Несоблюдение обязанностей влечет применение к эксперту различных мер ответственности, среди которых следует различать а) уголовно-правовые и б) процессуальные.

а) основание к применению уголовно-правовых мер ответственности эксперта содержится в ст. 307 УК РФ, а именно: уголовная ответственность наступает за дачу заведомо ложного заключения.

б) При неявке вызванных в судебное заседание экспертов (независимо от причин) суд выслушивает мнение участвующих в деле лиц и заключение прокурора о возможности рассмотрения дела в отсутствие экспертов и затем принимает решение: либо продолжить судебное разбирательство, либо его отложить (и то, и другое оформляется определением суда) (ч. 1 ст. 160 ГПК РСФСР; п. 1 ст. 157 проекта ГПК РФ). Естественно, мнение заинтересованных лиц, как и заключение прокурора, для суда необязательно, но любое его определение должно быть мотивированным.

Если эксперт не явился в судебное заседание по причинам, признанным судом неуважительными, он подвергается штрафу в размере до 100 установленных законом минимальных размеров оплаты труда, а при неявке по вторичному вызову – принудительному приводу (ч. 2 ст. 160 ГПК РСФСР).

Следующими важными элементами компетенции эксперта, определяемыми ГПК при производстве экспертизы, являются его права, а именно:

· отказаться от дачи заключения, если представленные материалы недостаточны или если он не обладает необходимыми знаниями для выполнения возложенной на него обязанности;

· знакомиться с материалами дела;

· участвовать в судебном разбирательстве;

· просить суд о предоставлении дополнительных материалов (ч.З, 4 ст. 76 ГПК РСФСР);

· выйти за пределы поставленных ему на разрешение вопросов – если при производстве экспертизы он установит обстоятельства, имеющие значение для дела (ст. 77 ГПК РСФСР), т.е. право на экспертную инициативу.

Такое право эксперта вызвано тем, что судьи не всегда представляют себе возможности того или иного специального исследования, не всегда компетентно формулируют вопросы.

Анализируя ст. 77 ГПК РСФСР (аналогичное правило см. в п. 2 ст. 85 проекта ГПК РФ), следует отметить несколько серьезных смысловых неточностей.

1. В названной норме объект экспертной инициативы обозначен как "обстоятельства, имеющие значение для дела" ("если эксперт при производстве экспертизы установит обстоятельства, имеющие значение для дела ."). Однако, эксперт выявляет именно доказательственную информацию, но не вправе устанавливать юридические факты или обстоятельства, имеющие значение для дела.

2. Ст. 77 ГПК РСФСР: "если эксперт при производстве экспертизы установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение". Вывод эксперта есть ответ на вопрос, поставленный перед ним судом. Прежде чем сделать вывод, эксперт всегда устанавливает факты, по поводу которых ему не были заданы вопросы. И эти промежуточные факты доказательством не являются. Если же под "обстоятельствами, имеющими значение для дела" понимать доказательства, то совершенно неясно, о чем эксперт делает вывод, ибо оценку доказательств производит исключительно суд, но не эксперт.

- пользоваться родным языком и услугами переводчика, если не владеет языком, на котором ведется судопроизводство (ст. 8 ГПК РСФСР)

- получить вознаграждение за проведенное по поручению суда исследование, за исключением случаев, когда производство экспертизы является служебным заданием, а также возмещение расходов, понесенных в связи с явкой в суд (по проезду и найму помещения, суточные – ст. 87 ГПК РСФСР);

К числу прав экспертов, реализуемых в ходе производства комиссионной или комплексной экспертизы, можно отнести право экспертов совещаться между собой, а также право эксперта, не согласного с другими экспертами, составить отдельное заключение (последнее следует предусмотреть только для комиссионной экспертизы) – ч. 3 ст. 75 ГПК РСФСР (п. 2 ст. 83 проекта ГПК РФ).

При производстве экспертизы перед экспертами не должны ставиться вопросы юридического характера, так как решение этих вопросов является прерогативой суда, а не эксперта.

Один из важнейших вопросов, которые решаются в авторских спорах – является ли спорное произведение объектом авторского права. Это юридический вопрос и решает его суд на основании экспертного заключения и иных материалов дела. Перед экспертами в таком деле ставится вопрос: творческий или нетворческий характер носила работа данного лица над спорным произведением, и они обязаны четко и ясно ответить именно на этот вопрос.

Суд может самостоятельно определить, что спорное произведение относится к определенному виду искусства (например, скульптуре), но вряд ли он может самостоятельно установить наличие или отсутствие творчества при создании спорного произведения.

Творчество – бесспорный, но не единственный признак объекта авторского права. М.В. Гордон, кроме этого еще два признака: объективно выраженную форму произведения и общественную полезность произведения[21]. В.А. Кабатов считает отличительным признаком произведения как объекта авторского права также новизну[22], против чего возражает М.В. Гордон, указывая, что элемент новизны включает в себя признак творчества.

В.И. Серебровский выдвигает еще признак воспроизводимости[23], полагая, что общественная полезность должна рассматриваться как цель произведения, а не как его признак.

Б.С. Антимонов и Е.Ф. Флейшиц возражают против признания воспроизводимости произведения самостоятельным признаком, считая, что она уже включена в признак объективной формы произведения, а не должна быть поставлена рядом с ним[24].

Конечно, решая вопрос о возможности воспроизведения спорного произведения, суд может прибегнуть к помощи экспертизы относительно тех или иных особенностей объективной формы произведения.

В окончательном виде распределение компетенции экспертизы и суда при решении вопроса о том, является ли спорное произведение объектом авторского права, выглядит так:

1) перед экспертом ставится вопрос о творческом характере работы автора над созданием спорного произведения, а оценку заключения эксперта по этому вопросу производит суд;

2) вопрос о возможности воспроизведения, а, точнее, о потенциальной возможности произведения быть выпущенным в свет, решает суд, пользуясь при необходимости заключением эксперта о том, в какую объективную форму вылилось вложение автором творческого труда;

3) окончательный вывод о наличии объекта авторского нрава – прерогатива суда.

В спорах об авторстве экспертиза должна установить наличие или отсутствие заимствования, совпадений, степень их, дать заключение, является ли данное произведение оригинальным, и т. п. Но эксперты не вправе указывать в заключении, кто из спорящих сторон является автором произведения. Это может сделать только суд.

Необходимо исходить из общепринятых требований к произведениям определенных жанров и видов. Применительно к представленному произведению эксперт в состоянии дать заключение о его соответствии этим требованиям.

В музейной практике, живописи имеет место экспертиза художественных произведений на предмет различения оригинала и повторений. При этом используется весьма сложная техника, основанная на химическом анализе, микроскопическом исследовании основы, наполнителя, верхнего и нижнего слоев краски. В архивоведении традиционной стала экспертиза ценности документов для определения, какие документы подлежат передаче в государственные архивы. В издательствах, редакциях журналов и газет используется экспертиза ценности рукописей.

Итогом судебной экспертизы является заключение эксперта, которое закон относит к числу самостоятельных судебных доказательств (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР).

По общепринятому в гражданско-процессуальной доктрине мнению, судебное доказательство понимается как единство фактических данных (ч. 1 ст. 49 ГПК РСФСР) и средств доказывания (ч 2 ст. 49 ГПК РСФСР), в которых такие данные содержатся. Фактические данные – это содержание, а средства доказывания – внутренняя форма судебного доказательства. )