В соответствии с ч. 2 ст. 94 АПК РФ встречное обеспечение может быть предоставлено не всяким лицом, участвующем в деле, а только ответчиком, только взамен по обеспечению иска о взыскании денежной суммы, и только путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере требований истца. Представляется, что такое ограничение возможностей ответчика и иных лиц, участвующих в деле, по предоставлению встречного обеспечения не соответствует закрепленному в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ и ст. 8 АПК РФ принципу равноправия сторон, согласно которому судопроизводство осуществляется на основе равноправия сторон. Вместе с тем, применение обеспечительных мер осуществляется в рамках дискреционных полномочий арбитражных судов. В этой связи полагаем, что положения ч. 2 ст. 94 АПК РФ лишают арбитражные суды необходимых дискреционных полномочий при определении вида встречного обеспечения и случаев, когда встречное обеспечение должно быть предоставлено, что не соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ о недопустимости в силу принципа самостоятельности судебной власти лишения законодателем суда необходимым для осуществления правосудия дискреционных полномочий.

Полагаем, что в целях приведения в соответствие с содержанием принципа самостоятельно судебной власти и принципа равноправия сторон необходимо внесение изменений в положения ч. 2 ст. 94 АПК РФ, устанавливающих возможность предоставления всяким лицом, участвующим в деле, а не только ответчиком, встречного обеспечения взамен мер по обеспечению любого иска, а не только иска о взыскании денежной суммы, путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму, а не только путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере требований истца[8].

По общему правилу решение вопроса о встречном обеспечении носит диспозитивный характер. В то же время при разрешении заявления о предварительных обеспечительных мерах согласно ч. 4 ст. 99 АПК РФ предоставление встречного обеспечения является обязательным условием удовлетворения такого ходатайства.

Размер встречного обеспечения может быть установлен в пределах имущественных требований истца, указанных в его заявлении, а также суммы процентов от этих требований, но в любом случае он не может быть менее половины размера имущественных требований.

О встречном обеспечении арбитражный суд выносит определение не позднее следующего дня после дня поступления в суд заявления об обеспечении иска. В определении указываются размер встречного обеспечения и срок его предоставления, который не может превышать 15 дней со дня вынесения определения. Копия определения направляется лицам, участвующим в деле, не позднее следующего дня после дня вынесения определения. Определение о встречном обеспечении может быть обжаловано.

В случае вынесения определения о встречном обеспечении арбитражный суд не рассматривает заявление об обеспечении иска до представления в арбитражный суд документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение. При представлении в арбитражный суд документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение, или по истечении указанного в определении суда срока его представления арбитражный суд не позднее следующего дня после дня поступления такого документа рассматривает заявление об обеспечении иска в порядке, установленном ст. 93 АПК РФ.

Таким образом, предоставление встречного обеспечения является безусловным основанием для удовлетворения заявления об обеспечении иска. В то же время непредоставление встречного обеспечения согласно ч. 6 ст. 94 АПК РФ может быть основанием для отказа в обеспечении иска. Использование в гипотезе нормы слов «может быть» означает, что в определенных случаях и при непредоставлении встречного обеспечения заявление об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом и его решение зависит от конкретных обстоятельств дела.

2.2 .Исполнение определения об обеспечении иска

Определение об обеспечении иска подлежит немедленному исполнению, по нему выдается исполнительный лист, который направляется лицам, указанным в ч. 6 ст. 93 АПК РФ, для исполнения. Принудительное исполнение определения об обеспечения иска производится судебными приставами-исполнителями в соответствии с ФЗ "Об исполнительном производстве". За неисполнение определения об обеспечении иска лицом, на которое судом возложены обязанности по исполнению обеспечительных мер, это лицо может быть подвергнуто судебному штрафу в порядке и в размерах, которые установлены гл. 11 АПК РФ.

Временные пределы действия мер обеспечения иска определяются следующим образом. Они сохраняют свое действие на весь период рассмотрения дела до их отмены. Поэтому приостановление производства по делу не влечет за собой приостановления действия мер обеспечения иска. Для этого необходимо вынесение определения арбитражного суда об отмене мер обеспечения иска в порядке ст. 97 АПК РФ. В случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу.

В случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Установлена особая подсудность дел о возмещении убытков, причиненных неисполнением определения арбитражного суда об обеспечении иска. Такие споры рассматриваются тем же судом, который вынес определение об обеспечении иска.

При этом иск может быть предъявлен к разным субъектам.

Во-первых, к другой стороне процесса, не исполнившей такое определение. Отметим, что С.Л. Дегтярев справедливо отмечал проблематичность применения данной нормы (применительно к ч. 4 ст. 76 АПК РФ 1995 г., аналогичной ч. 6 ст. 96 АПК РФ 2002 г.). Ведь в данном случае убытки заключаются в утрате имущества, которое и должно было быть объектом обращения взыскания в исполнительном производстве в случае удовлетворения иска[9].

Во-вторых, иск может быть предъявлен к организации либо лицу, по вине которых не было исполнено определение об обеспечении иска. Например, по вине регистратора не было своевременно исполнено определение об обеспечении иска путем наложения ареста на ценные бумаги, принадлежащие должнику, в связи с чем впоследствии не было исполнено полностью решение арбитражного суда.

Глава 3

Замена и отмена обеспечительных мер

Меры обеспечения иска могут быть изменены, поскольку они могут оказаться, во-первых, не эффективными и не обеспечивать интересов истца; во-вторых, чрезмерными по сравнению с заявленным иском и причинять несоразмерные убытки и неудобства ответчику.

Так, по иску акционера к акционерному обществу чрезмерной будет мера в виде запрета проводить общее собрание акционеров, поскольку это парализует деятельность акционерного общества. Однако суд вправе запретить годовому или внеочередному общему собранию акционеров принимать решения по отдельным вопросам, включенным в повестку дня, если эти вопросы являются предметом спора или непосредственно с ним связаны, а также в целях обеспечения иска запретить акционерному обществу, его органам или акционерам исполнять принятое общим собранием решение по определенному вопросу[10].

Замена меры обеспечения иска заключается в отмене ранее принятой меры и в применении новой меры: отмена ареста имущества и наложение ареста на денежные средства на банковском счете. )