При обсуждении проекта АПК 1995 г. высказывались предложения предоставить арбитражному суду права, позволяющие ему сохранить активную роль, а состязательном судопроизводстве. Это можно было сделать, определив целью правосудия установление истины по делу, а также предоставив суду право при вынесении решения не быть связанным доводами сторон.[22] Такой подход не затрагивает исключительных прав истца распоряжаться материально-правовыми требованиями, а также прав ответчика возражать против иска. В то же время в законе целесообразно было бы закрепить правомочия суда в пределах исковых требований проводить самостоятельное исследование обстоятельств дела. Руководствуясь целями правосудия, суд мог бы выполнить решение, основанное не только на доводах истца и ответчика, но и на результатах своих активных действий. Такая позиция не была воспринята законодателем при принятии АПК 1995 г., хотя при направлении его проекта в Государственную думу В нем предусматривалось право арбитражного суда на истребование доказательств в тех случаях, когда рассмотрение спора по имеющимся документам невозможно.[23] Однако это не получило законодательного закрепления.

Излишняя прямолинейность норм АПК, касающихся рассматриваемых вопросов, была подмечена юристами, учеными и практиками. Д. А. Фурсов отмечает, что в АПК законодатель исходил из предположения о том, что если лица, участвующие в деле, не заявят ходатайств об истребовании новых, дополнительных доказательств, то уже имеющиеся по делу будут судом признаны достаточными для защиты отстаиваемых гражданских прав. По мнению Д. А. Фурсова, такой подход лишь в редких случаях может привести к законному и обоснованному решению.[24] Более того, на взгляд председателя Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, С. М. Амосова, сочетания принципа состязательности процесса с разумной активностью суда в АПК 1995 г. в нормативном порядке достичь не удалось.

Однако, представляя Федеральный Конституционный закон «Об арбитражных судах в РФ» и АПК 1995г. председатель ВАС В.Ф.Яковлев и его первый заместитель М.К.Юков занимают другую позицию, отмечая, что, поскольку АПК рассчитан на применение в обществе с социально ориентированной экономикой, в нем наряду с ведущей ролью начал диспозитивности и состязательности закреплены некоторые элементы активности арбитражных судов. Такая активность необходима для обеспечения справедливости решений, особенно в случаях явного имущественного неравенства участников спорного правоотношения[25]. Под некоторой активностью арбитражных судов они понимают то, что в соответствии с принципом состязательности АПК предписывает суду (исходя из позиций заинтересованных лиц) определить предмет доказывания, несоблюдение этого требования способно привести к отмене решения (ст.158АПК), а также то, что суд вправе, рассмотрев и предварительно оценив уже полученную от заинтересованных лиц информацию, предложить кому-либо из них или всем представить дополнительные сведения. АПК, наделяя суд определенными полномочиями, нередко одновременно прямо или косвенно, обязывает его эти полномочия реализовать. С учетом задач и принципов арбитражного правосудия именно так можно применять нормы АПК, где речь идет о праве суда предписывать заинтересованным лицам доставить дополнительную информацию. Суд может предложить заинтересованным лицам совместно осуществить некоторые мероприятия, совершить определенные действия в области установления фактов конкретного дела.

Эта общая работа идет вне процесса, она обычно касается проверки документов, уточнения встречных претензий и т.п. Таким образом, новые материалы суд по своей инициативе не собирает. Но отступления от этого правила не исключены в предусмотренных законодательством случаях. Например, «Рекомендации о порядке разрешения спорных вопросов при рассмотрении дел, связанных с применением законодательства о несостоятельности (банкротстве)» и обзор соответствующей практики, утвержденный ВАС РФ от 25 апреля 1995г., содержат следующие предписания: «арбитражный суд может запросить сведения о наличии у организации (предпринимателя), в отношении которой (которого) возбуждено дело о несостоятельности, дебиторской и кредиторской задолженности у налоговой инспекции, Федерального управления по делам о несостоятельность при Госкомимуществе РФ (территориальных агентств) , банка или иных кредитных учреждений, обслуживающих должника, пенсионного фонда РФ, а также у других органов, располагающих, по мнению суда, подобными сведениями».[26]

Предложение собрать новые доказательства зачастую формируются уже в ходе подготовки дела к разбирательству (ч.3 ст.111АПК). Оно не обязательно должно быть общего характера. Возможна и детализация предложения по разным направлениям: указание фактов, совершенно не подкрепленных или слабо обоснованных; обозначение документов, приемлемых согласно правилам относимости и допустимости; указание организаций или других мест, где наиболее вероятно получение нужных сведений.

С предложением изыскать нужные материалы суд обращается к заинтересованным лицам, если сочтет невозможным рассматривать дело на основании имеющихся документов. Таким образом, может возникнуть ситуация, что даже при полном отсутствии доказательств можно вынести решение, базирующееся на невыполнении какой-либо из сторон обязанности доказывания, а поэтому проигрывающей спор. Следовательно, при раскрытии понятия невозможности рассмотреть дело без дополнительных сведений о фактах надлежит учитывать ряд других норм АПК. К числу главных из них нужно отнести нормы, обязывающие суды первой инстанции выносить обоснованные решения, а вышестоящие суды – проверять соблюдение данного требования (ч.1 ст.124, ч.2 ст.155, ч.1 ст.158, ст.188 АПК). Так, арбитражный суд первой инстанции рассматривает дела, основываясь на представленные документы. Кассационной и надзорной инстанциям арбитражно-процессуальный закон запрещает принимать к рассмотрению доказательства, вновь представленные лицами, участвующими в деле. Апелляционная инстанция лишь вправе в соответствии с ч.1 ст.155 АПК отклонить ходатайство сторон о рассмотрении дополнительных доказательств, если не будет доказана невозможность их предоставления в суд первой инстанции. Однако принятое постановление может быть отменено кассационной инстанцией, которая проверяет не только правильность применения норм материального права, но и обоснованность состоявшихся судебных актов.

На практике возникают ситуации, когда сторона имела возможность представить решающее доказательство, но не сделала этого, и, как правило, она не получает удовлетворения своих требований. Не рекомендуется держать эти доказательства и «про запас» для последующих судебных инстанций. Если не будут установлены уважительные причины непредставления доказательств в суд первой инстанции, они не будут приняты и в последствии, о чем говорилось выше.

Следует также обратить внимание на сам процесс распределения обязанностей по доказыванию. Часто процессуальные формулы об обязанностях доказывания и их распределении между участниками спора наполняется реальным содержанием в отдельных производствах. При этом суды учитывают концентрированное воздействие ряда факторов. Первостепенное значение имеют нормы материального права, от них зависит исходный вариант предмета доказывания. Отсюда важно определение юридической квалификации судом спора уже в начале подготовки дела к разбирательству. Затем по мере наступления новых материалов квалификация может претерпевать изменения. Соответственно корректируется круг искомых фактов и распределение бремени доказывания. Актуальной в практическом плане иллюстрацией может служить разрешение вопроса об установлении недостатков качества товаров, чесу специально посвящена ст.476 ГК. Она рассматривает два варианта, синхронно согласованных с нормами ст. 469 и 470 ГК.

1. Первый рассчитан на договоры, не содержащие особых условий относительно качества купленного товара, значит, он должен быть стандартно пригоден для обычного использования товара данного вида. В случае спора покупателю придется доказать, что недостатки существовали до передачи товара или обусловлены причинами, возникшими до этого момента. )