В гражданском процессе нельзя отказать сторонам в вынесении решения за недостаточностью доказательств, поскольку от такого действия суда всегда бы получало преимущество обязанная сторона и нарушались бы принципы законности и равноправия сторон.

В условиях недостаточности доказательств нормы, устанавливающие обязанности доказывания, приобретают решающее значение. Когда по делу доказательств недостаточно или они противоречивы, суд ставит на обсуждение вопрос, кто из сторон и какие фактические обстоятельств должен доказывать? Нормы о распределении обязанностей по доказыванию вступают в действие в условиях трудностей судебного познания и дают правовую основу для принятия решения.

Закон говорит об обязанности доказывания, в юридической литературе употребляется термин "бремя доказывания". Каково соотношение этих понятий? Тождественно ли их содержание? Думается, что употребление конструкции "бремя доказывания"более соответствует реальному положению дел, так как обязанности, от которой бы нельзя было отказаться, не существует. Всегда есть выбор возможного поведения. И лишь только тогда, когда поставлена единственная цель, например, желаемое решение суда, можно говорить об обязанности и то лишь в силу рассмотрения ее через призму цели. Т.е. эту цепочку взаимосвязанных и взаимообусловленных категорий можно представить в виде логической конструкции: если. . . , то. . иначе. . . , - где обязанность ни что иное, как условие "если".

Говоря об объеме содержания понятий "бремя доказывания"и "обязанность доказывания", за исключением уже сказанного, принято считать их равнозначными, в юридической литературе употребляется как синонимы.

Прекрасной иллюстрацией сказанного является суждения Е. В. Васьковского: "Бремя доказывания - технический термин, неравнозначный с термином "обязанность доказывания": такой обязанности не существует, ибо вообще у сторон нет процессуальных обязанностей: стороны вольны не совершать никаких процессуальных действий. Но так как сторона, желающая выиграть дело, должна доказать обстоятельства, на которых она основывает свои требования или возражения, то и говорят, что на ней лежит "бремя доказывания"этих обстоятельств. Таким образом, под "бременем доказывания"понимается необходимость для данной стороны установить обстоятельства, невыясненность которых может повлечь за собою невыгодные для нее последствия."16

В юридической литературе обоснован вывод, что обязанность доказывания имеет материально-правовое и процессуальное содержание.

Материально-правовое содержание этой обязанности состоит том, что в случае ее невыполнения обязанным субъектом доказывания и невозможности получения доказательств, суд имеет право признать факт, на которой ссылалось заинтересованное лицо, несуществующим, или, наоборот, как это имеет место при действии презумпций, существовавшим, если иное не доказано иной стороной. С установлением факта или его отрицанием непосредственно связаны материально- правовые последствия для субъекта доказывания.

Недоказанность для суда означает неистинность утверждений. Недостижение стороной желаемых результатов доказывания может завершиться получением неблагоприятного решения, отказом в защите права. Последствия невыполнения обязанности по доказыванию могут касаться только тех субъектов доказывания, которые в процессе отстаивают свои интерес: сторон, третьих лиц, заявителей, подающих жалобы по делам, вытекающих из публично-правовых отношений. Разумеется, никаких материально-правовых последствий, связанных с недоказанностью фактов, нельзя возложить на суд прокурора, государственные органы, участвующие в процессе в защиту других лиц представителей. Исходя из этого, ни одна норма права не предусматривает распределение обязанностей по доказыванию между этими субъектами и сторонами. В законе говорится об обязанности доказывания оснований требовании и возражений только сторон.

Процессуальной стороной содержания бремени доказывания является представление доказательств и соответственно проявляется в действиях по представлению, отстаиванию своих убеждений в ходе исследования доказательств.

Суд предлагает представить необходимые или дополнительные доказательства не любому субъекту доказывания, а тому, на котором лежит обязанность доказывання (бремя) и только в случае невозможности их представления помогает собирать доказательства, оказывает содействие в их истребовании.

Фиксацией законодателем обязанности доказывания постигается активизация процессуальной деятельности субъектов доказывания по представлению доказательств, что содействует достижению верных знаний о фактических обстоятельствах по делу. Если бы такой обязанности не предусматривалось, суд оказался бы лишен права требования представления доказательств от заинтересованных лиц.

Бремя доказывания, как процессуальная обязанность вменяется не только сторонам, но и другим субъектам доказывания. Третье лицо, заявляющее самостоятельные требования на предмет спора, пользуется всеми правами и несет все обязанности истца (ст.37 ГПК), доказывает обстоятельства, которыми оно обосновывает свои требования. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, должно доказывать факты, влияющие на его отношение со стороной в процессе. Прокурор и другие организации или граждане, предъявляющие иск в защиту интересов других лиц, обязаны доказать обстоятельства, лежащие в основании предъявленного ими иска.

Затронутый вопрос о субъектах бремени доказывания требует более детального рассмотрения. Бесспорным является включение в перечень субъектов сторон. Но некоторые авторы наделяют также и суд бременем доказывания. Профессор К.С. Юдельсон говорит, что суд является субъектом доказывания фактов, "положенных в основу решения", но в стадии собирания доказательств суд еще не знает, какие именно факты будут положены в основу решения. Юдельсон основывает свой вывод о том, что на суде лежит бремя доказывания тем, что на суде лежит обязанность суда мотивировать, почему он считает те или иные факты установленными. Клейнман опроверг это утверждение, обвинив Юдельсона в смешении доказывания в логическом смысле с доказыванием в процессуальном смысле, которое является совокупностью процессуальных действии, направленных к тому, чтобы убедить суд в истинности утверждений сторон о существовании или не существовании юридических фактов, составляющих основание требований или возражений ответчика.

Вопрос о том, кто имеет право или обязан добывать и представлять доказательства - стороны, суд или стороны и суд, - в истории процесса решался различно. При господстве системы формальных доказательств в процессе доказывать могла одна только сторона, которая, по мнению суда была обладательницей "лучшего" права на предмет спора, другая сторона совсем не допускалась к доказыванию, таким образом, доказывание было не обязанностью, но правом одной стороны, ее преимуществом обычно пользовался ответчик, против которого было возбуждено гражданское дело.

При действии материальной системы доказательств, где процесс доказывания состоит только в соблюдении предписанных законом форм, но и в представлении суду материалов для того, чтобы убедить суд и истинности тех или иных утверждений, доказывание становится правом не одной, а o6eиx сторон, и постепенно право превращается в обязанность той стороны, которая выдвигает определенные утверждения, превращается в тягость, бремя доказывания.

Уже в римском процессе встречаются указания о том, на ком лежит бремя доказывания: "Affirmanti incumbit probatio, semper necessitas probandi ihcumbit ei, gui agit", - доказывание лежит на том, кто утверждает, необходимость доказывания лежит всегда на том, кто ищет судебной защиты. Так, в состязательном процессе складывается распределение бремени доказывания: истец должен доказать свой иск, если он его не доказал, то ответчик освобождается от ответственности по иску (actovnon piobante reus absoluitur). Если ответчик отрицает свою обязанность удовлетворить требования истца, то он не должен доказывать своего отрицания: "Ei mcumbit probatio gui dicit, non gui negatneganhis nullprobatio est" ("доказывание лежит на обязанности того, кто утверждает, а не того, кто отрицает, на отрицающем нет обязанности доказывать"). Если же ответчик ссылается на определенные обстоятельства в свою пользу (мотивированное отрицание), то бремя доказывания переходит на него. )