В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости - и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент. Принципы раскрывают характер не только законодательст­ва, но и права юристов. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы. Например, ст. 2 швей­царского Гражданского кодекса устанавливвает, что осуществле­ние какого-то права запрещается, если оно явно превышает пре­делы, установленные доброй совестью, или добрыми словами, или социальной и экономической целью права. Основной закон ФРГ 1949 г. отменил все ранее изданные законы, противоречащие принципу равноправия мужчин и женщин.

Для юридической концепции этой семьи характерна гибкость, выражающаяся в том, что юристы не склонны соглашаться с реше­нием того или иного вопроса, которое в социальном плане ка­жется им несправедливым. Действуя на основе принципов права, они действуют как бы на основе делегированных им полномочий. Осуществляя поиск права сообща, каждый в своей сфере и с использованием своих методов, юристы этой правовой семьи стре­мятся к общему идеалу - достичь по каждому вопросу решения, отвечающего общему чувству справедливости на основе сочетания различных интересов, как частных, так и всего общества. Итак, среди важных источников права надо видеть общие принципы, со­держащиеся в законодательстве и вытекающие из него.

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она влияет и на законодателя, и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены в докт­рине, и воспринимает ею предложения.

Доктрина, утверждающая тождество права и закона, в прош­лом сыграла особенно отрицательную роль, так как в период не­мецкой оккупации, в частности во Франции, способствовала тен­денциозной интерпретации антидемократических законов и обосно­вывала необходимость их исполнения. Во Франции она снова акти­визировалась после того, как Конституция 1958 г. разграничила сферы действия закона и регламента. Регламенты отныне не под­лежат контролю с точки зрения их соответствия закону. Однако Государственный совет взял на себя функцию проверки их закон­ности и аннулировал регламенты, когда они противоречили "общим принципам права", закрепленным в преамбуле французской Консти­туции. Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что годы национал-социализма способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Складывается мнение, что признание важной роли законодателя не должно вести к тому, чтобы закры­вать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и ут­верждать диктатуру закона.

Доктрина широко используется и в правоприменительной дея­тельности, в частности при толковании закона. Сегодня все бо­лее, например во Франции, правоприменитель стремится к призна­нию независимого характера проесса толкования, к отрицанию то­го, что толкование заключается только в отыскании граммати­ческого и логического смысла терминов закона или намерений за­конодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных от­ношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более докт­ринальный и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к юридической практике. Французский и немец­кий стили сближаются.

С развитием международных связей большое значение для на­циональных правовых систем приобрело международное право. Конституция ФРГ 1949 г. прямо предусматривает, что общие прин­ципы международного права имеют приоритет перед национальными законами. Подобная норма в несколько иной реакции появилась и в Конституции Российской Федерации.

В системе источников романо-германского права своеобразно положение обычая. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки законам очень ограниченна, даже если таковая в принципе не отрицается доктриной. В целом, за редким исключением, обычай теряет здесь характер самостоятельного источника права.

Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной прак­тике как источнике германо-романского права. Однако анализ ре­альной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует всевозрастающее количество пуб­ликуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение прежде всего кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное ре­шение, основанное, например, на аналогии или общих принципах, оставленное в силе Кассационным судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический преце­дент. Постановления французского Кассационного суда и Госу­дарственного совета изучается и оказывают влияние в различных франкоязычных странах, соседних или отдаленных. Это верно так­же в отношениях других европейских и неевропейских государств, входящих в романо-германскую правовую семью. Учитывая совре­менные стремления юристов всех стран опираться но закон, можно говорить о судебном прецеденте лишь как о некотором исключе­нии, не затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально важным, чтобы судья не превращался в законодателя. Этого стараются добиваться в странах германо-ро­манской правовой семьи.

АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ, ИЛИ

СЕМЬЯ "ОБЩЕГО ПРАВА".

В отличие от государства германо-романской правовой семьи, где основным источником права является закон, в госу­дарствах англо-американской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в их решениях. Англо-американское "общее право" вклю­чает прежде всего группу английского права с характерным для Англии прагматически-рационалистическим образом мышления, присущим буржуа в таких странах, где никогда не было мировозз­ренческих традиций создания глобальных социально-философских теорий и где в силу исторических особенностей развития капита­лизма сохранилась явная настороженность к высошей власти, к ее концентрации и поддерживался в противовес ей престиж судебной системы. Это обстоятельство при определенных условиях нашло свое проявление в жизни США и прежних доминионов Британской империи. В рассматриваемую семью входят наряду с США и Англией Северная Ирландия, Канада, Австрия, Новая Зеландия, а также 36 государств - членов Британского содружества.

"Семья общего права", как и римского права, развивалась на основе принципа: "Право там, где есть его защита". Несмотря на все попытки кодификации, дополнения и совершенствования по­ложениями "права справедливости", оно в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает воз­растание роли статусного (законодательного) права. В противо­вес местным обычаям это право - общее для всей Англии. Оно бы­ло создано королевскими судами, называвшимися обычно Вест­минстерскими - по месту, где они заседали, начиная с ХIII в. В деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма ре­шений, которыми они и руководствовались в последующем. Возник­ло правило прецедента, означающее, что однажды сформулирован­ное судебное решение становилось обязательным и для всех дру­гих судей. Поэтому считается, что английское "общее право" об­разует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами. Характерные черты правопонимания в этой правовой семье выражаются формулой: "Средство судебной защиты важнее права", так как основная сложность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в Королевский суд.

К концу ХIII в. возрастает роль и значение статутного права, в связи с чем правотворческая роль судей стала некото­рым образом сдерживаться. В ХIV - XV вв. в связи с развитием буржуазных отношений возникла необходимость выйти за жесткие рамки прецедентов. Роль суда взял на себя королевский канцлер, который стал решать в порядке определенной процедуры споры по обращениям к королю. В результате наряду с общим правом сложи­лось "право справедливости". )