В следственной практике наметилась тенденция квалифицировать как легализацию факты продажи или иного отчуждения третьим лицам имущества, добытого преступным путем, либо факты покупки дорогостоящих вещей на деньги, полученные преступным путем. В такой ситуации доказывание виновности обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст.209 УК, ограничивается фиксацией самого факта продажи, отчуждения имущества, добытого преступным путем, или факта покупки на деньги, добытые преступным путем, без конкретизации обстоятельств, свидетельствующих о придании имуществу легального статуса. Как легализация оцениваются практикой и действия по реализации предмета незаконного предпринимательства (например,реализация незаконно изготовленных спиртных напитков), использование полученных от незаконной предпринимательской деятельности средств в дальнейшей незаконной предпринимательской деятельности. Такая тенденция обусловлена тем, что в ст.209 УК формально не отражен главный субъективно-сущностный признак этого преступления – совершение описанных в ст.209 УК действий в целях сокрытия или утаивания (искажения) действительного источника происхождения соответствующих средств. Ведь цель любой операции по легализации (отмыванию) средств заключается в том, чтобы выдать наживу от преступной деятельности за легальные доходы и получить возможность использовать такие средства, не вызывая подозрений у правоохранительных органов и не раскрывая их подлинного источника. Применяя ст.209 УК, судебная практика должна исходить из того, что обязательным признаком субъективной стороны этого преступления является специальная цель – стремление к сокрытию, утаиванию действительного источника происхождения средств и введению их в легальный оборот. Отсутствие такой цели исключает наличие состава этого преступления.

Одной из проблем, которая усложняет, а в некоторых случаях исключает совсем выявление правоохранительными органами потоков “грязных” денег и иного имущества, добытых преступным путем, является противодействие со стороны коммерческих банков и других коммерческих структур, которые не предоставляют правоохранительным органам необходимой информации о движении денежных средств и проведение финансовых операций, мотивируя это соблюдением банковской и коммерческой тайны.

Кроме того, в соответствии со ст.59 Закона Украины “О банках и банковской деятельности” аррест на денежные средства, которые находятся на счетах банков, можно наложить исключительно с санкции прокурора или по решению суда. Это осложняет работу правоохранительных органов по обеспечению возмещения причиненного преступлением материального вреда. Поскольку для наложения арреста на банковский счет необходимо пройти несколько инстанций, теряется время и довольно часто получается так, что денежные средства, которые имеют сомнительное происхождение, на момент наложения арреста на счет уже переведены на другой счет или сняты преступниками наличными. Проблема состоит в том, что должностные лица банков да и сами банки не несут реальной ответственности за указанные действия.

Давая в целом оценку действующей уголовно-правовой норме об ответственности за легализацию доходов, полученных преступным путем, следует отметить, что недостаточно четкая ее формулировка вызывает трудности в применении. Целесообразно обратиться к аналогичной норме модельного уголовного кодекса для государств – участников СНГ, одобренного Межпарламентской Ассамблеей 17 февраля 1996г. Данная норма разработана с учетом рекомендаций Конвенции Совета Европы об «отмывании», выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 г. и легализацию доходов, полученных противозаконным путем, определяет как сокрытие или искажение незаконных источников и природы происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности денежных средств или иного имущества либо прав на имущество, заведомо полученных незаконным путем, а равно использование таких денежных средств или иного имущества для занятия предпринимательской или иной экономической деятельностью.

Возникает вопрос, можно ли сегодня говорить о состоянии борьбы с отмыванием денег, об уголовном преследовании, об особенностях расследования, о технологиях выявления признаков легализации преступных доходов. С криминалистической точки зрения ответ должен быть положительным по следующим соображениям:

1) легализацию денежных средств и иного имущества нельзя рассматривать абстрактно, изолированно от той преступной деятельности, которая приносит прибыль. Отмывание денег – это только цепочка, вторичный элемент преступного бизнеса;

2) легализация является закономерным спутником теневого и криминального бизнеса. Легализация предполагает выполнение различных действий (финансовых операций, иных сделок) с целью скрыть наличие и (или) происхождение денег или имущества с тем, чтобы затем извлекать новые доходы. Легализация представляет собой деяние, состоящее в умышленном придании правомерного вида пользованию, владению или распоряжению денежными средствами, иным имуществом;

3) легализация «грязных» денег является признаком совершения иных преступлений. По мнению Б.В.Волженкина, предметом легализации, прежде всего является имущество, полученное в результате совершения таких преступлений, как хищение, контрабанда, вымогательство, незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ, оружия, незаконное предпринимательство и банковская деятельность, организация или содержание притонов для занятия проституцией, незаконное распространение порнографических материалов или предметов, получение взятки, уклонение от уплаты налогов и ряд других;

4) легализация связана с банковскими преступлениями, с переводом «грязных» денег зарубеж. В.Д.Ларичев отмечает, что непосредственная связь банков с преступным миром позволяет преступникам легализовать доходы от своей преступной деятельности, подкрепляет их намерение продолжать совершение преступлений. Тем самым создается общий криминальный фон, в орбиту которого вовлекается все большее количество людей;

5) легализация – это транснациональная проблема. Характер преступной деятельности требует активного сотрудничества с правоохранительными органами различных стран. Об этом свидетельствуют международно-правовые нормативные акты, регламентирующие вопросы розыска, ареста и обеспечения конфискации имущества, добытого преступным путем.

Для создания эффективной законодательной базы для борьбы с легализацией сегодня необходимо уделить особое внимание принятию специального закона «О борьбе с легализацией денежных средств и иного имущества, добытого преступным путем», который бы регламентировал все положения, касающиеся борьбы с отмыванием денег и в котором необходимо, прежде всего, дать определение финансовым операциям; перечислить наиболее распространенные виды финансовых операций; обязать банковские и коммерческие структуры в соответствующих случаях регистрировать операции с денежными средствами, т.е. документально фиксировать их с указанием сведений о клиентах; предоставлять правоохранительным органам при наличии данных или разумных оснований, указывающих на совершение подозрительных операций или операций, подлежащих обязательному контролю, информацию об этих операциях, а также реестры, содержащие сведения о личности клиентов, архив счетов, первичные документы по валютным операциям, документы по валютным сделкам в течение установленного срока и др.; не разглашать данные о передаче сведений суду, правоохранительным органам; установить уголовную ответственность за не предоставление или несвоевременное предоставление такой информации, определить размеры совершаемых легализаций, с тем, чтобы исключить уголовную ответственность по малозначительным эпизодам; определить основания и порядок передачи сведений, составляющих банковскую или коммерческую тайну; внести соответствующие изменения и дополнения в уголовный кодекс.

В Федеральном законе Российской Федерации «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем», содержание понятия «операция с денежными средствами или иным имуществом» охватывает как финансовые операции, так и иные сделки с имуществом, включая: )