст. 193 УПК РФ понятно, что для проведения опознания в условиях, исключающих наблюдение опознающего опознаваемым, возможно оборудование специального помещения зеркальным экраном, но не ясно, допустима ли для такого опознания видеотрансляция из помещения, где находится опознаваемый, в место нахождения опознающего. Тем более неясно, возможна ли видеозапись опознаваемого, статистов и последующее ее предъявление опознающему. Все-таки стоит отметить, что видеоизображение опознаваемого может восприниматься опознающим с помощью видеотрансляции или при демонстрации ранее сделанной видеозаписи. Как при видеотрансляции, так и в ходе видеозаписи и последующей её демонстрации должны соблюдаться необходимые требования, предусмотренные ст. 193 УПК РФ: число лиц предъявленных для опознания, должно быть не менее трёх и пр. Должны соблюдаться и требования, обусловленные собственно применением видеоаппаратуры, в частности, оператор должен одинаково по времени и по ракурсу фиксировать внешний вид всех лиц, не уделяя особого внимания никому из опознаваемых, то есть не «подсказывая» опознающему.

В некоторых же случаях использование видеотехники может быть более доступным, а в некоторых случаях и оптимальным. Рассмотрим пример из следственной практики. 14-летние подростки - очевидцы убийства заявили, что боятся участвовать в опознании задержанного подозреваемого, в связи с чем в следственном изоляторе, естественно, с соблюдением определенных правил, была сделана видеозапись подозреваемого и сходных с ним лиц, а затем ее предъявили подросткам, и преступник был опознан. В данном случае опознаваемый содержался в СИЗО, и, возможно, нахождение в нем школьников было признано нецелесообразным[33].

К сожалению, об использовании видеотехнологий в ч. 8 ст. 193 УПК РФ не говорится. Более того, указание на то, что понятые должны находиться «в месте нахождения опознающего», говорит о том, что законодатель, очевидно, предполагал один вариант опознания, когда опознаваемый не видит опознающего вследствие какой-либо физической преграды (стекла с зеркальным покрытием и т.п.), а не использования видеотехнологий, и потому, как и прежде, их применение может рассматриваться судом как нарушение уголовно-процессуального закона. Но несмотря ни, что стоит отметить преимущество видеозаписи в том, что она может быть предъявлена нескольким опознающим и в разное время. В тоже время стоит учитывать, что в отличии от видеотрансляции при демонстрации видеозаписи исключается возможность по желанию опознающего предложить опознаваемому и статистам выполнить определённые действия (повернуться, пройтись, произвести определённые фразы и пр.), поэтому при видеотрансляции целесообразно показать опознаваемого как общим и средним планом так и крупно, со всеми деталями, в статике и в движении, зафиксировать его голос.

Согласно требованиям закона опознание по фотографии допускается только в случае невозможности предъявления лица (ч. 5 ст. 193 УПК РФ). Полагаем, что основанием для проведения опознания по фотографии могут быть данные о возможном неправомерном воздействии на опознающего. К сожалению, при возможности непосредственного предъявления обвиняемых и других лиц для опознания потерпевшим или свидетелям суды часто признают протоколы опознания живых лиц по фотографии доказательствами, полученными с нарушением закона.

Так, в ходе расследования уголовного дела по обвинению С. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 159 УК РФ, опознание обвиняемого было проведено по фотографии по месту жительства потерпевшей - в Тюмени. Ходатайство адвоката об исключении протокола опознания по фотографии из числа допустимых доказательств в связи с возможностью непосредственного предъявления его подзащитного для опознания потерпевшей оставлено прокурором на стадии предварительного следствия без удовлетворения. Постановлением судьи Дорогомиловского районного суда Москвы ходатайство адвоката удовлетворено, так как, по мнению суда, на дату производства опознания обвиняемый содержался в следственном изоляторе и по состоянию здоровья имел возможность принимать участие в производстве этого следственного действия. Боязнь потерпевшей мести со стороны сообщников подсудимого, особенно в случае ее приезда в Москву, затраты на оплату проезда из отдаленного региона, возраст (56 лет) и состояние здоровья потерпевшей суд посчитал недостаточными основаниями для производства опознания по фотографии[34].

В целом, каким бы образом не создавались условия, исключающие наблюдение опознаваемым опознающего, главное состоит в том, чтобы остальные аспекты организации рассматриваемого следственного действия строго соответствовали требованиям УПК РФ в целях обеспечения законности опознавания и возможности использования его результатов в процессе доказывания.

Помимо перечисленных положений предотвращению посткриминального воздействия могут служить и другие уголовно-процессуальные нормы. Например, указание в протоколе следственного действия только фамилии, имени и отчества его участника, что возможно на основании п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК РФ, где установлено, что адрес и другие данные о личности участников следственных действий указываются лишь «в необходимых случаях».

Защитой от посткриминального воздействия могут являться и меры пресечения, причем в действующем уголовно-процессуальном законодательстве такое их предназначение выражено более зримо: в ч. 1 ст. 97 УПК РФ возможные угрозы обвиняемого свидетелю и иным участникам уголовного судопроизводства прямо указаны в качестве одного из оснований для избрания мер пресечения. Важно, что в качестве основания для избрания мер пресечения названа именно возможность угроз, то есть решение об избрании меры пресечения будет своевременным (законным), если она предотвратит именно возможность угроз участникам уголовного процесса, а не прекратит высказываемые угрозы. Обеспечению безопасности потерпевших способствует также реализация ими права на обжалование постановления судьи об отказе избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу. )