В приведённых выше случаях залогодержатель вправе потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Залогодержатель имеет право требования досрочного исполнения обязательства и в том случае, если предмет залога погиб или повреждён либо право собственности или хозяйственного ведения на него прекращено, и залогодатель в разумный срок не восстановил его или не заменил другим равноценным имуществом. Замена предмета залога допускается только с согласия залогодержателя, если законом или договором об ипотеке не предусмотрено иное.

Залогодержателю принадлежит право преимущественного удовлетворения своего требования по основному обязательству из страхового возмещения за утрату или повреждение предмета ипотеки, независимо от того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования.

Глава II

Залог жилых домов и квартир.

В главе XIII ФЗ “Об ипотеке” закреплены правила залога жилых домов и квартир. Нормы этой главы распостраняются на предназначенные для постоянного проживания индвидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам и юридическим лицам. Не допускается ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Этот императивный запрет прямо прописан в ФЗ “Об ипотеке”.

Что касается гостиниц, домов отдыха, дач, иных строений , которые не предназначены для постоянного проживания, то они могут быть преданы в залог на общих основаниях, правила о залоге жилых домов и квартир к ним не относятся. Если в залог передается часть жилого дома или квартиры, которые состоят из одной или нескольких изолированных комнат, применяются правила об ипотеке жилого дома или квартиры. Критерий изолированности комнат(ы) определяется возможностью её эксплуатации в режиме самостоятельного жилища(обязателен, к примеру выход в коридор или на лестничную площадку, либо непосредственно на улицу, но отнюдь не в другое жилое помещение, - или хотя бы техническая возможность обустройства соответствующего самостоятельного выхода). [14]

Договор об ипотеке, объект которого - жилое помещение, принадлежащее малолетним либо лицам признанным судом недееспособным вследствии психического расстройства, заключается опекуном. Несовершеннолетние граждане в возрасте от 14 до 18 лет и признанные судом ограниченно дееспособными вследствии злоупотребления спиртными напитками или наркотичесими средствами вправе заключать договор об ипотеке лишь с письменного согласия своих попечителей. Предварительным условием для заключения договора ипотеки опекуном либо для согласия на его заключение попечителем является разрешение органа опеки и попечительства(ч.1 п.2 ст.37 ГК РФ).

Согласно ст.75 ФЗ “Об ипотеке” при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, в котором общие помещения, несущие конструкции и др. оборудование, обслуживающие больше одной квартиры, в силу п.1 ст. 290 ГК РФ находится в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной наряду с жилым помещением считается соответствующая доля в праве общей долевой собственности на жилой дом. Наличие указанного правила обусловлено тем, что доля собственников квартир на общее имущество многоквартирного дома не может быть самостоятельным предметом сделки. Она в этом смысле может рассматриваться как принадлежность к главной вещи, поэтому законодатель установил одновременный залог жилого помещения и соответствующей доли в праве общей собственности на жилой дом[15].

При предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства объектом незавершенного строительства и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства (ст. 76 ФЗ об ипотеке). Указанная статья конкретизирует п. 2 ст. 5 этого же Федерального закона, допускающего залог не завершенного строительством недвижимо­го имущества.

Ипотека незавершенным строительством в отношении строящихся жилых домов допускается лишь в случае предоставления кредита для сооружения жилого дома. Другими словами, речь идет только о целевом использовании заемных средств в соответ­ствии с правилами ст. 814 ГК РФ[16]. Нецелевое использование заемных средств, а также непредоставление заимодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают возможность последнему право требовать досрочного воз­врата суммы займа и уплаты причитающихся процентов. Ст. 76 ФЗ “Об ипотеке” предусматривает возможность заключения смешанного договора (п.3 ст.421 ГК РФ), включающего элементы ипотеки (залог незавершенного строительством объекта недвижимого имущества - жилого дома) и обычного залога (залог стройматериалов и строительного оборудования).

Однако при залоге строящегося дома необходимо помнить правила ГК, посвященные регулированию ипотеки в ситуации, когда приходится решать вопрос о соотношениях залога земельного участка с залогом строений на нем(п. 3 ст. 340 ГК РФ). Правило заключается в том, что ипотека здания или сооружения допус­кается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором они находятся, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого уча­стка или его соответствующей части. Таким образом, исключается возможность за­ложить здание или сооружение, находящееся «в воздухе». Если все же это произой­дет, соответствующий договор залога будет являться недействительным[17]. В тех случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, на котором расположено хдание или сооружение, составляющее предмет ипотеки, он вправе заложить только здание. Такой договор является действительным (см. п.44 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ №6/8).[18]

ГК РФ (п. 6 ст.340)предусматривает, что предметом договора залога может быть имущество и имущественные права, которые залогодатель приобретет в будущем. В такой ситуации право залога возникает с момента приобретения залогодателем имуще­ства, залогом которого обеспечивается основное обязательство. Дан­ное положение находит свое развитие в Законе об ипотеке. В том случае, когда банковский кредит обеспечивается ипотекой жилого помещения (жилого дома, квартиры), которое построено либо при­обретено за счет сумм кредита, обеспечение осуществляется не в соответствии с договором, а на основании закона (ст. 77 Закона об ипотеке). Ипотека вступает в силу с момента государственной реги­страции права собственности заемщика на жилой дом или квартиру, которые слу­жит объектом обеспечения. Представляется, что с момента возникновения права собственности заемщика на объект ипотеки залогодержателю предоставлено право требовать регистрации ипотеки с целью обес­печения режима обременения[19].

Кроме того, ст. 77 Закона об ипотеке защищает права несовершеннолетних: если у органов опеки и попечительства отсутствуют основания для признания того, что права или интересы несовершеннолетних, недееспособных, ограниченно дееспособных не нарушаются, то органы опеки и попечительства вправе дать согласие законным представителям несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных членов семьи собственника жилого помещения, в котором проживают указанные лица, на отчуждение или на передачу в ипотеку этого жилого помещения в случае. Решение органов опеки и попечительства о даче согласия должно быть представлено заявителю в письменной форме не позднее 30 календарных дней с даты подачи заявления.

Отказ в даче согласия должен быть мотивирован. Заявитель вправе оспорить решение органов опеки и попечительства в суде.

Статья 78 Закона об ипотеке, регулирующая порядок обращения взыскания на заложенное имущество, претерпела значительные изменнения в силу внесений поправок в Федеральный Закон “Об ипотеке[20]”. Существенно изменены нормы, касающиеся обращения взыскания на заложенный жилой дом или квартиру. Ранее обращение залогодержателем взыскания не являлось основанием для выселения совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи. Теперь это возможно при условии, что данный жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредитных средств, предоставленных на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры. Обращение взыскания на заложенный жилой дом или квартиру возможно как в судебном, так и во внесудебном порядке. Таким образом решена проблема с умышленным ухудшением залогодателем и члена его семьи собственных жилищных условий с целью избежания выселения, так как единственность места проживания и пригодность его для проживания теперь не являются основаниями для невыселения. )