Однако, сторона имеет право возразить против назначения экспертизы судом (в соответствии со статьей ГПК РСФСР заинтересованные лица имеют право заявлять ходатайства, представлять свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам). Но с точки зрения действующего законодательства такое возражение не имеет процессуального значения – судья не обязан его учитывать.

Правда, ч. 1 ст. 75 ГПК РСФСР закрепляет правило, по которому "при назначении эксперта суд учитывает мнение лиц, участвующих в деле". Однако истолковано оно может быть в том смысле, что судья учитывает мнение данных лиц при выборе эксперта (кому поручить экспертизу).

В любом случае суд самостоятельно решает вопрос о назначении экспертизы, и ему принадлежит окончательный вывод по этому вопросу, который закрепляется вынесением определения о назначении экспертизы.

Сущность экспертизы заключается в том, что привлеченное в качестве эксперта лицо, будучи специалистом в той или иной области знания, исследует интересующие суд факты и делает о них выводы, исходя из имеющихся в данной области и известных ему закономерностей. Определенные закономерности существуют и в литературе, живописи, музыке, драматургии, кинематографии, то есть во всех областях искусства. Однако, вопросы, возникающие при защите авторских прав, требуют таких специальных познаний, которыми обладают люди, знакомые с такими закономерностями, свойственными тому или иному виду литературы и искусства либо определенной отрасли науки[13].

Выбор судебного эксперта является важным процессуальным действием – от правильного назначения эксперта зависит достоверность и полнота экспертного заключения.

При выборе эксперта решаются следующие вопросы:

а) назначение конкретного лица экспертом;

б) не заинтересованность назначаемого эксперта в исходе дела;

в) компетентность эксперта.

Рассмотрим порядок решения перечисленных вопросов подробнее.

а) По общему правилу эксперта (или экспертов) назначает суд (ч. 1 ст. 74 ГПК РСФСР, ст. 66 АПК РФ), что не исключает инициативы участвующих в деле лиц: стороны, их представители, иные заинтересованные лица могут ходатайствовать перед судом о назначении в качестве эксперта конкретного лица по их выбору. В ч. 1 ст. 75 ГПК РСФСР специально указывается, что "при назначении эксперта суд учитывает мнение лиц, участвующих в деле". Однако окончательное решение вопроса о выборе эксперта принадлежит суду.

В ч.1 ст.75 ГПК РСФСР говорится о назначении не экспертизы, а экспертов, которые могут быть работниками соответствующих учреждений; экспертиза же поручается эксперту, а не учреждению. Само исследование может проводиться в учреждении, но это не меняет сути и субъектного состава процессуальных отношений, складывающихся при назначении экспертизы: они должны возникать между судом и конкретным экспертом, указываемым в судебном определении. Следуя формуле ч. 1 ст. 75 ГПК РСФСР, судья должен при вынесении определения о назначении экспертизы указать конкретного эксперта, которому поручается ее проведение, независимо от того, работает ли данный специалист в экспертном учреждении или нет.

Таким образом, между судьей и учреждением (руководителем учреждения) процессуальных отношений по поводу производства экспертизы не возникает; учреждение не несет процессуальной ответственности за проведение экспертизы; руководитель учреждения не наделяется каким-либо процессуальным статусом. Вся ответственность за проведение экспертизы возлагается только на эксперта, только между ним и судом возможны процессуальные отношения.

Для эксперта основанием принять на себя обязанность по проведению экспертизы, занять статус судебного эксперта является следующий юридический состав: определение суда и распоряжение руководителя экспертного учреждения.

При рассмотрении авторских дел для проведения экспертизы суды обращаются в специализированные государственные организации. Имеются органы и учреждения, проводящие комплексные экспертизы по различным направлениям искусства. При получении копии определения и материалов для экспертизы из суда, в учреждении подбирается соответствующая кандидатура эксперта (из лиц, указанных в его списке), ведутся с экспертом переговоры о его согласии и условиях работы, и о результатах таких переговоров суд ставится в известность, а материалы для экспертизы передаются эксперту. Здесь не имеет места перепоручение судом своей прерогативы по назначению эксперта учреждению, так как суд лишь предлагает организации указать кандидатуру эксперта, которая может быть судом одобрена или отвергнута. Процессуальные отношения складываются у суда только с экспертом, а не с направившей его организацией, так как эксперту, а не ей задаются вопросы, суду, а не ей эксперт отвечает на них, и перед судом, а не перед указанной организацией отвечает за правильность своего заключения[14].

б) в соответствии с ч.1 ст.75 ГПК РСФСР в качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми познаниями для дачи заключения. По общему положению ст. 17 ГПК РСФСР эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела или имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности. Соответственно, указанные обстоятельства должны быть проверены судом в момент выбора конкретного лица экспертом.

Если при назначении конкретного лица экспертом выявится его некомпетентность или заинтересованность, он обязан заявить самоотвод или подлежит отводу по заявлению участвующих в деле лиц (ст. 20, 22 ГПК РСФСР).

Согласно указанным правилам, эксперт подлежит отводу, если:

а) при предыдущем рассмотрении дела он участвовал в качестве свидетеля, переводчика, представителя, прокурора, секретаря судебного заседания;

б) является родственником сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей;

в) лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности. Однако участие лица в предыдущем рассмотрении дела в качестве эксперта не является препятствием для его привлечения в процесс в том же качестве.

г) находится или находился в служебной или иной зависимости от сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей;

д) производил ревизию, материалы которой послужили основанием к возбуждению данного гражданского дела;

е) в случае, когда обнаружится его некомпетентность.

При рассмотрении судебных дел, связанных с защитой авторских прав, для проведения экспертизы часто приглашаются литераторы, художники, музыканты, кинематографисты, искусствоведы, редакционные работники, ученые и т. п. Предпочтение отдается деятелям науки, литературы и искусства, заслуживающим доверия и уважения своим собственным творчеством. Тем самым нередко компетентность и добросовестность эксперта усматриваются из его творческого имени. Суды иногда и ссылаются на это, указывая творческие заслуги или просто звание ("Заслуженный деятель искусств", "Народный художник" и т. п.) лица, привлеченного в качестве эксперта. Разумеется, творческое лицо эксперта – не бесспорный, но все же убедительный критерий его компетентности и добросовестности[15].

Оплата экспертизы в авторских спорах осуществляется по-разному. Иногда в определении о назначении экспертизы указывается, за чей счет она должна быть проведена, а затем в решении по существу спора производится взыскание в пользу эксперта с соответствующей организации. В других случаях взыскание производится отдельным определением. Каких-либо твердых ставок для оплаты экспертизы законом не установлено. В тех случаях, когда экспертами являются приглашенные для этого частные лица, размер их вознаграждения определяется по усмотрению суда.

В некоторых случаях для решения конкретных вопросов с целью установления определенных обстоятельств (без проведения исследования) или сообщения научных положений, опытных, справочных данных из теории и практики применения специальных знаний суд привлекает специалиста в качестве консультанта суда для дачи заключения по интересующему вопросу. Специалисты-консультанты могут давать оценку необходимости назначения экспертизы, научной обоснованности проведенных экспертиз, указывать на недостатки в их проведении, сообщать о неиспользованных возможностях. )