Под договором франчайзинга понимается договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий право использования фирменного наименования правообладателя и нераскрытой информации, в том числе секретов производства (ноу-хау), а также других объектов интеллектуальной собственности (товарного знака, знака обслуживания и т.п.), предусмотренных договором франчайзинга, для использования в предпринимательской деятельности пользователя [4, п. 1 ст. 910].

Таким образом, предметом договора франчайзинга является передача правообладателем права на использование лицензионного комплекса (иными словами, "делового комплекса") для использования в предпринимательской деятельности пользователя. Предоставление права на использование лицензионного комплекса сопряжено с выполнением дополнительных обязательств правообладателя по отношению к пользователю.

Следует обратить внимание на то, что право использования фирменного наименования правообладателя и нераскрытой информации, в том числе секретов производства (ноу-хау), является обязательным элементом лицензионного комплекса. Иные объекты интеллектуальной собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, компьютерные программы и т.д.) могут быть включены в лицензионный комплекс, если это предусмотрено договором франчайзинга [5].

Сторонами договора франчайзинга могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Это значит, что иные лица (прежде всего некоммерческие организации) заключить такой договор не вправе [4, п. 3 ст. 910].

Белорусский законодатель уделяет большее внимание передаче права использования фирменного наименования, чем такого средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг, как товарный знак, что представляется не совсем оправданным. На практике именно использование товарного знака имеет значительно большее значение для отношений франчайзинга.

Кроме этого, следует отметить, что в соответствии со ст. 1013 ГК Республики Беларусь фирменное наименование относится исключительно к юридическим лицам. Таким образом, если в лицензионный комплекс в обязательном порядке включается фирменное наименование, то возникает проблема с правообладателями - индивидуальными предпринимателями, поскольку у них нет фирменного наименования. Исходя из этого, правообладателем по договору франчайзинга в настоящее время может выступать только юридическое лицо, действующее в форме коммерческой организации. Отсутствие права у индивидуального предпринимателя на фирменное наименование не позволяет ему выступать по договору франчайзинга в качестве первоначального единоличного правообладателя.

В то же время на практике возникают ситуации, когда на стороне правообладателя выступают несколько лиц (например, в случае уступки первоначальным правообладателем прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности, входящие в лицензионный комплекс, индивидуальному предпринимателю, что дает ему возможность стать правообладателем данного объекта при множественности лиц на стороне первоначального правообладателя). Однако, несмотря на это, представляется, что данная ситуация в действующем законодательстве подлежит корректировке.

В данном контексте более предпочтительным является подход, закрепленный в российском законодательстве. В соответствии со ст. 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательным элементом передаваемого комплекса прав является право на товарный знак. Фирменное наименование в силу ст. 1474 ГК Российской Федерации вообще не может быть передано для использования. Кроме этого, в российском законодательстве есть понятие коммерческого обозначения, которое может принадлежать юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческим, которым предоставлено право осуществлять предпринимательскую деятельность) и индивидуальным предпринимателям, и которое может также входить в состав передаваемого лицензионного комплекса [5].

Согласно предписаниям ГК в договоре франчайзинга должна быть указана сфера предпринимательской деятельности пользователя, в которой будет использоваться получаемый по договору лицензионный комплекс. Это может быть сфера производства конкретных товаров или их реализации. Если речь идет о сфере оказания услуг или выполнения работ, то пользователю по договору франчайзинга может предоставляться право на оказание соответствующих услуг, идентичных услугам правообладателя (например, услуги по аренде автомобилей, аудита, отелей и т.п.), равно как и на выполнение работ, тождественных работам, которые выполняет правообладатель.

Кроме того, предусмотрено, что договор франчайзинга должен предусматривать использование лицензионного комплекса в определенном объеме (с установлением минимального и (или) максимального объема использования) с указанием или без указания территории их использования применительно к определенным видам предпринимательской деятельности п. [4, п. 2 ст. 910]. Данная норма на практике вызывает одну из основных проблем при заключении договоров франчайзинга. В то же время неуказание в договоре франчайзинга на рассматриваемое условие может привести к признанию договора незаключенным, поскольку сторонами не согласовано одно из условий, наличие которого требуется законодательством.

Что же означает данное условие? Для разных экономических типов франчайзинга оно будет означать различные фактические действия и правовые последствия. Данное условие может означать, например, что пользователь может обязываться в определенный период времени осуществить производство, реализацию определенного количества товаров, услуг.

Иногда правообладатель может быть заинтересован в том, чтобы пользователь не выпустил на рынок большое количество товаров, работ или услуг и тем самым не создал препятствия для самого правообладателя. В таком случае правообладатель будет стремиться установить в договоре минимальный объем тех товаров, работ или услуг, которые может выпускать, выполнять, оказывать в рамках франчайзинга пользователь. Может быть и другая ситуация, при которой правообладатель будет стремиться предоставить пользователю возможность использовать комплекс прав в максимальном объеме (например, если правообладателю выплачивается вознаграждение в форме определенного процента от выручки, он будет заинтересован в более крупном объеме реализации пользователем товаров, работ или услуг, поскольку в этом случае можно рассчитывать на получение максимальной выгоды) [5].

Что касается срока договора франчайзинга, то исходя из п. 1 ст. 910 ГК предоставить для использования лицензионный комплекс можно на определенный в договоре франчайзинга срок или без указания срока. Здесь следует учитывать положения нормы ст. 910-11 ГК, согласно которой каждая из сторон договора франчайзинга, заключенного без указания срока, вправе в любое время полностью отказаться от исполнения договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок [4].

В соответствии со ст. 910-1 ГК договор франчайзинга заключается в письменной форме (речь идет о простой письменной форме в силу отсутствия иного предписания закона). Договор франчайзинга подлежит также регистрации в патентном органе, из чего следует, что он может быть заключен только путем составления одного документа, подписанного сторонами.

В законодательстве Республики Беларусь отсутствует указание на последствия нерегистрации договора франчайзинга в патентном органе. Однако исходя из комплексного анализа норм ст. 165, 166 ГК можно сделать вывод, что к незарегистрированному договору франчайзинга могут быть применены последствия, предусмотренные п. 1 ст. 166 ГК (договор франчайзинга будет считаться ничтожным). Для сравнения: в российском законодательстве (ст. 1028 ГК Российской Федерации) прямо указано на ничтожность не зарегистрированного в установленном порядке договора коммерческой концессии (именно такое название в российском праве получил договор, поименованный белорусским законодателем договором франчайзинга). )