Мы полагаем, что в данном случае с помощью огнестрельного оружия пресекаются не административные проступки, - что принципиально важно, – а такие противоправные действия, которые, благодаря существованию отдельных внешних обстоятельств (например, управление транспортом в состоянии алкогольного опьянения), достигают степени общественной опасности, присущей уголовно-правовому деянию. В ряде случае, подчеркивают отдельные авторы, при умышленном либо неосторожном нарушении правил движения, квалификация противоправного деяния, как преступления и только как проступка зависит в основном от наступления вредных последствий[29]. «Законодатель, - подчеркивает Д.Н. Бахрах – не может признавать общественно опасные деяния преступлением либо по тому, что свойства деяния не до конца опознано, либо потому, что достаточно применения мер административного принуждения, либо по другим причинам»[30].

Применение огнестрельного оружия в отличие от других мер административного пресечения всегда носят активный характер, в то время как использование физической силы и специальных средств в некоторых случаях происходит в форме пассивного сопротивления: применение спецсредств для принудительной остановки транспорта либо препятствование движению толпы.

Характерной особенностью правовой природы применения огнестрельного оружия является своеобразный характер административного усмотрения в процессе реализации данной меры. Авторы, исследующие вопросы административного усмотрения, раскрывают его сущность главным образом в плане правового вывода: применять или не применять предусмотренное юридической нормой действие[31]. Однако, особенности исследуемой меры предупреждения таковы, что в ходе ее реализации немаловажным является усмотрение второго порядка (название чисто условное): какой ущерб может быть выбран сотрудником милиции, применяющим оружие? Следует учитывать, что возможности дозирования принудительного воздействия здесь иные, чем, скажем, при выборе приемов единоборства, а тем более – размера штрафа. Видимо поэтому статья 12 Закона «О милиции» обязывает сотрудника милиции в случаях применения огнестрельного оружия лишь стремиться к причинению минимального ущерба в каждой конкретной ситуации.

Являясь физическим средством пресечения неправомерных действий, огнестрельное оружие представляет собой такое техническое устройство, результат применения которого, как указывали еще отечественные юристы начала прошлого века, не может быть учтен заранее[32]. Эта мера может дать непредсказуемые фактические последствия: от легкой раны до смерти лица.

Одним из характерных признаков применения огнестрельного оружия является реализация данной меры в сверхэкстремальных, стрессовых условиях. Причем стресс вызывают как сами общественно опасные действия правонарушителя, так и осознание возможности причинения серьезного вреда в результате выстрела, а кроме того – и боязнь ответственности за причиненный ущерб и невыполнение служебного долга. По мнению авторов, исследовавших особенности психических процессов сотрудников милиции в ситуации действия оружием, данная мера принуждения всегда реализуется в экстремальных условиях и характеризуется особым напряжением психологических сил лица[33].

Как правило, авторы исследований последних лет по вопросам применения и использования огнестрельного оружия выделяют такой элемент правовых основ, как основания названной меры пресечения. Данный элемент занимает в правовых основах центральное место, так как лишь при наличии оснований применения и использования оружия можно вести речь о соблюдении установленных законом условий, порядка и пределов применения данной меры пресечения.

В юридической науке нет единого мнения о том, что является основанием применения данной меры пресечения. На взгляд одних авторов, таковыми следует признавать фактические обстоятельства, свидетельствующие о возможности использования оружия по его прямому назначению, эти обстоятельства перечислены в частях 1 и 2 статьи 15 Закона «О милиции»[34]. По мнению других, возникновение реальной угрозы посягательства на исчерпывающий перечень объектов уголовно-правовой охраны, названных в части 1 статьи 15 Закона, является юридическим основанием применения огнестрельного оружия и влечет обязанность своевременного применение данной меры принуждения[35]. Третьи авторы предлагают считать таковыми исключительные по своему характеру условия, с возникновением которых Закон связывает возможность применения или использования сотрудниками милиции огнестрельного оружия. Эти основания, пишут они, в частях 1 и 2 статьи 15 Закона «О милиции»[36].

Представляется, что перечисленные выше позиции не совсем точны. Дело в том, что на практике нередко существуют ситуации (обстоятельства), реально угрожающие объектам, перечисленным в частях 1 и 2 статьи 15 Закона «О милиции», однако оружие не может быть применено. Так, например, сотрудники милиции, преследуя у вокзала стреляющего на ходу преступника, не могли применить оружие, так как вокруг было много граждан. И законодательство о применении оружия отображает такие ситуации, устанавливая соответствующие условия (запреты). Думается, что наличие обстоятельств применения оружия в той или иной конкретной ситуации еще не предрешает вопрос о праве (возможности, обязанности) прибегнуть к данной мере принуждения. Они лишь указывают на возникшую необходимость защиты определенных прав, свобод и интересов с помощью самого строгого принудительного средства. Само же право причинить вред выстрелом возникает тогда, когда дополнительно соблюдены порядок, условия и пределы применения данной меры пресечения.

Таким образом, то или иное основание применения либо использования огнестрельного оружия, как и иных мер административного пресечения представляет из себя нормативно-определенное, типичное обстоятельство, прямо названное в законе, с которым связывается необходимость производства выстрела, удара и т.п. Причем, в большинстве случаев это обстоятельство носит характер неправомерных юридических действий. В этой связи определенный научный и практический интерес представляет вопрос о качественном состоянии обстоятельств, образующих состояние применения и использования оружия. В данном случае хотелось бы согласиться с позицией авторов, которые полагают, что основание – это такое обстоятельство, которое достигло той степени общественной опасности, с которой закон связывает необходимость действовать оружием[37]. Естественно проявляется, объективируется такая опасность в конкретных действиях правонарушителях, поэтому нельзя согласиться с В.С. Новиковым, который выделяет «раннюю» стадию возникновения основания применения огнестрельного оружия, а, следовательно, и позднюю[38]. В данном случае все же следует вести речь о качестве основания, полагая, что в отдельных случаях наивысшая степень угрозы охраняемым интересам позволяет сотруднику милиции применять огнестрельное оружие без предупреждения.

В юридической науке отсутствует сколько-нибудь широкая классификация оснований применения огнестрельного оружия, необходимость выработки которой вызвана тем, что правовое основание как элемент правовых основ законного применения и использования огнестрельного оружия тесно связан с другими их элементами – порядком, условиями и пределами данной меры пресечения. Причем правовое основание в системе данных структурных связей в полной мере определяет необходимость реализации других элементов, а следовательно, и правомерность действий должностного лица, применяющего либо использующего огнестрельное оружие в той или иной конкретной обстановке.

Предложенная А.С. Князьковым в 1998 году классификация правовых оснований применения и использования огнестрельного оружия сотрудниками милиции позволяет более взвешено судить, во-первых, о существовании реальной возможности сотрудника милиции прибегнуть к иным мерам принуждения, во-вторых, о его стремлении к причинении минимального ущерба в каждом конкретном случае действия оружием[39].

1. По направленности выстрела различаются основания применения и основания использования огнестрельного оружия; )