В соответствии с Гражданским кодексом РФ в качестве банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В «Унифицированных правилах по договорным гарантиям» МТП, действующих с 1992 г., дается следующее определение: «Под банковской гарантией понимается безотзывное обязательство банка выплатить указанную в ней сумму в случае, когда третье лицо не произведет определенного исполнения. Гарантия является самостоятельным обязательством, не зависящим от отношений по основному долгу или договору между кредитором и основным должником. Путем выдачи гарантии банк обязуется платить по первому требованию, если содержащиеся в тексте гарантии условия выполнены. Гарантия, как правило, подчиняется праву страны выставившего ее банка».

На практике в России и за рубежом применяются различные виды банковских гарантий, выдаваемые кредитными организациями.

Ниже рассматриваются вопросы, связанные с банковской гарантией на возврат кредита как одного из способов обеспечения его погашения.

В соответствии с международными требованиями в банковской гарантии должны быть отражены следующие сведения:

— наименование принципала, гаранта и бенефициара; — контракт в обеспечение обязательств, по которому выдается гарантия;

— максимальная сумма, которая должна быть выплачена; — наименование валюты платежа;

— срок действия гарантии или указание события, наступ­ление которого приводит к его аннулированию; — способы заявления требования платежа; — возможности уменьшения суммы обязательства. В тексте гарантии должно содержаться указание на ее безотзывный характер.

Если содержание гарантии соответствует упомянутым Унифицированным правилам, то целесообразно сделать ссылку на этот документ.

Банковская гарантия и поручительство как способы обеспечения выполнения основного обязательства (по погашению кредита) имеют много общих характеристик. Кроме банка-кредитора и заемщика, в ссудных операциях участвует также банковский гарант или поручитель. Однако между банковской гарантией и поручительством имеются определенные различия:

1. Банковская гарантия (в отличие от поручительства) не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она была выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обстоятельство.

2. По субъектам обязательства. В качестве банковских гарантов по закону могут выступать только кредитные учреждения и страховые организации, а в качестве поручителей — различные юридические лица и граждане.

3. По форме установления отношений. Банки-гаранты подписывают с банками-кредиторами договор банковской гарантии или направляют им гарантийное письмо. Отношения поручительства устанавливаются в результате заключения договора поручительства между банком-кредитором и поручителем.

Финансисты обращают внимание на то, что банку, компании, частному лицу следует проявлять чрезвычайную осторожность при решении вопроса о выдаче гарантии.

Многие (особенно малоопытные гаранты) даже не предполагают, что им придется пережить, когда окажется, что за­емщик либо не может, либо не хочет погасить взятый кредит. Российская действительность изобилует десятками, а может быть и сотнями тысяч подобных примеров.

Опытный британский финансист Кристофер А. Блумфилд советует не пренебрегать некоторыми правилами при выдаче гарантий. Для этого следует убедиться в том, что вы:

1) верите в надежность сделки, которую вам предстоит гарантировать;

2) детально разобрались в ее сути и вопросах погашения выделенного кредита;

3) договорились с банком-кредитором о предоставлении гарантии на определенную сумму, приемлемую для вас и не превышающую многократно стоимость ваших активов.

В соответствии с законодательством, действующим в России, банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом (заемщиком) его основного обязательства перед бенефициаром (кредитором). За выдачу банковской гарантии заемщик уплачивает гаранту вознаграждение.

В Гражданском кодексе РФ предусмотрены следующие особенности этой формы обеспечения: безотзывность, непередаваемость прав, момент вступления в силу.

Согласно российскому законодательству банковская гарантия, как правило, носит безотзывный характер. ГК РФ предусмотрено, что «банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное».

Безотзывная гарантия — это гарантия, которая не может быть отозвана, аннулирована или изменена банком-гарантом без предварительного согласования с банком-кредитором. Однако законом не запрещается применение отзывной гарантии. Если в договоре о банковской гарантии четко написано: «настоящая банковская гарантия является отзывной гарантией, это означает, что гарант может в любой момент и без предварительного уведомления кредитора аннулировать выданную гарантию. И если кредитор (бенефициар) соглашается на такое обеспечение платежа должником, как отзывная гарантия, это ничего, кроме разочарования кредитора, не может вызвать. Ясно, что денег по такой гарантии кредитор никогда не получит. Поэтому кредиторам следует быть достаточно внимательными и предусмотрительными.

Российским законодательством предусмотренанепередаваемость прав на банковскую гарантию. Это значит, что принадлежащее бенефициару (кредитору) по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

Очень важным моментом во взаимоотношениях между банком-кредитором, заемщиком и гарантом являетсяопределение момента вступления банковской гарантии в силу. Законодательством предусмотрено основное правило о том, что «банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи». Однако в статье имеется и оговорка — « . если в гарантии не предусмотрено иное».

На практике могут быть предусмотрены в гарантии иные случаи ее вступления в силу (не только со дня ее выдачи), в том числе:

— после перечисления заемщиком гаранту комиссионного вознаграждения в размере, составляющем определенный процент от гарантируемой суммы;

— с момента зачисления всей суммы получаемого заемщиком кредита на указанный им счет;

— только в случае использования кредита на цели, предусмотренные в кредитном договоре и т. д.

Гражданским кодексом РФ регламентированы правила относительно предоставления требований по банковским гарантиям. Требование кредитора об исполнении банковской гарантии должно быть представлено кредитором гаранту:

— в письменной форме с приложением в указанных в гарантии документов;

— содержать указание, в чем состоит нарушение заемщиком основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия;

— до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Затем гаранту предстоит выполнить определенные обязан­ности, которые возникают по получению требования бенефициара:

— без промедления уведомить об этом принципала (заемщика) и передать ему копии требования со всеми сопроводительными документами;

— рассмотреть требование бенефициара (кредитора) с приложенными к нему документами в разумный срок и установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

В соответствии с общепринятыми нормами документы должны, в первую очередь, подтверждать неисполнение принципалом обязательств, обеспеченных гарантией. Однако сбор ряда документов, осуществить который бенефициару будет сложно (особенно, если он ограничен сроками), значительно уменьшает возможность получения им платежа по банковской гарантии. Такими документами могут быть:

— решение суда, арбитражного суда, устанавливающее факт неисполнения принципалом денежного обязательства, обеспеченного гарантией;

— отказ заемщика (с подписью руководителя и печатью организации) исполнить денежное обязательство, обеспеченное гарантией;

— другие документы, которые представлены в ненадлежащей форме и в срок действия гарантии будет невозможно определить. К тому же согласно закону срок, на который выдана гарантия, является пресекательным и правила о восстановлении сроков исковой давности к подобному сроку не могут быть применены. Именно такой точки зрения придерживается Высший арбитражный суд РФ. )