Глава 1. Источники права

Процесс возникновения права так же сложен, как и про­цесс возникновения государства. И протекают оба этих процес­са одновременно. Если отталкиваться от положения, что реали­зация права обеспечивается государством, то приходится при­знать, что право не может возникнуть раньше государства. Ес­тественно, и в догосударственный период имелись нормы, регу­лировавшие отношения в обществе: нормы морали, религиоз­ные нормы, нормы обычаев. Они соблюдались прежде всего бла­годаря авторитету традиций, общественного мнения и религи­озных верований. Эта сила была, пожалуй, сильнее угрозы на­казания со стороны государства.

Обычное право. Отношение государства к обычаям пле­менного строя и периода военной демократии было неодинако­во. Одни обычаи регулировали отношения, в которые государ­ство не считало нужным вмешиваться, предоставляя населе­нию самому решать, соблюдать их или не соблюдать. Эти нор­мы так и действовали как нормы обычаев. В частности, госу­дарство не вмешивалось в ход проведения сельскохозяйствен­ных работ, здесь продолжал действовать календарь — древ­нейший обычай, определявший дни начала пахоты, сева и пр. Другие обычаи оказались вредными в новых условиях, и госу­дарство всеми силами стремилось их изжить. Так, в связи с переходом в руки государственных органов суда по наиболее тяжким правонарушениям (например, убийству, разбою) госу­дарство преследует суд и расправу общины над преступника­ми, что нашло отражение и в древнейших законах, например, в ст. 33 Краткой Правды. Еще одну категорию обычаев составля­ли те, в соблюдении которых государство было настолько заин­тересовано, что готово было всеми силами принуждать к их исполнению.

Нормы этих обычаев становились таким образом обычно-правовыми и в совокупности явили собой древнейший, первый по времени возникновения источник права — обычное право. Итак, нормы догосударственного периода как бы плавно врас­тают в право. Примечательно, что право у славян обозначалось общим термином "правда".

Древние обычаи, воспринятые государством в качестве правовых и ставшие древнейшим источником права, хотя и не были записаны, достаточно хорошо сохранились в памяти на­рода. Подобно обычаям племенного строя, нормы обычного пра­ва были облечены в форму поговорок, пословиц, песен, сказа­ний.

В сфере уголовного права нормы обычного права действо­вали достаточно долго. В начале XI века Ярослав законодатель­ным путем закрепил правовой обычай кровной мести, внеся в него свои изменения и дополнения. Регулирование имущест­венных отношений нормами обычного права осуществлялось тоже в течение достаточно длительного времени, поскольку го­сударство не спешило вмешиваться в сферу частных отноше­ний. Длительное время законодатель не касался порядка за­ключения договоров, оставляя это на усмотрение сторон. Лишь конфликты, возникавшие на этой почве, заставляли государст­во так или иначе реагировать. Особое значение приобретали символы и обряды, долженствующие заставить стороны испол­нить обязательство не только при помощи хорошо запоминаю­щихся свидетелям и самим сторонам действий, но и с опорой на религиозные верования. Можно назвать следующие символы, активно использовавшиеся в обрядах, которые сопровождали заключение договоров: рукобитье, руковица, ключ, дерн и пр. Однако постепенно, с развитием экономических связей, поря­док заключения договоров упрощается, символы и обряды из норм права вновь переходят в разряд норм обычая, к соблюде­нию которых государство относится, скорее, безразлично, чем отрицательно.

Среди норм обычного права, регулировавших имуществен­ные отношения, выделяются нормы, регулировавшие отноше­ния между купцами. Купцы были связаны единством профес­сиональных интересов. Внутри их сообщества складывались свои нормы поведения, основанные на солидарности интересов, вза­имном доверии. В ряде случаев купцы не пользовались сугубо формальными способами заключения договоров. Так складыва­лись обычаи торгового оборота. Значение купечества в жизни государства заставляло законодателя учитывать эти обычаи, а суды опираться на них при разрешении споров. В результате из норм обычаев, действовавших в среде купечества, создава­лось торговое обычное право. В ряде случаев государство изда­ет специальные нормативно-правовые акты, включающие нор­мы торговых обычаев. Из обычаев торгового оборота, норматив­но-правовых актов, принятых на их основе, постепенно начинает складываться торговое право, являющееся подотраслью гра­жданского.

Семейно-брачные отношения до Крещения Руси регулиро­вались исключительно обычным правом. Христианство с его серьезным отношением к браку и семье вступило в непримири­мую борьбу с семейно-брачными обычаями дохристианского общества. Однако вытесненные из права обычаи времен языче­ства еще долго (если не до наших дней) соседствовали с норма­ми церковного права, регулировавшими семейно-брачные отно­шения в христианской Руси. Совершенно особой сферой дейст­вия норм обычного права было регулирование внутри- и ме­жобщинных отношений. Здесь правовой обычай сохранялся длительное время в неизменном виде.

В области публичного права (помимо сферы уголовного права) нормами обычного права определялись порядок деятель­ности органов государства и их компетенция, порядок форми­рования войска, сбор налогов и пр.

Обычное право как источник права удобен своей консерва­тивностью: его нормы широко известны и к ним привыкли. Со­блюдение норм правового обычая, помимо силы государствен­ного принуждения, обеспечивается и их сакральным, религиоз­ным, характером. Однако экономическое, социальное и полити­ческое развитие общества требует урегулирования тех отно­шений, которые были неизвестны ранее или способ регулиро­вания которых в силу изменившихся обстоятельств должен измениться. Здесь обычное право как источник права не подхо­дит: его нормы складываются слишком медленно, а .изменить старые практически невозможно. Вот тогда и появляется новый источник права — нормативно-правовой акт.

Нормативно-правовой акт. Будучи вторым после право­вого обычая по времени возникновения, нормативно-правовой акт постепенно вытесняет его и становится первым по значе­нию источником древнерусского права. Первоначально норма­тивно-правовой акт опирался на правовой обычай, но в даль­нейшем используется судебная практика; при регулировании семейно-брачных и в какой-то степени имущественных отно­шений происходит заимствование норм иностранного права, главным образом болгарского и византийского.

Нормативно-правовой акт как источник права обладал не­оспоримыми преимуществами: он очень гибок — его нетрудно отменить или изменить. Письменная форма облегчала уяснение его содержания и давала возможность проконтролировать пра­вильность исполнения.

Первые нормативно-правовые акты, вероятно, регулиро­вали отношения, не урегулированные нормами обычного права. Исходя из этого, в качестве первых нормативно-правовых ак­тов можно назвать акты, устанавливавшие порядок регулиро­вания отношений между обществом, объединенным в общины, и людьми, находящимися вне общин, под непосредственной за­щитой князя. Это прежде всего дружинники, купцы, изгои, ино­странцы.

Международные договоры также являют нам один из наи­более древних примеров нормативно-правовых актов.

Крещение Руси потребовало урегулирования отношений между церковью и государством.

Нормативно-правовые акты, принимаемые князьями, на­зывались, как правило, "устав", "покон". Одним из источников княжеского законодательства были правовые обычаи, которые несколько изменялись или дополнялись законом. Другим важ­нейшим источником княжеского законодательства служила су­дебная практика. Разрешение конкретного спора ставило перед князем подчас сложную проблему: ему приходилось при выне­сении решения создавать правовую норму. Казуистический спо­соб изложения правового материала дает нам достаточно при­меров подобного правотворчества.

Нормативно-правовой акт, как правило, принимался в свя­зи с конкретными обстоятельствами. Поэтому в законах часто отсутствуют положения, совершенно необходимые с точки зре­ния современного юриста. Так, в Русской Правде полностью отсутствует норма о порядке заключения договора мены. Это естественно для древнего законодательства: зачем записывать то, что и так известно. )