В связи с этим встает вопрос о правовой природе контрактов, из которых возникает право недропользования, и о том, как это соотносится с общей теорией возникновения вещных прав, изложенной настоящей работы.

Указ о недрах (ст.42) для проведения операций по разведке и добыче называет следующие виды контрактов:

1) о разделе продукции (продакшн шеринг);

2) о концессии;

3) на предоставление услуг (сервисный контракт);

4) о совместной деятельности (с образованием и без образования юридического лица);

5) иные виды контрактов.

В зависимости от условий конкретных операций по недропользованию и других обстоятельств допускаются комбинированные и иные виды контрактов.

Вопрос о правовой природе этих договоров является спорным. Не отвлекаясь на подробности, можно констатировать, что договор концессии следует рассматривать как договор имущественного найма (аренды), договор продакшн шеринг и сервисные контракты - как договор подряда. Могут заключаться также договоры о совместной деятельности и иные виды контрактов.

Из этого многообразия договоров вытекает интересный вывод, касающийся общих вопросов возникновения вещных прав. Дело в том, что вопрос об отнесении к вещным правам прав владения и пользования на вещь, переданную по договору, в литературе является спорным. Многие авторы выступают против отнесения к вещным правам тех прав, которые возникли на основе договора. Их относят к обязательственным правам.

Исключение делается для договоров залога, жилищного найма, аренды (иногда говорят только об аренде предприятия). Относительно аренды вопрос решен законодательством Казахстана. В соответствии с ГК (общая часть) и Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 22 декабря 1995 г. № 2717 «0 земле» в качестве вещного права выступает право землепользования. Между тем право временного землепользования оформляется договорами аренды или безвозмездного пользования имуществом.

Однако с появлением права недропользования ситуация усложняется. Здесь речь идет уже не об одном договоре аренды, а о ряде различных договоров, на основе которых возникает право владения и пользования участком недр.

Вывод из этого можно сделать следующий: для возникновения вещного права не имеет значения правовая природа договора, на основе которого оно возникает. Главное - это передача вещи во владение и пользование обладателю вещного права.

На примере права недропользования можно проследить соотношение обязательственного и вещного прав. Ясно, что права концессионера или подрядчика по договорам концессии, продакшн шеринг или риск-сервис возникают из договора и являются обязательственными правами. В то же время, получая участок недр во владение и пользование, концессионер или подрядчик приобретает вещное право на этот участок. Помимо всего прочего, вещное право проявляется в предоставлении правообладателю защиты от притязаний на эту вещь от всех третьих лиц, в том числе от собственника (например, ст.265 ГК).

Таким образом, в осуществлении права недропользования следует различать два вида отношений: внутренние (обязательственные правоотношения между компетентным органом и недропользователям) и внешние (вещные правоотношения недропользования со всеми остальными лицами, в том числе собственником, обязанными не мешать ему осуществлять вещное право недропользования).

С самого начала осуществления иностранных инвестиций в Казахстане стоял вопрос о возможности продажи и залога лицензии. Из-за отсутствия такого права стали прекращаться иностранные инвестиции, так как иностранные инвесторы не могли получать кредиты от банков без возможности залога лицензии.

По Указу о нефти продажа и залог лицензий были невозможны. Этот запрет был установлен не самим Указом о нефти, а Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 17 апреля 1995 г. «0 лицензировании», где было закреплено общее положение о неотчуждаемости лицензии.

Разработчикам проекта Указа о недрах пришлось перед его принятием добиваться изменения Указа, имеющего силу закона, «0 лицензировании». Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 23 декабря 1995 г., такие изменения были внесены. Была предусмотрена возможность закреплять в законодательных актах права на отчуждение лицензии.

В соответствии со ст.ст.14 и 15 Указа о недрах определен механизм продажи и залога лицензий. Выступает такая продажа как передача права недропользования.

Раньше передача права недропользования другим лицам не допускалась. Теперь такая возможность предусмотрена, но только с разрешения лицензионного органа.

Разрешение лицензионного органа на передачу права недропользования конкретному лицу дается отдельно в каждом случае такой передачи. Не допускается установление в лицензии и контракте общего разрешения на передачу права недропользования любому лицу по усмотрению недропользователя или по соглашению с компетентным органом.

Передача права недропользования производится путем передачи лицензии с соответствующим ее переоформлением.

Право недропользования также может быть передано в залог на основе договора залога имущественных прав, причем предусмотрено, что полученный под залог права недропользования кредит должен быть использован только на цели недропользования, предусмотренные лицензией.

Новым важным моментом, установленным в Указе о недрах, является уточнение порядка прекращения лицензии. Раньше эти вопросы вызывали большие затруднения на практике. В случае замены одного из участников в СП вставал вопрос о выдаче новой лицензии, хотя ни участники СП, ни лицензионный орган не возражали против сохранения прежней лицензии.

В соответствии со ст.39 Указа о недрах изменение состава участников юридического лица без согласия лицензионного органа может послужить основанием прекращения действия лицензии, только если условием выдачи лицензии является определенный состав участников. Если такое условие не оговаривалось при выдаче лицензии, изменение состава участников, а также преобразование юридического лица не влекут прекращения лицензии. Но при этом если лицензионный орган даст согласие на изменение состава участников юридического лица, действие лицензии сохраняется.

Не прекращается лицензия и при видах реорганизации юридического лица при условии, что юридическое лицо, на имя которого выдана лицензия, сохраняется.

Во всех случаях производится просто переоформление лицензии без изменения даты ее первоначальной выдачи и без возложения на лицензиата дополнительных обязанностей.

Такое упрощение порядка выдачи, продажи, залога, сохранения лицензии имеет большое значение для создания благоприятного инвестиционного климата. И иностранных инвесторов, и особенно банки, которые кредитуют вложение инвестиций, больше всего волнует три вопроса: простой и достаточно надежный способ выдачи лицензий, продажа и залог лицензии, сохранение лицензии при различных реорганизациях юридического лица и замены его участников.

Субъектами права недропользования могут быть физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также иностранные государства, международные организации (ст.11 Указа о недрах). Указ подразделяет субъектов недропользования по нескольким критериям, в том числе на национальных и иностранных, постоянных и временных.

Указ выделяет среди недропользователей юридические лица, в том числе иностранные (ст.11 Указа о недрах).

Раньше, в соответствии с Положением о лицензировании от 8 августа 1994 года, лицензия могла выдаваться не только юридическим лицам, но так называемым «хозяйствующим субъектам» (п.2.7 Положения).

В качестве хозяйствующих субъектов» могли выступать как юридические лица, так и иные образования, не имеющие статуса юридического лица. К ним, в частности, мог быть отнесен и консорциум.

Представляется, что в соответствии с действующим законодательством консорциум как таковой не может получить лицензию, так как он не является юридическим лицом по законодательству Республики Казахстан (ст.228 Гражданского кодекса Республики Казахстан). )