В свою очередь и переводной вексель, и аккредитив имеют в своем основании уходящий корнями еще в римское право, а в настоящее время известный, в частности, французскому, институт неполной делегации. Его сущность в том, что при неполной делегации у кредитора появляется новый должник, но и прежний остается обязанным перед ним до полной оплаты требования, так как гарантируется не только существование обязательства, но и его исполнение. Кроме того, в отличие от перевода долга при неполной делегации должник не может противопоставить кредитору возражения, которые он имел по отношению к старому должнику. В аккредитиве такой независимый характер обязательства банка выражен в принципе абстрактности.

(1) - Соотнося понятие метода платежа с понятием формы расчетов, нетрудно заметить отсутствие между ними какой-либо жесткой взаимосвязи. Так, такая традиционная форма безналичных расчетов, как расчеты платежными поручениями, применяется в противоположных по сути методах платежа - авансовый платеж и платеж на открытый счет Кроме того, само понятие метода платежа не ограничивается лишь проведением собственно расчетной операции между плательщиком и получателем средств, а может дополнительно включать кредитные операции с участием третьих лиц (выдача гарантии, акцепт и учет векселей, факторинг и т.п.) Наконец, существуют гибридные методы платежа (например документарный перевод) и различные их сочетания (например, авансовый платеж - аккредитив, авансовый платеж - инкассо и т.п.).

(2) - Имманентным свойством инкассо является отсутствие гарантии платежа со стороны участвующих банков (см. в различных формулировках: п.11 “в” “Унифицированных правил МТП по инкассо 1995г.; п.34 Положения о безналичных расчетах в РБ; ст 4-202 (с) ЕТК США).

(3) - Аккредитив - от не. “Akkreditiv”, франц. “Accreditif” - “полномочие на совершение чего-либо”, что, в свою очередь, входит к лат. “accreditivus” - “доверительный”. Между тем, в английском языке термин “аккредитив” (letter of credit - дословно “кредитное письмо”) этимологически сохранил свою связь со своей первичной формой в финансовом обороте.

(4) - Обращает на себя внимание произошедшая в последнее время замена презумпции отзывности на безотзывность аккредитива как на международном уровне, так и во внутреннем белорусском банковском законодательстве. Имеется в виду сравнение UCP 500 c UCP 400 и Положения о безналичных расчетах в РБ 1997 г. с редакцией 1994 г . В то же время новый ГК РФ (п.3 ст.868) сохранил презумпцию отзывности аккредитива. Редкими случаями использования отзывных аккредитивов являются сделки между головными (бенефициар) и дочерними (аппликант) компаниями, когда само существование сделки ставится в зависимость, например, от получения импортной лицензии (квоты).

(5) - В англо-американском праве существует два разновидности перехода прав кредитора по договору: “assignment” и “negotiation”. Их практическое различие в том, что первый по общему правилу подразумевает утрату новым бенефициаром обеспечительных прав, чего не происходит во втором случае. Позиция официальных комментаторов ЕТК США (ст.5-116) состоит в том, что несмотря на неопределенную позицию закона, трансфер аккредитива рассматривается именно как “assignment”, за исключением случаев негоциации новым бенефициаром векселя, при котором последний сохраняет все обеспечительные права, принадлежавшие первоначальному бенефициару (См.: Commercial and Debtor - creditоr Law. New York. 1995. p.570).

(6) - В отечественной доктрине традиционно существует несколько иная классификация обычаев, включающая собственно обычай и деловое обыкновение. Разницу между ними И.Б.Новицкий объясняет следующим образом: “Деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо . Обычай . есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое обыкновение лишь распространенная, но . не обязательная практика .” (цит. по: Брагинский М.А., Витрянский В.И. Договорное право. М. 1997. С.59). В этой классификации обычаю соответствует то, что К.Шмиттгофф называет “нормативным обычаем”, а обыкновениым. - “договорным обычаем”. Вместе с тем, классификация английского специалиста представляется гораздо более детальной и доступной.

(7) - Механизм действия обычая в контексте правоотношения М.И.Брагинский объясняет следующим образом: “Обычай делового оборота имеет много общего с диспозитивной нормой, поскольку как и эта последняя, он представляет собой запасной вариант, вступающий в действие, если иное не предусмотрено договором. Это “иное” презюмируется” (Договорное право с.55). Заметим, что приведенная норма ст.561 ГК РБ снимает вопрос о статусе UCP в тех случаях, когда аккредитив открывается на территории иностранного государства, признающего международный обычай частью своей национальной правовой системы.

(8) - Такой подход создает определенные проблемы в странах, гражданское законодательство которых требует непременного наличия основания (каузы) сделки. Аналогичная ситуация в англо-американском праве, где одним из условий действительности сделки является наличие встречного удовлетворения. Поэтому ст.5-105 ЕТК США содержит специальную норму о том, что “для открытия аккредитива, для увеличения его суммы и для других изменений его условий не требуется никакого встречного удовлетворения”.

(9) - П.Эллингер красноречиво комментирует это факт: “В течение тридцати лет я изучал право и практику документарных аккредитивов. За это время я проверил две с половиной тысячи комплектов документов. По меньшей мере 75% из которых содержали явные расхождения того или иного рода. Примерно в половине из оставшихся 25% можно было бы при надобности, щепетильно проверив, доказать их неправильность. Я бы мог возбудит возражения даже в отношении большинства из оставшихся 12.5%. Я смог отозвать только 6 комплектов документов . содержащих обман . Все документы третьих лиц в этих комплектах были либо поддельными, либо содержали ложные сведения”. Все это дает П.Эллингеру право назвать доктрину строгого соответствия “в чем-то нереалистичной доктриной”.

Как иллюстрацию современных тенденций более взвешенного подхода судов к доктрине строгого соответствия указанный автор приводит дело, рассматривавшееся американским Окружным Судом (Bank of Montreal v. Federal National Bank, 1986). Банк-истец выдал аванс группе компаний, известных как Blow Out Companies. В качестве обеспечения возврата кредита банком-ответчиком был открыт резервный аккредитив, обуславливающий платеж выставлением векселя с приложением сертификата неисполнения обязательства. Однако банк-эмитент допустил в условиях аккредитива ошибку в наименовании одного из членов группы: Blow Out Prevention Ltd. вместо Blow Out Products Ltd. Предъявляя же документы к платежу истец бенефициар указал правильное наименование аппликанта. Это отличие от условий аккредитива послужило основанием в отказе эмитента в платеже. С доводами ответчика не согласился судья Рассел, по мнению которого получившаяся в результате ошибки конструкция аккредитива “отрицает возможность возврата аванса за существующую компанию, но допускает выплату долга за несуществующую кампанию” (P.Ellinger. Cit.opt. p.225-226).

(10) - Как подчеркнуто в решении Швейцарского Федерального суда 78 II 42 (1952 г.), это вовсе не отрицает действительность применения UCP (Аккредитивы. Документарное инкассо. Банковские гарантии. С. 23).

ЛИТЕРАТУРА

“Банковский Вестник”. Ассоциации Беларуских Банков )