В свою очередь, ст. 6 Закона «О залоге» устанавливает в качестве предмета залога всякое имущество, которое в соответствии с действующим законодательством РФ может быть отсуждено залогодателем. В силу этой формулировки предметом залога может быть имущество граждан, на которое нельзя обратить взыскание, так как добровольно это имущество может быть гражданами отсуждено. Но даже если представить себе такую ситуацию, что гражданин, который заложил свой дом, попадающий под признаки, указанные в п.1 Приложения 1 ГПК, при наступлении срока неисполнения обеспеченного таким залогом обязательства добровольно продает его, то это не означает реализации залогового права кредитора. Добровольная продажа дома в таком случае будет представлять из себя только способ нахождения должником средств для погашения основного обязательства, но вовсе не реализацию залогового обязательства.

Следует также обратить внимание и еще на одно немаловажное обстоятельство. Ранее в числе имущества, на которое не может быть обращено взыскание, фигурировало также имущество юридических лиц. Так, в соответствии со ст. 98 ГК РСФСР 1964 г. здания, сооружения, оборудование и другое имущество, относящееся к основным средствам государственных организаций не могло быть предметом залога и на них не могло обращаться взыскание по претензиям кредиторов. Аналогичные правила устанавливались в отношении собственности колхозов, иных кооперативных организаций, профсоюзов и иных общественных организаций. В настоящее время эти ограничения утратили силу, так как в соответствии с п. 2 ст. 8 Конституции РФ в России все формы собственности (частная, государственная, муниципальная и другие) в равной степени защищены законом.

В качестве примера можно привести нормативные акты, регулирующие применение залога в сфере таможенного регулирования. «Положение об использовании залога таможенными органами», утвержденное приказом ГТК РФ1 от 22 февраля 1994г. №71, устанавливает, что таможенные органы не принимают в качестве залога электрическую, тепловую и другие виды энергии, объекты недвижимости, имущество уже обремененное залогом, имущественные права, товары и транспортные средства, запрещенные к ввозу или вывозу из РФ, скоропортящиеся товары, товары, свободная реализация которых запрещена в соответствии с Указом Президента РФ от 22.02.92 №174, и ряд других объектов. Это не означает снижение общей залогоспособности перечисленных объектов, речь идет об их незалогоспособности именно в таможенной сфере. Юридическая природа подобного ограничения состоит в том, что сторона в залоговом правоотношении – таможенный орган (залогодержатель) отказывается принимать в качестве залога в обеспечение уплаты таможенных платежей определенные виды имущества и тем самым отказывается заключить договор залога такого имущества, т.е. по сути речь идет о соответствующем условии договора присоединения.

В состав имущества, которое может быть использовано в качестве залога, включается по сути все то, что имеет или должно иметь денежный эквивалент (вещи, деньги, ценные бумаги, транспортные средства, недвижимость и т.д.), т.е. любое материальное благо, на которое при необходимости может быть обращено взыскание. Так, в качестве предмета залога могут приниматься казначейские обязательства с регистрацией факта залога в уполномоченном депозитарии; банки имеют право на предоставление ссуд под залог облигаций государственного республиканского внутреннего займа; уполномоченные банки могут предоставлять кредиты под залог валютных ценностей; собственники недвижимости, граждане, имеющие земельный участок для ведения крестьянского хозяйства в собственности, вправе заложить земельный участок в земельный банк и т.н. Нет запрета и для залога денег. В соответствии с «Положением об использовании залога таможенными органами РФ», от 22 февраля 1994 г., предметом залога могут быть товары, в том числе валюта, валютные ценности, ценные бумаги, а также автотранспортные средства.

Особое внимание при этом ГКРФ уделяет вопросам, связанным с имуществом, на которое распространяются права залогодержателя при ипотеке. Правила, установленные в связи с этим ст. 340 ГКРФ, сводятся к следующему:

§ В случае ипотеки предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки. Исключения из этого правила могут быть установлены договором;

§ При ипотеке здания или сооружения одновременно происходит ипотека земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающего объект залога, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части;

§ При ипотеке земельного участка право залога предусматривается только непосредственно на участок, не затрагивая те здания или сооружения, которые расположены на этом участке, если оговором не предусмотрено другое.

Приведенный перечень предметов, которые могут передаваться в залог, не является исчерпывающим. Наконец, следует отметить такой особый предмет залога, как вещи и имущественные права, которые будут приобретены залогодателем в будущем. Законодателем допускается залог таких вещей, которые могут возникнуть в будущем, как, например, залог будущего урожая, приплода скота и т.п. Если залоговое обязательство возникает в силу договора, то возможность залога такого имущества предусматривается договором, если же залог возникает в силу закона, то в соответствии с п. 3 ст. 334 и п. 6 ст.340 ГКРФ залог такого имущества должен быть предусмотрен в соответствующем законе.

Также следует обратить внимание на такой немаловажный аспект проблемы, как принадлежность плодов и доходов, полученных в результате использования находящегося в залоге имущества. В соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 340 ГКРФ принадлежность данных материальных благ должна быть оговорена сторонами заранее, если же договор не содержит указаний на судьбу этих доходов, то они признаются собственностью залогодателя, так как он является собственником предмета залога.

Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное (ст. 409 ГКРФ) или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. 414 ГКРФ).

§ 4. Заключение договора о залоге. Форма залогового соглашения

Право залога по общему правилу возникает с момента заключения договора, если предмет договора не подлежит передаче залогодержателю. В отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества залогодержателю. Но момент возникновения права залога зависит еще и от условий договора.

Договор о залоге может быть самостоятельным, т.е. отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство, но условие о залоге может быть включено и в основной договор.

Согласно п. 1 ст. 339 ГКРФ существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценки, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон, залогодателя или залогодержателя, находится заложенное имущество. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или права на имущество в обеспечение обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению (п. 2 ст. 339 ГК). В ряде случаев договор о залоге должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом (п. 3 ст. 339 ГКРФ). )