В связи с изложенным хотелось бы сделать несколько общетеоретических замечаний. Упоминание об общих корнях трудового и гражданского права не должно ассоциироваться с попытками поглощения трудового права гражданским, с его «растворением» в гражданском праве. Период исторической оценки упомянутого единства уже должен смениться разумным исследованием возможного взаимообогащения этих отраслей права, их субсидиарной взаимозависимости. Так. Гражданскому праву нет смысла вырабатывать свои, например, такие используемые в ГК РФ понятия, как «работодатель», «работник», «минимальный размер оплаты труда», «заработная плата» и др. В то же время сложно говорить, например, о реквизитах доверенности на получение заработной платы, о работодателе как о юридическом лице, о кабальном или мнимом трудовом договоре и других недействительных сделках, не обращаясь в настоящее время к соответствующим нормам гражданского права. Разрешения проблем субсидиарного применения норм гражданского права в трудовом праве должно привести не к объединению этих отраслей, а, напротив, к более детальной разработке отдельных институтов трудового права.

В литературе по трудовому праву есть как сторонники, так и противники трудовых сделок. М. В. Лушникова, А.М. Лушников высказались против использования термина «трудовая сделка» как родового понятия: « В качестве родового понятия мы предлагаем выделить договоры о труде». С этим предложением можно было бы согласиться, если исследовать только трудовой договор. Вряд ли можно без существенных оговорок отнести к договорам о труде коллективный договор, а также все виды соглашений (ст.45 ТК РФ). Дело в том, что эти трудовые сделки содержат целый ряд положений, которые действительно совершаются субъектами трудового права, но, как уже отмечалось, имеют весьма косвенное отношение к труду (соблюдение интересов работников при приватизации организации, ведомственного жилья; обеспечения экологической безопасности; оздоровление и отдых работников и членов их семей, особенно детей, и т.п.) [23, c.62-63].

Более того, договоры о труде - это специфика не только трудового, но и гражданского права.

Нельзя не согласиться с выводом М. В. Лушниковой и А. М. Лушникова о том, что «наиболее актуальным является разработка отраслевого учения о договорах». Но в то же время отказ от выработки отраслевого родового понятия, объединяющего все виды договоров и соглашений в трудовом праве, совершенно очевидно является камнем преткновения для достижения этой цели. [23 c.32].

В заключении следует еще раз отметить, что, предлагая использовать термин «трудовая сделка» в качестве родового понятия не отождествляется его гражданско-правовое понятие сделки. Так, совпадение по форме разграничения трудовых сделок на односторонние, многостороннее и двусторонние вовсе не означает, что в трудовом праве не следует искать присущих только им особенностей. В частности, в трудовом праве нельзя определить сделки исключительно как правомерные действия субъектов трудового права.

Не только до заключения трудового договора, но и в процессе трудовой деятельности субъектам трудового права ошибочно отказывать, как говориться, с порога в автономии воли, равенстве прав. Пора пересмотреть взгляд на работника как на бесправного, безвольного, задавленного произволом работодателем субъекта. Это не всегда и не везде соответствует истине. В подтверждение сказанному можно привести ряд примеров. Так, при переводе на другую работу как работник, так и работодатель могут отказаться от него, и это вовсе не значит, что такого рода действия безусловно повлеку за собой привлечение к дисциплинарной ответственности или увольнение. Работник может отказаться от получения разового поощрения. У него, как у стороны такой сделки, не возникает соответствующей обязанности. Почему действия работодателя, предоставляющего работнику меру материального или морального поощрения, нельзя именовать односторонней трудовой сделкой? Почему отказ от участия в забастовке надо считать двусторонним или многостороннем договором о труде, а не односторонним или многосторонним договором о труде, а не односторонней трудо-правовой сделкой? Мы никогда не разработаем свою теорию сделок, если постоянно будем примерять ей кафтан гражданско-правовой теории. Предложение использовать в качестве родового понятия «договоры о труде» сегодня уже не отражает трудо-правовых реалий. Оно не может продуктивно использоваться при исследовании, например, трудо-правовых соглашений, коллективного договора, т.е. оставляет вне исследовательского поля значительную в рыночных условиях хозяйствования часть трудовых сделок.

Уместно будет еще раз повторить: если не нравится термин «трудовая сделка» или если не могу выполнять роль родового понятия именно в науке трудового права «договоры о труде», надо искать иные варианты. Только простое отрицание уже опубликованных наработок на этот счет – не лучший путь в разработке основ договорного трудового права России, другими словами, теории трудовых сделок.

2.2 Проблема правоприменительной практики в сфере трудовых правоотношений, регулирующих трудовой договор

Содержание трудового договора характеризуется тем, что каждый работник в соответствии с трудовым договором обязан обеспечить выполнение работы по определенной специальности (должности) и нести персональную ответственность за нее.

Однако в силу объективных и субъективных факторов (реконструкции организации, изменение производства, повышение работником квалификации, перебои в снабжение и т.п.) выполнение работником трудовой функции, обусловленной при приеме на рабату, иногда становится невозможным либо не вызывается необходимостью. В этих случаях законодательство допускает перевод работников на другую работу.

Поскольку соглашение о трудовой функции – одно из важнейших условий трудового договора, переход на другую работу может быть связан с изменением комплекса трудовых прав и обязанностей, касающихся порядка оплаты труда, права на отпуск, исчислением стажа работы, условием пенсионного обеспечения и т.п. иными словами, перевод на другую работу затрагивает существенные права и интересы трудящихся. Таким образом, другая работа не обусловленная договором, не соответствующая специальности, квалификации или должности предусмотренном в соглашении. Поручение трудящемуся работы, которая не соответствует его квалификации, установленной при приеме на работу, хотя бы и в пределах обусловленного рода деятельности, также следует считать переводом на другую работу, требующим согласия работника [28, c.84].

Другая работа т.е. не обусловленная договором, является всякая работа, не соответствующая специальности, квалификации либо должности, предусмотренными в соглашении. Поручение трудящемуся работы, которая не соответствует его квалификации, установленной при приеме на работу, хотя бы и в пределах обусловленного рода деятельности, также следует считать переводом на другую работу, требующем изменение в трудовом договоре.

Работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы вне подразделения и рабочего места, если они не обусловлены договором, а также вне места расположения предприятия, за исключением случаев командировки для выполнения определенных заданий вне места постоянной работы. Поручение работы в другой местности, а также перевод работника в другую местность, хотя бы вместе с предприятием (учреждением, организации), являются переводом на другую работу, если работа в другой местности не была обусловлена в трудовом договоре или не вытекает из содержания трудовой функции работника.

При характеристики места работы не имеет значение ведомственная подчиненность предприятия, потому как передача его из подчинения одного органа другому не прекращает действия трудового договора. Однако при смене собственника, слияние, разделение лили присоединения предприятий меняется субъект договора, условие о месте работы и поэтому трудовые отношения продолжаются лишь с согласия работника; прекращение трудового договора по инициативе работодателя в этих случаях возможно только при сокращении численности или штата работников. )