Юридическая безопасность рекламодателя

ЮРИДИЧЕСКАЯ БЕЗОПАСНОСТЬ РЕКЛАМОДАТЕЛЯ

Ва

СОДЕРЖАНИЕ:

Ва ВВЕДЕНИЕ

ПРОБЛЕМЫ РЕКЛАМНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

тАЬУзкие местатАЭ

Обзор споров в рекламе

ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ В РЕКЛАМЕ

Понятие товарного знака

Регистрация товарных знаков

Использование знаков дилерами

Оценка товарных знаков

БРЕНДЫ И ЛЖЕ-БРЕНДЫ

Подделки под успешные бренды

Классификация подделок

Инструменты правовой защиты

НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ

Получение преимущества

Убытки

Формы недобросовестной конкуренции

Сложности организационного порядка

АВТОРСКОЕ ПРАВО

Основы авторского права в российском законодательстве

Механизм передачи прав

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Ва ВВЕДЕНИЕ

Что подразумевается под термином юридическая безопасность рекламодателя. Что, казалось бы, может угрожать рекламодателю как заказчику, который платит деньги тАЬза музыкутАЭ , которую заказывает? Многие, рассуждая подобным образом, чувствуют себя настолько спокойными, уверенными и защищенными, что считают разговоры о какой-то безопасности не особо актуальными. Однако опыт судебной практики показывает обратное.

Дело в том, что рекламодатель зачастую просто неподготовлен, в юридическом смысле, к встрече с теми возможными препятствиями, которые поджидают его на пути продвижения товаров или услуг. А таковых очень много. В данной работе идет речь о большинстве из них, рассмотрены некоторые примеры и даны ответы на основные вопросы, возникающие у рекламодателя.

Информационной базой реферата является нормативная и законодательная база в области рекламы, а также публикации о судебных делах.

Первая часть реферата посвящена краткому обзору тех юридических проблем, которые могут возникнуть практически у любого рекламодателя в ходе его деятельности.

Далее рассмотрены вопросы использования брендов и товарных знаков. В четвертой главе поясняются вопросы недобросовестной конкуренции, а в заключении рассматриваются проблемы использования и защиты авторских прав.

Все перечисленные выше моменты тем или иным образом связаны с понятием тАЬрекламатАЭ , а, следовательно, имеют прямое отношение и к рекламодателю.

Ва ПРОБЛЕМЫ РЕКЛАМНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Несмотря на то, что закон о рекламе действует с 1995 года, все это время находятся люди, его нарушающие. Более того, они совершают весьма распространенные и типовые ошибки.

Проводя в течение ряда лет юридические экспертизы рекламных проектов, заметили, что нарушения действующего закона тАЬО рекламетАЭ как магнит притягивают рекламистов. В оправдание обычно приходится слышать историю о заказчике, который несмотря на то, что тАЬвсе понимаеттАЭ , все-таки настаивает именно на данном варианте.. Рекламисты транслируют желание заказчика, добавляя при этом, что хотелось бы сделать все намеченное, но при этом не иметь лишних проблем с законом. Однако, как это ни странно звучит, зачастую это возможно.

Дело в том, что во многих законах, а уж в таком тАЬсыромтАЭ , как рекламный, существует так называемая тАЬслепая зонатАЭ . То есть пограничная область между нарушением закона и правомерным поведением. Как правило, при попадании в эту область некоторым кажется, что это незаконно, но с юридической точки зрения придраться нельзя, поскольку все требования закона формально соблюдены или, скажем точнее, не нарушены запреты. Понятно, что этому способствуют размытые формулировки закона. Поэтому ниже объясняются основные аспекты рекламной деятельности.

тАЬУзкие местатАЭ

Ва Контролирующие органы Одной из причин, по которой российский рекламодатель периодически встречает те или иные трудности, является то, что отечественное правовое поле в данном плане еще очень молодое: в 1992 году вышел Закон РФ тАЬО товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаровтАЭ , в 1993-м тАФ Закон РФ тАЬОб авторском праве и смежных правахтАЭ , в 1995-м тАФ Федеральный Закон тАЬО рекламетАЭ . Практики по ним наработано еще очень мало. Более того, определенное несовершенство законов позволяет судам и контролирующим органам трактовать их весьма вольно.

Ва Именно по этой причине контролирующие органы тАФ это первая неприятность, с которой обычно сталкивается рекламодатель. Антимонопольный комитет, который следит за соблюдением закона о рекламе, уже неоднократно наказывал рекламодателей за ненадлежащую (недостоверную, неэтичную и т.д.) рекламу. Хотя многие думают, что антимонопольный комитет тАФ это не судебный орган и что его решение не так страшно, что карательные меры комитета тАФ это, в основном, предупреждения и очень мягкие наказания, на практике все выглядит гораздо хуже.

Почему? Да потому что, например, по решению этого органа снимаются рекламные щиты, которые стоят немалых денег, прекращаются рекламные кампании, которые рекламодатель вынашивает долгое время и несет в результате этих мер существенные убытки. В общем, антимонопольный комитет тАФ это довольно серьезная опасность для рекламодателя, и неприятностей от данного контролирующего органа исходит очень и очень много.

Ва Рекламное законодательство Закон о рекламе. В силу того, что он, во-первых, несовершенен, во-вторых, еще слишком новый и, в-третьих, к нему имеется очень мало разъяснений, понятных рекламодателю, то у последнего возникает достаточно много проблем из-за его нарушения. Возьмем, например, вопрос использования классических произведений культуры или архитектуры в своих рекламных замыслах. Чего только не делают: кому джинсы наденут, кому газету в руки вложат.. Также много нарушений связано с использованием детских образов в рекламе товаров, непосредственными потребителями которых сами дети не являются.

В общем, речь идет о том, что рекламодатель должен знать все это и выстраивать свои рекламные компании в четком соответствии с законом.

Авторское право Эта тема также является достаточно молодой для отечественного рекламного бизнеса. Вроде бы все понимают, что любая реклама состоит из объектов авторского права, но работать с этими объектами, получать права на эти объекты, правильно их использовать, грамотно работать с рекламными агентствами, с конкретными авторами и дизайнерами наши рекламодатели, как показывает опыт, еще не умеют. И нарушение авторских прав тАФ это также одна из опасностей, которая их подстерегает.

Простой пример. Вы размещаете заказ в рекламном агентстве, оно привлекает дизайнера, который в соответствии с вашими требованиями разрабатывает проект. Работа выполнена. Деньги дизайнеру выплачиваются тАЬчерным наломтАЭ . Все довольны. Но через некоторое время очень похожая реклама появляется у конкурента. Выясняется, что вопрос передачи авторских прав на произведения дизайнера не обсуждался (и за это не было уплачено) . В этом случае действует 30 статья ЗоАПа, в соответствии с которой тАЬправа, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданнымитАЭ . Иными словами, юридически дизайнер был прав.

Ва Брэндинг

Еще ОтАЩГилви говорил, что любая реклама тАФ это вложение, прежде всего в торговую марку или товарный знак. Поэтому любому рекламодателю логично рассчитывать, что его деньги будут капитализироваться в его товарном знаке, ведь именно от силы товарного знака зависит успешность продвижения товара. Однако здесь рекламодатель зачастую также проявляет чудеса непонимания вопроса. Например, в качестве своих брэндов используют неохраноспособные обозначения, то есть обозначения, которые не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков.

Что отсюда следует? То, что их капитализация весьма и весьма условна. Возьмем, например, масло тАЬПсковскоетАЭ , тАЬНовгородскоетАЭ и тому подобные названия. Эти названия продукта изначально являются неохраноспособными, и сколько бы денег в них ни вкладывали, каким бы известным ни был этот продукт, защитить его в юридическом смысле невозможно, потому что это обозначение по закону не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака.

Так почему же рекламодатели придумывают и тАЬраскручиваюттАЭ брэнды, которые не являются охраняемыми, с точки зрения товарного знака? Просто-напросто это очередная ошибка людей, которые занимаются продвижением марок и которым следовало бы знать, что в брэндинге есть еще и юридический аспект и что все это достаточно серьезно. Опять же имеет место судебная практика, связанная с подделкой товарных знаков. И если бы они были охраняемыми, тогда бы у рекламодателя появился надлежащий инструмент для наказания всех нарушителей. До тех пор, пока у нас рекламодатель имеет неохраноспособные обозначения, или пока он имеет охраноспособные, но незарегистрированные товарные знаки, либо пока он не знает, что товарные знаки надо регистрировать, он будет наступать на одни и те же грабли.

Теперь немного о регистрации знаков. В лучшем случае товарный знак регистрируется в течение 6 месяцев, и это опять-таки не выдумка наших чиновников, а мировая практика. Более того, во многих странах запрещена ускоренная регистрация, которая существует у нас в стране. Там для этого требуется год, не меньше.

Понятие рекламы Уже само определение рекламы является одной из причин возникающих недоразумений. По определению, тАЬреклама тАФ это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация) , которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинанийтАЭ

Эта формулировка нарушает элементарный закон формальной логики, когда уточняющая часть вместо ограничения области определений (информация, которая..) , только расширяет ее (в любой форме, с помощью любых средств, для неопределенного круга лиц, поддерживать интерес, способствовать реализации.. идей) . Однако самое печальное не в этом, а в том, что эта ошибка весьма затрудняет использование этого термина в качестве юридического инструмента. Ведь при желании, в любой публикации можно найти тАЬпризнаки рекламытАЭ , а следовательно, и трактовать любую информацию можно как рекламу. Финансовые (в том числе налоговые) и юридические последствия этого тАЬпритягиваниятАЭ к рекламе печальны.

Следствием некорректности определения рекламы является противоречие 5 статье Закона, которая в первом же пункте требует, чтобы реклама, с одной стороны, была распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств именно как реклама, а с другой стороны было бы обязательное указание о том, что это реклама (в частности, путем пометки тАЬна правах рекламытАЭ ) .

Еще одним примером системообразующей ошибки является отсутствие в нашем законе такого субъекта российского рекламного бизнеса как рекламное агентство, которое по нынешним реалиям не может уложиться в понятия тАЬрекламопроизводительтАЭ и тАЬрекламораспространительтАЭ .

Ва Реклама и конкуренция Еще одна тема, которая важна для рекламодателя, тАФ это законная конкуренция. Вопрос весьма актуальный, поскольку зачастую рекламодатель в своей рекламе хочет тАЬотстроитьсятАЭ от конкурента и сказать, что он лучший. Здесь также есть определенные правила игры, установленные Законом РФ тАЬО конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынкахтАЭ , 10 статья которого гласит, что не допускается недобросовестная конкуренция в такой-то форме, что нельзя, например, некорректно сравнивать конкретные показатели одного товара с другими в рекламе (отсюда и идет сравнение, например, не с каким-то конкретным, а с тАЬобычнымтАЭ порошком) . Надо сказать, что и по этому поводу судебных споров было достаточно.

Еще одна тема, которая сейчас хотя и меньше волнует рекламодателей (быть может, за счет того, что она более тАЬстараятАЭ ) , это тема защиты прав потребителей. Рекламодатели зачастую хотят сделать уникальное предложение, указывая какие-то мифические цены. На деле оказывается, что для того, чтобы купить товар по этим самым ценам, потребитель должен выполнить ряд определенных условий. И по этому поводу у рекламодателей, которые делают публичное предложение такого рода, уже неоднократно возникали проблемы. Так что рекламодатель должен осторожнее относиться к предложениям, которые он публикует в печати или где-то еще. Кстати, причиной иска о нарушении по данному направлению также может быть отсутствие срока действия рекламного предложения.

Ва Вывеска на английском Большой интерес вызывает один юридический спор, описанный в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда № 37 от 25 декабря 1998 года (обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе) .

Суть спора заключается в том, что организация указала свое наименование на английском языке на вывеске перед входом в занимаемое помещение, поскольку ее уставом, зарегистрированным в установленном порядке, предусматривалось фирменное наименование на русском и английском языках, совпадающее при произношении.

Любая организация имеет право сделать вывеску на английском языке, совпадающую с фирменным наименованием Антимонопольный орган признал, что указание наименования организации в месте ее нахождения таким способом отвечает общему определению рекламы и нарушает требование о распространении рекламы на русском языке, суть которого, в соответствии со вторым пунктом 5 Закона тАЬО рекламетАЭ состоит в следующем: тАЬРеклама на территории Российской Федерации распространяется на русском языке и по усмотрению рекламодателей дополнительно на государственных языках республик и родных языках народов Российской Федерации. Данное положение не распространяется на радиовещание, телевизионное вещание и печатные издания, осуществляемые исключительно на государственных языках республик, родных языках народов Российской Федерации и иностранных языках, а также на зарегистрированные товарные знаки (знаки обслуживания) тАЭ . В связи с этим, антимонопольный орган направил предписание о прекращении нарушения.

После долгих судебных баталий Высший Арбитражный Суд подтвердил право любой организации иметь вывеску, совпадающую с фирменным наименованием, пусть даже и на английском языке над занимаемым помещением на основании статьи 54 ГК РФ.

При этом суд заметил, что подобные вывески тАЬне относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения..тАЭ .

"Самый лучший лидер" Многим рекламодателям, продвигая свой товар на рынке, естественно, хочется сказать, что он тАЬсамый-самыйтАЭ , тАЬлучшийтАЭ , тАЬабсолютныйтАЭ , тАЬединственныйтАЭ и т.п.

Однако статья 7 Закона тАЬО рекламетАЭ признает недостоверной такую рекламу, в которой тАЬприсутствуют несоответствующие действительности сведения в отношении использования терминов в превосходной степени (в том числе путем употребления вышеперечисленных слов и им подобных) , если их невозможно подтвердить документальнотАЭ .

На Западе эту норму обходят грамотно. Там добавляют слова тАЬвозможнотАЭ или тАЬвероятнотАЭ , так что в итоге получается тАЬвозможно, самый лучший в мире автомобильтАЭ . У нас это не модно. У нас в России придумали другой способ: сначала пишут тАЬсамый лучшийтАЭ , а потом добавляют ограничение, которое можно элементарно подтвердить документом, мгновенно составленным тАЬна коленкетАЭ . Например: тАЬСамое лучшее пиво в нашем ресторанетАЭ .

"Минздрав предупреждает.. " Особым пунктом стоят ограничения, касающиеся рекламы табака, содержащиеся в статье 15 Закона, в соответствии с которыми распространение рекламы табака и табачных изделий во всех случаях должно сопровождаться предупреждением о вреде курения, причем в радио- и телепрограммах данному предупреждению должно быть отведено не менее чем три секунды эфирного времени, при распространении рекламы другими способами тАФ не менее 5% рекламной площади (пространства) .

Но ведь в законе не указано, каким шрифтом и каким цветом должна быть сделана эта надпись! И там не сказано, с какого расстояния должно читаться это предупреждение! Именно поэтому одна из табачных фирм начертала эти замечательные слова желтыми тонкими буквами по белому фону.

Некорректное сравнение Примеров некорректных сравнений в рекламе множество, и судебная практика по этому вопросу весьма обширна.

Обратимся к статье 6 Закона тАЬО рекламетАЭ . Недобросовестной является реклама, которая: тАЬсодержит некорректное сравнение рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических и физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов) тАЭ . Типичный случай из этой серии тАФ реклама сигарет тАЬНовый дукаттАЭ : "Новый дукат. Все остальное тАФ только дым! ", формально закон соблюден, и в тоже время создается впечатление о том, что он нарушен!

Многие считают эту фразу оскорбительной для других сигарет. Однако сравнение безадресно, хоть и некорректно. В итоге к этой рекламе очень сложно придраться..

Ва Использование в рекламе мировых шедевров

Пример некорректного использования произведения искусства

Статья 8 Закона признает неэтичной рекламу, которая: тАЬтАж порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояниетАЭ .

Примеров использования шедевров живописи и скульптуры в рекламе более чем достаточно. Однако очень сложно провести грань между правомерным использованием шедевра (то есть таким, которое не порочит объект искусства) и наглым надругательством над творением великих мастеров.

Для того, чтобы уловить это различие, можно обратиться к толковому словарю русского языка С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой, в котором одно из значений слова тАЬпорочитьтАЭ трактуется как тАЬосуждать, чернить чью-либо работутАЭ .

Осуждение тАФ это некий вид отрицательной оценки творения, то есть выражение чьего-либо мнения по поводу объекта. А тАЬчернить чью-либо работутАЭ означает испачкать ее, опорочить искажением.

Подтверждение этой позиции содержится в Законе РФ тАЬОб авторском праве и смежных правахтАЭ , который в п. 1 статьи 15 представляет автору тАЬправо на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству авторатАЭ .

Выводом из вышесказанного служит предположение о том, что если сам объект мирового искусства не изменен, то нет и нарушения закона.

Однако если в произведение внесены изменения, искажающие замысел автора и общее восприятие произведения, то есть нарушение указанной статьи.

К сожалению, примеров некорректного использования в рекламе мировых шедевров довольно много. При этом данным работам удается получать высокие оценки профессионального рекламного сообщества..

Обзор споров в рекламе

Как мы уже говорили, споров в области рекламного законодательства возникает достаточно много. Практически каждая статья закона может являться причиной тех или иных разбирательств.

Было бы разумно разобрать несколько конкретных прецедентов, которые возникали, и пояснить, почему рекламодатель пострадал в ходе проведения своей рекламной компании.

Дело "Casio" Самым интересным и, пожалуй, громким делом на отечественном рекламном рынке, на мой взгляд, было так называемое дело тАЬCasioтАЭ . Несмотря на то, что прошло уже 4 года с момента возникновения прецедента, есть смысл напомнить его суть.

В новогоднюю ночь 1996 года (и в повторе 7 января) по ВГТРК была показана музыкально-развлекательная программа тАЬШумел камыштАЭ . В этой передаче разыгрывался следующий сюжет: один из главных героев подходил к другому герою и спрашивал: тАЬПочему же мы не начинаем новогоднее представление?тАЭ На что второй отвечал: тАЬЯ не знаю, как у тебя, а у меня на часах еще без пятитАЭ . тАЬЧто ж у тебя за часы?тАЭ , тАФ спрашивал его первый герой. тАЬРакетатАЭ , тАФ отвечал ему второй. В ответ на это первый снял у него с руки часы и выбросил их со словами: тАЬРакетатАЭ , мол, должна летать. На тебе настоящие часы, тАЬCasioтАЭ , часы для настоящих мужчин. По ним Новый год начнется уже через минутутАЭ .

Что тут говорить? Откровенное нарушение закона о рекламе. Откровенное пренебрежение конкретной маркой российского производителя. Вне всяких сомнений, имеет место некорректное сравнение, поскольку подчеркивается преимущество одного товара над другим.

И что интересно, когда Санкт-Петербургское территориальное управление возбудило дело по признакам нарушения по заявлению Петродворцового часового завода, никто из нарушителей тАФ а это была московская фирма тАЬСотитАЭ тАФ на заседании не оспаривал факт нарушения. Напротив, все говорили: тАЬда, мы как рекламопроизводители признаем себя виновными в нарушении закона о рекламе и готовы исправить ситуацию. В результате были определены меры компенсаций, выделено рекламное время для размещения контррекламы.

Проблема поиска виновных осложнялась тем, что у рекламодателя Casio не было прямых договорных отношений с рекламопроизводителем.

Дело в том, что недобросовестная реклама, как правило, очень тесно корреспондируется со статьей 10 закона о конкуренции. А поскольку конкурентом Петродворцовому заводу является никак не тАЬСотитАЭ , а именно фирма Casio, было признано, что в ее действиях есть элемент недобросовестной конкуренции. И теперь уже она должна была доказывать, что не придумывала эту фразу, что не утверждала этот несчастный сценарий, и что вообще не имеет к нему никакого отношения.

В результате рассмотрения всей этой сложной цепочки было признано, что рекламодатель Casio тоже должен нести ответственность за действия своих рекламистов. Со стороны этой компании была попытка оправдаться: она подавала в арбитражный суд на антимонопольный комитет с утверждением того, что последний незаконно обвинил Casio.

Конечно, японская фирма не была инициатором этого нарушения, однако в силу российских законов, она должна была более тщательно следить за осуществлением своей рекламой деятельности, более тщательно следить за составлением документов, что сделано не было и за что в конечном итоге поплатились.

Дело "Авто-Холдинга" Второй спор был завершен в прошлом году. Он также был рассмотрен в питерском антимонопольном комитете по заявлению предприятия тАЬПитер-ЛадатАЭ в отношении предприятия тАЬАвто-ХолдингтАЭ . Речь идет о рекламе автомобилей.

Этот рекламный модуль был опубликован в нескольких специализированных рекламных изданиях, и тАЬПитер-ЛадатАЭ подала возражения именно по вопросу о недобросовестной рекламе в связи с тем, что здесь якобы имеет место некорректное сравнение и что официальный дилер указанных в модуле компаний якобы нарушил закон о рекламе.

Дело было достаточно долгим. В арбитражном процессе истцу не удалось доказать нарушение своих прав, поскольку тАЬПитер-ЛадатАЭ является продавцом, а не производителем автомобилей, и именно по этой причине ответчику удалось обосновать, что если бы исковое требование в суд подавал АвтоВАЗ, автомобили которого якобы изображены внизу, тогда хотя бы был понятен предмет спора. Можно было бы говорить, что якобы этой рекламой унижено достоинство автомобиля ВАЗ, что якобы зарубежный автомобиль, перелетающий через авто Волжского автозавода, в соответствии со слоганом, на голову выше, чем остальные..

Однако, несмотря на сильную размытость контуров автомобилей, несмотря на то, что вся информация, содержащаяся в рекламном объявлении, относится только к рекламодателю, а лозунг тАЬНа голову вышетАЭ относится непонятно к чему: то ли к автомобилям, то ли к рекламодателям, тАФ тем не менее, в антимонопольном комитете возник спор, и в конце концов было вынесено решение против рекламодателя, который был признан нарушившим закон о рекламе.

Необходимо отметить, что, если говорить об аллегорическом сравнении символа, который изображен наверху, с рядом автомобилей, которое являлось бы некорректным, то такого сравнения никто и не делал. Заявлять о том, что, например, тАЬя на голову выше всех остальных дилеров, торгующих этими автомобилямитАЭ , вполне законно, поскольку сравнение с неопределенным кругом лиц возможно. Хотя ситуация действительно очень спорная. Но, так или иначе, реклама была снята, и рекламодатель понес определенные финансовые издержки.

Это наглядный пример того, как не следует поступать при проведении своей рекламной компании. Ведь рекламодателю достаточно было произвести предварительную юридическую экспертизу проекта и изменить некоторые спорные элементы постера с целью обезопасить себя от возможных неприятностей.

Дело "Флагмана". Третий спор в настоящее время еще идет, и в силу понятных причин нет возможности предоставить полную информацию по этому делу, можно говорить лишь о том, что уже произошло в антимонопольном комитете, о том, в чем состоит фабула дела, и о тех решениях, которые были приняты на уровне первых слушаний в суде.

Речь идет о том, что в законе о рекламе есть ограничения, касающиеся рекламы алкоголя. Кроме того, существует Закон тАЬО государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукциитАЭ . В 17 статье данного закона говорится о том, что реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов от объема готовой продукции, допускается в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции с соблюдением требований, предусмотренных законодательством РФ о рекламе. Формулировка достаточно сложная, и появилась она на свет в ноябре 1998 года, в то время как закон датирован 1995-м. В законе о рекламе никаких подобного рода ограничений не существовало. Были лишь ограничения, запрещающие распространять рекламу алкоголя рядом с детскими садами, культурными заведениями и т.д.

Сейчас, если буквально воспринимать эту норму, рекламу алкоголя можно распространять только на производящих его заводах и в соответствующих магазинах. И, поскольку алкоголь обычно рекламировался посредством наружной рекламы, то это достаточно серьезная тема для споров.

Спор возник из-за рекламы водки тАЬФлагмантАЭ , которую размещало рекламное агентство тАЬОММтАЭ . Собственно говоря, с этим-то агентством и возник конфликт у Санкт-Петербургского территориального управления по антимонопольной политике. В данном случае, поскольку нарушение было связано именно с местом распространения рекламы алкоголя, то это означает непосредственную ответственность распространителя и, как следствие, претензии были предъявлены именно к агентству, а не к рекламодателю.

Здесь будет полезно обратиться к делам не так давно минувших дней. Антимонопольный комитет, понимая, что введение этого закона и его буквальное исполнение приведет к тяжелым последствиям, довольно-таки задолго предупредил городской центр размещения рекламы о том, что он не будет требовать снятия рекламы по уже заключенным договорам, но запретил их пролонгирование в дальнейшем. Когда прошло более года с момента этого тАЬджентльменскоготАЭ напоминания, комитет написал еще одно письмо всем участникам рынка. И вот в ответ на это письмо, которое, по сути, не является никаким правоустанавливающим актом, РА возмутилось и подало иск в арбитражный суд о том, что антимонопольный комитет якобы ограничивает конституционные права РА, запрещает ему вообще заниматься рекламной деятельностью, поскольку ограничивает круг его потенциальных клиентов.

По моему же мнению, письмо, которое не содержало никаких запретов, никаких предписаний, не является основанием для каких-либо возмущений, не говоря уже о подаче заявления в арбитражный суд.

ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ В РЕКЛАМЕ

Ва Понятие товарного знака

Разговор о товарных знаках логично было бы начать с определения. В соответствии с 1 статьей Закона РФ тАЬО товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаровтАЭ (далее тАФ Закон) тАЬ.. товарный знак и знак обслуживания (далее тАФ товарный знак) тАФ это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг (далее тАФ товары) других юридических или физических лицтАЭ .

Иными словами, товарный знак служит для того, чтобы потребитель среди многих товаров и услуг мог четко определить, кто выпускает понравившиеся ему товар или услугу, а производитель или продавец еще раз напомнил, что товар или услуга принадлежит ему.

Для того чтобы получить исключительные (эксклюзивные) права на товарный знак, его необходимо зарегистрировать. Регистрация, согласно Закону, происходит в Патентном Ведомстве Российской Федерации. Именно оно проводит официальную экспертизу и регистрирует товарные знаки.

Однако есть ограничения, которые не могут позволить зарегистрировать понравившийся товарный знак. Они условно делятся на абсолютные (статья 6 Закона) и прочие (статья 7 Закона) основания.

Так, например, в соответствии со статьей 6 Закона, не могут быть зарегистрированы обозначения, вошедшие во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида (например, тАЬпейджертАЭ ) , а также указывающих на качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта. По этому основанию тАЬХолодное мороженноетАЭ не может быть охраноспособным.

Не допускается регистрация обозначений, являющихся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя (например, рыбные паштеты тАЬЛадогатАЭ для Владивостокского рыбокомбината) .

Не допускается регистрация обозначений, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали. Поэтому вариант тАЬЖидовская радостьтАЭ также не может быть зарегистрирован как товарный знак.

Обратите внимание, одно и то же название может быть охраноспособно для одного вида товаров и неохраноспособно для другого товара. Например, название тАЬМетротАЭ для транспорта неохраноспособно, а вот для газеты оно носит фантазийный характер (а не указывает на вид товара) , и поэтому может быть зарегистрировано как товарный знак. Поэтому определение охраноспособности всегда связано с конкретным названием конкретного товара.

Сразу замечу, что определение охраноспособности тАФ достаточно специфическое дело, требующее специальных познаний и опыта. Поэтому рекомендую вам обратиться к специалисту тАФ Патентному поверенному.

Регистрация товарных знаков

Согласно п. 1 ст. 7 Закона тАЬНе могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения тождественные или сходные до степени смешения: с товарными знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в Российской Федерации на имя другого лица в отношении однородных товаров..тАЭ Иными словами, перед тем, как подавать товарный знак на регистрацию, следует проверить, не является ли придуманное название уже зарегистрированным товарным знаком. Для этого юридическая компания тАЬУсков и ПартнерытАЭ предлагает редкую услугу тАФ предварительный поиск Вашего названия в компьютерной базе данных зарегистрированных товарных знаков в России. Причем, стоит это очень дешево и проводится в режиме реального времени. Кстати, этот мощный инструмент позволяет решать и другие маркетинговые задачи. Например, выяснение товарных знаков конкурента..

По результатам предварительного поиска может быть обнаружен уже зарегистрированный товарный знак с придуманным Вами названием для однородных товаров. Именно в этом фильтре и заключается цель предварительного поиска тАФ сказать тАЬНЕТ, с этим знаком работать дальше бессмысленнотАЭ . Если в ходе поиска не выявлено противопоставлений, то это еще не означает, что знак тАЬчистыйтАЭ . Для этого необходим следующий этап.

Суть этого этапа заключается в проведении поиска в базах данных Патентного Ведомства, в которых содержится наиболее полная и достоверная информация не только о зарегистрированных знаках, но и о поданных заявках.

Ответа ждать придется чуть больше недели. И только после положительного заключения (о том, что тождественных и сходных до степени смешения обозначений в результате поиска не обнаружено) можно утверждать на 99%, что наш знак тАЬчисттАЭ . Это не 100-процентная гарантия из-за так называемой тАЬслепой зонытАЭ . Результат поиска Ведомства предоставляется на конкретную дату (примерно за месяц) от момента подачи Вами заявления. Это связано с внутренней процедурой обработки поданных на регистрацию заявлений на товарные знаки. Некоторым это может показаться сложным и долгим. Однако поверьте моему опыту, что лучше это проделать самому и до того момента, когда Вам предложат купить Ваш же товарный знак. Тем более, что этот поиск стоит меньше, чем стоимость регистрации товарного знака, и уж, конечно, гораздо меньше, чем затраты на холостую тАЬраскруткутАЭ брэнда. Поэтому об экономической целесообразности этой операции думайте сами.

Нужно быть морально готовым к тому, что по результатам комплексного поиска в базах данных Патентного Ведомства может быть и неприятный ответ. Тогда необходимо повторить все сначала.

Предположим, что Ваше название прошло все тАЬфильтрытАЭ и противопоставлений не выявлено. В этом случае можно начинать регистрировать товарный знак.

Для этого Вам необходимо обратиться к патентному поверенному, который подготовит заявку на Ваш товарный знак, предварительно определив наилучшие параметры знака (объем правовой охраны, тип знака и пр.) . Затем патентный поверенный, получив от Вас доверенность на представление интересов, подает заявку в Патентное Ведомство России. Большинство патентных поверенных в свой базовый пакет услуг включают и ведение делопроизводства по данной заявке, вплоть до получения свидетельства.

Случается и такое, что некоторые компании выпускают свою продукцию под неохраноспособными названиями. На мой взгляд, это неправильно, поскольку в случае копирования (клонирования) раскрученного брэнда его владелец не сможет его защитить. Более того, мировая практика свидетельствует о том, что успешные компании заменяют свои неохраноспособные названия на те, которые могут быть защищены как товарные знаки.

Следует также обратить внимание на тот факт, что по Уголовному кодексу РФ (статья 180) , наказание наступает не только за незаконное использование чужого товарного знака, но и за тАЬ.. незаконное использование предупредительной маркировки в отношении незарегистрированного в Российской Федерации товарного знакатАЭ . Таким образом, ситуация, когда владельцы проставляют рядом со своими брэндами знак охраны товарного знака тАУ Во, при этом не позаботившись о реальной регистрации, попадают под действие вышеназванной статьи и несут полную ответственность за свои действия.

Ва Использование знаков дилерами

Несколько лет назад возник очень интересный с правовой точки зрения спор. Суть его сводилась к тому, что известная компания, являющаяся дистрибьютором товаров всемирного гиганта, предъявила претензии к конкурентам.

По их мнению, использование любых товарных знаков, в том числе и в рекламе, может осуществляться только с разрешения правообладателя, и поэтому использовать эти знаки на фасадах магазинов, в рекламных публикациях и т.д. продавцы не имеют права. С точки зрения конкурентной борьбы ситуация понятна. Официальный дилер борется с тАЬсерымтАЭ импортом, однако юридически ситуация неоднозначна. С одной стороны, владелец товарного знака имеет право запретить его использование третьими лицами, но, с другой стороны, продавцы, торгующие данным товаром, не являются производителями аналогичного товара, не маркируют подделки этим товарным знаком (а значит, не представляют опасности для производителя) . Более того, используя товарные знаки производителей, продавцы увеличивают стоимость самого знака, поскольку благодаря рекламе у гораздо большего количества людей в головах возникает ассоциативная связь между товаром, производителем и его товарным знаком.

На мой взгляд, очень удачно проблему использования своих товарных знаков в рекламе другими лицами решена в компьютерном бизнесе. Любой продавец, продающий товар, имеет право использовать товарные знаки производителей программного обеспечения или оборудования, но при этом есть жесткое предписание на указание владельцев данных товарных знаков.

Оценка товарных знаков

С каждым рублем, вложенным в рекламу товара, идентифицируемого с конкретным товарным знаком, возрастает конкретная рыночная стоимость товарного знака.

Процесс аккумулирования рекламных вложений часто называют капитализацией товарного знака.

И действительно, стоимость известных товарных знаков оценивается в гораздо большую сумму, чем все оставшиеся активы компании.

К примеру, владелец товарного знака тАЬMarlboroтАЭ (всемирно известный табачный гигант) неоднократно заявлял, что даже если вдруг все заводы перестанут принадлежать компании, то, владея лишь известными товарными знаками, компания способна в кратчайшие сроки восстановить свои позиции на рынке.

В России оценку товарных знаков производят для целей взноса в уставный капитал, залога, при продаже предприятий и т.д. При этом очевидно, что оценкой столь сложного нематериального актива занимаются сертифицированные специалисты.

Ва БРЕНДЫ И ЛЖЕ-БРЕНДЫ

Подделки под успешные бренды

Под незнакомым большинству иностранным словом тАЬмимикриятАЭ будет подразумеваться такое широко распространенное в России явление, как подделка тАЬраскрученныхтАЭ в рекламном смысле брэндов.

У этого явления есть свои создатели тАФ дизайнеры, будем называть их тАЬмими-креаторытАЭ , которые с помощью современных технологий тАЬваяюттАЭ методом клонирования братьев-близнецов ничего не подозревающему брэнду-оригиналу, который сам сделал свою известность.

Как правило, тАЬноворожденные брендытАЭ очень жизнеспособны! Врожденная узнаваемость позволяет им без особого труда окупать затраты на свое создание. К тому же, как показывает практика, двойники умело пользуются ошибками в юридической защите своего прототипа.

Описываемое нами явление внешне похоже на чемпионат двойников, когда люди накладывают грим, подбирают соответствующую одежду, копируют жесты, походку и очень стараются быть похожими на суперизвестных сопланетников.

В этих играх побеждает тот, кто будет больше всего походить на своего прототипа. Так и в данном случае, качество клонирования бывает разным. У одних оно просто мастерское. Как говорят в таких случаях, тАЬне отличит и мать роднаятАЭ . У других сходство только внешнее. Причем, по мнению родителей, те изменения, которые они внесли в прототип, делают их творение супероригинальным. Так, например, замена бороды на бакенбарды, по мнению их создателей, действительно качественным образом меняет внешний облик!

Замечена характерная закономерность. Степень стыдливости создателей клонов обратно пропорциональна степени похожести на прототип. Говорят, среди креаторов даже наметился раскол на честных воров (которые крадут и краснеют одновременно) , и смелых, которые не стесняются выставлять свои произведения на конкурсы.

Классификация подделок

Для того чтобы вооружить незащищенного потребителя (а также повысить грамотность мими-креаторов) , попытаемся составить условную классификацию подделок.

Первое деление основано на степени тАЬтворческихтАЭ изменений прототипа.

Тип первый тАФ тАЬфотографическое сходствотАЭ . У юристов и математиков это называется тождеством.

На практике данное явление не слишком распространено, поэтому не будем концентрировать на нем внимание.

Тип второй тАФ примерная похожесть. У патентных поверенных на этот случай есть специальный термин: тАЬсходный до степени смешениятАЭ . Пример может выступать два бренда тАЬСанлайттАЭ (в переводе тАФ солнечный свет) и тАЬСаншайнтАЭ (в переводе тАФ тАЬсолнечное сияниетАЭ ) .

Слева тАУ Sunlight; справа тАУ Sunshine

Вторая линия деления основана на ключевом элементе брэнда тАФ слове или дизайне.

Тип третий тАФ тАЬтёзкитАЭ . Этот тип основан на игре буквами, пробелами, словами и т.д. Примеры: тАЬНордмедтАЭ (ТОО) и тАЬНорд МедтАЭ (ЗАО) (см. тАЬДеловой ПетербургтАЭ № 10 (393) от 02.02.1998 года) ; тАЬСтройпрайстАЭ (Издательского дома тАЬАтланттАЭ ) и идентичное ему издание тАЬСтройтАЭ , выпускаемое ЗАО тАЬПрайстАЭ (при этом название выпускающей организации, как Вы уже догадались, расположено в опасной близости с названием издания) , тАЬБленд-а-медтАЭ и тАЬБеламедтАЭ .

Торговая марка "Беламед" белорусской фирмы.

Ва

Журнал тАЬСтройтАЭ ЗАО тАЬПрайстАЭ тАУ слева; журнал тАЬСтройпрайстАЭ ИД тАЬАтланттАЭ тАУ слева.

Тип четвертый тАФ сходство по тАЬодежкетАЭ . Дизайн тАФ дело тонкое. И, как утверждают специалисты, все дело в условности границ, отделяющих замыслы создателей. Как и в предыдущем случае, у этого типа мимикрии тоже может быть как минимум два уровня сложности тАФ примитивный и интеллигентный. Творчество второго уровня представляет особый интерес, поскольку основано на виртуозном владении таким сложным инструментом, как цветографическая концепция (ЦГК) . С ее точки зрения, важны те цветовые пятна, которые составляют основу дизайна. При этом мелкие детали внутри цветового пятна могут различаться, но общее зрительное восприятие будет идентичным. Ярким примером может служить сравнение этикеток масла тАЬКоролитАЭ и его российского двойника тАЬЮжноетАЭ .

Тип пятый тАФ контекстный. В его основе лежит продолжение раскрученной сюжетной линии. Удачный пример: тАЬДевушка с косичкамитАЭ от Алеко и базовый прототип тАЬЛосенок чемпионата мира по хоккеютАЭ от губернатора. Еще более изысканным примером является реклама сигарет тАЬЯватАЭ , построенная тАЬпо мотивамтАЭ известного рекламного ролика тАЬКока-КолытАЭ с белыми медведями. Ключевое сходство с базовой рекламой заключается в выброшенных медведями бутылками с темно-коричневой жидкостью..

Как явствует из определения описываемого явления, прототипами служат наиболее известные брэнды. Среди первых тАЬжертвтАЭ на отечественном рынке выделяется производитель одного из самых популярных брэндов практически самого популярного напитка. Конечно, речь идет о тАЬБалтикетАЭ . Уже появились рыбки тАЬпод БалтикутАЭ и чипсы. Эти подделки вполне логичны и предсказуемы при нынешних темпах роста популярности торговых марок тАЬБалтикитАЭ .

Следуя выявленной закономерности можно предположить скорое появление двойников у таких крупнейших производителей, как Мултон (соки тАЬНикотАЭ и тАЬДобрый соктАЭ ) , Вимм-Билль-Данн (серия молочных продуктов тАЬЧудотАЭ ) и других лидеров сегментов товарного рынка.

Данное явление расцвело буйным цветом у части отечественных производителей, которым уход импортных конкурентов после кризиса августа 1998 года помог заполнить внезапно освободившиеся пустоты аналогичной на вид продукцией.

Инструменты правовой защиты

Многие из создателей клонов, бегло ознакомившись с некоторыми из российских законов, уверены в своей безнаказанности. Однако это иллюзия или, как еще говорят: тАЬНа каждого мудреца довольно простотытАЭ .

На пути расцвета клонирования брэндов грамотный юрист, отстаивающий интересы базового прототипа, может противопоставить следующие аргументы, основанные на специальных законах. А именно: 1. Закон тАЬОб авторском праве и смежных правахтАЭ № 5351-1 от 09.07.93 г. Этот закон охраняет произведения науки, литературы (в том числе названия брэндов) , искусства (в том числе дизайн брэндов, логотипы) . Согласно статье 6 указанного закона тАЬавторское право распространяется как на обнародованные произведения, так и на не обнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форметАжизображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и т.д.) ; объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.) тАЭ . Согласно п. 3 ст. 6, часть произведения (включая его название) , которое удовлетворяет требованиям п. 1 настоящей статьи (является произведение науки, литературы, искусства и результатом творческой деятельности) и может использоваться самостоятельно, является объектом авторского права.

Более того, п. 2 статьи 16 данного закона указывает среди прочих видов имущественных авторских прав право на переработку, то есть право переделывать, аранжировать или иным образом перерабатывать произведение.

Иными словами, авторским правом охраняются формы базовых прототипов и даже незначительные изменения, внесенные в оригинал, которые не носят творческого характера не являются препятствием для использования данного механизма защиты против двойников.

2. Закон тАЬО товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаровтАЭ № 3520-1 от 23.09.92 г.

Данный инструмент хуже предыдущего инструмента тем, что для того, чтобы наказать нарушителя, необходимо иметь зарегистрированный товарный знак. Напомним, что авторское право возникает с момента создания произведения, а право на товарный знак тАФ только с момента его государственной регистрации. При существующих даже самых ускоренных режимах регистрации на это уходит около 6 месяцев. Поэтому хвататься за этот инструмент, когда уже заметили тАЬблизнецатАЭ , практически бессмысленно. Однако у этого инструмента есть и огромные преимущества, если, конечно, грамотно им пользоваться. Для того, чтобы грамотно им пользоваться, необходимо товарный знак иметь заранее, а для этого его нужно зарегистрировать через специалистов тАФ патентных поверенных. Преимущество данного инструмента заключается в том, что исключительные права удостоверяются государством и владелец товарного знака имеет одобренную законом монополию на использование данного знака. При этом над данным товарным знаком существует некий так называемый патентный зонтик, одной из составляющих которого является термин тАЬсходный до степени смешениятАЭ . Иными словами, если товарный знак конкурента будет иметь несущественные в деталях отличия от вашего товарного знака, то экспертиза Патентного Ведомства не зарегистрирует товарный знак конкурента, а Арбитраж при рассмотрении данного спора будет считать знак вашего двойника нарушителем.

3. Патентный закон № 3517-1 от 23.09.92 г.

Из интересующих нас объектов промышленной собственности, охраняемых данным законом, выделим два объекта: изобретения и промышленные образцы. В изобретениях даже предусмотрен специальный класс для защиты оригинальных рекламных конструкций и устройств (G09F) . Промышленный образец тАФ это художественно-конструкторское решение, определяющее внешний вид изделия. Промышленный образец на патентном слэнге называют дизайнерской монополией. Формы упаковки, бутылок, рекламных установок и прочие попадают под охрану данного инструмента. При использовании данного инструмента решающую роль оказывает профессионализм патентного поверенного, который будет составлять вам заявку. Как правило, хорошие заявки защищают несколько вариантов изделия. Таким образом, поверенный как бы блокирует возможные подделки под оригинал.

Как показывает личный опыт автора, работать с этим инструментом крайне трудно, поскольку объем правовой охраны, предоставляемой патентом на промышленный образец, определяется совокупностью его существенных признаков, отображенных на фотографии изделия (макета, рисунка) . Иными словами, если какой-либо из признаков, указанных в патенте не используется двойником, то формально это может быть признано независимым промышленным образцом со всеми вытекающими от сюда правовыми последствиями. Однако, несмотря на сложность использования этого инструмента, существуют положительные результаты в виде судебных прецедентов. Так, в Петербургском Арбитраже уже в двух инстанциях рекламное агентство тАЬСтоиктАЭ выиграло у рекламной группы тАЬШАРтАЭ спор о нарушении исключительных прав на промышленный образец. Данный спор рекламистов неоднократно освещался в местной прессе. Предметом спора послужили рекламно-информационные установки на улицах Санкт-Петербурга.

Напомню, что в прошлом номере мы поговорили о классификации подделок и начали разговор об инструментах правовой защиты (Закон тАЬОб авторском праве и смежных правахтАЭ , Закон тАЬО товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаровтАЭ , тАЬПатентный законтАЭ ) . Сегодня мы продолжаем начатую тему.

Закон РФ № 949-1 от 22.03.91 г. тАЬО конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынкахтАЭ .

Многие создатели двойников пока не ощутили на себе серьезность этого закона, однако, по содержанию нормы содержащиеся в статьях 4 и 10 данного закона представляют реальную опасность для создателей двойников. Согласно статье 4, недобросовестной конкуренцией признаются тАЬлюбые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутациитАЭ . Статья 10 данного закона приводит не исчерпывающий перечень форм недобросовестной конкуренции: тАЬраспространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции) продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции) получение, использование, разглашение научно тАФ технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельцатАЭ . Как показывает практика, бывают и иные более сложные способы недобросовестной конкуренции, которые отвечают всем признакам статьи 4 (то есть определению) , но не указанных в статье 10. Пример: тАЬСтоиктАЭ тАФ тАЬШАРтАЭ .

Наиболее значимым с точки зрения прецедента можно выделить спор, возникший в антимонопольном комитете (МАП) в Москве между двумя известными зарубежными производителями травяных и цветочных шампуней. В 1997 году британская компания тАЬКлэйролтАЭ вышла на российский рынок с новой серией шампуней тАЬХербал ЭссенсистАЭ с цветочным ароматом на основе родниковой воды. Год спустя французская фирма тАЬПари ЭлизетАЭ выпустила похожую серию шампуней под названием тАЬНэйчурал ЭкстракттАЭ . Флаконы новой серии напоминали тАЬдетищетАЭ предшественников и пользовались у покупателей такой же популярностью. Специалистами была признана идентичность флаконов, а отличительные различия охарактеризованы как не влияющие на степень сходства. Кроме того, подражание нашли даже в названиях серий тАЬЭкстракттАЭ и тАЬЭссенсистАЭ . Летом 1999 года Московский Арбитражный суд подтвердил правильность решения вынесенного Московским МАП. Данные прецедент проторил дорогу для аналогичных судебных процессов. Поэтому даже если прототип не защищен надлежащим образом (товарный знак, промобразец и пр.) , то появляется реальная возможность наказать двойников, используя указанный закон.

Выводом из вышесказанного является то, что владельцам уже раскрученных брэндов рекомендуется провести диверсионный анализ их марок и усилить защиту своих денежных вложений.

НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ

У известного философа Хейзингера есть теория, по которой все люди играют в игры. Одной из таких игр является бизнес. Игры бывают разные тАФ с правилами и без. А те, которые с правилами, бывают с правилами писаными и правилами неписаными.

Так и наш российский бизнес представляет собой набор сложных игр со сложными правилами, как писаными, так и неписаными. И, как и во всякой игре, цель тАФ выиграть. Кстати, у того же Хейзингера есть замечательная мысль о том, что есть всего два типа игр: тАЬвыиграть-выигратьтАЭ или тАЬпроиграть-проигратьтАЭ . Те, кто думает, что выиграет, победив своего противника, на самом деле играют в игру тАЬпроиграть-проигратьтАЭ . По моему мнению, любой спор в суде тАФ четкая иллюстрация этого типа игр. Игры тАЬвыиграть-выигратьтАЭ основаны на принципиально другой философии тАФ философии партнерства. В данной системе миропонимания бизнес тАФ это игра, в которой есть только победители, или, словами маркетологов, спрос рождает предложение, предложение удовлетворяет спрос. В общем, это позиция Партнерства.

Бизнес тАФ это игра, в которую играют очень много людей. Удовлетворить имеющийся спрос желают удовлетворить несколько игроков, что неизбежно порождает так называемую конкуренцию, то есть соперничество в игре.

В любой игре соперники имеют выбор построения взаимоотношений тАФ от уважительных, порою нигде не записанных правил поддержки (как, например, в футболе, при нарушении правил передать мяч игроку другой команды) , до традиционных кулачных боев на хоккейных полях. Так же и в бизнесе тАФ конкуренты могут поддерживать друг друга в тяжелые моменты и подкладывать взрывчатку в автомобили конкурента..

Однако вернемся к юридическому взгляду на вопросы недобросовестной конкуренции. В России с 1991 года действует закон тАЬО конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынкахтАЭ (далее тАФ Закон) . Этот документ и представляет собой писаные правила ведения бизнеса.

В четвертой статье Закона среди прочих определений есть толкование термина тАЬнедобросовестная конкуренциятАЭ . Дословно это звучит так: тАЬНедобросовестная конкуренция тАФ любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам тАФ конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутациитАЭ .

Исходя из определения недобросовестной конкуренции, для того, чтобы признать игрока нарушившим правила, требуется доказать наличие трех условий. Причем, если одного из этих условий нет (не доказано) , то нет и нарушения правил игры. Итак, рассмотрим каждый из указанных признаков.

Получение преимущества

Действия, которые предположительно являются нарушением конкурентной борьбы, прежде всего, должны иметь четкую направленность на приобретение каких-либо преимуществ предпринимательской деятельности. При этом важно отметить, что доказывать стремление конкурента получить такие преимущества не требуется.

Наиболее частным примером получения преимущества является сокращение затрат на вывод на рынок товара, его позиционирование, рекламу и иное продвижение. Например, совсем недавно в Санкт-Петербургском антимонопольном комитете было вынесено решение о признании актом недобросовестной конкуренции действий издательства тАЬПрайстАЭ , которое использовало в своей деятельности логотип информационного бюллетеня тАЬСтройПрайстАЭ , выпускаемого издательством тАЬАтланттАЭ четыре года. Комиссия посчитала, что, взяв широко известный и разрекламированный логотип, издательство тАЬПрайстАЭ получило неоспоримое преимущество перед конкурентами.

Ва Нарушение законодательства либо обычаев делового оборота Действия конкурента должны противоречить требованиям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. При этом если действия противоречат законодательству, оценка их с точки зрения делового оборота, требований добропорядочности, разумности и справедливости не требуется.

Кроме того, оцениваемые действия не могут классифицироваться как противоречащие обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, если эти действия предписаны нормами действующего законодательства. Иными словами, для доказательства второго признака недобросовестной конкуренции нужно доказать либо нарушение закона, либо нарушение этики бизнеса.

На практике доказательство этого признака является самым сложным. И если выделить нарушение законодательства еще хоть как-то можно, то признать действия конкурента противоречащими этике бизнеса очень сложно. Это связано, прежде всего, с тем, что эти самые обычаи нигде не записаны, и поэтому ссылаться на них в тексте решения крайне сложно и рискованно. Однако это возможно. Приведем пример. Летом прошлого года в Санкт-Петербургском антимонопольном комитете было вынесено решение о признании действий рекламной группы тАЬШАРтАЭ актом недобросовестной конкуренции.

Одним из доводов заявителя рекламного агентства тАЬСТОИКтАЭ был следующий аргумент: конкурент заключил договор на разработку рекламоносителя с сотрудниками рекламного агентства тАЬСТОИКтАЭ . Формально в законодательстве нет запрета на заключение сделок с дизайнером конкурирующего агентства на творческие разработки. Однако если учесть, что речь идет о передаче документации о рекламоносителе, который уже в течение нескольких лет продвигался агентством тАЬСТОИКтАЭ , то станет очевидным нарушение общепринятых этических норм.

Убытки

Действия конкурентов должны причинить или должны быть способны причинить убытки другим конкурентам либо нанести или быть способными нанести ущерб их деловой репутации. Следует заметить, что наступление вредных последствий должно быть непосредственным, а не опосредованным и/или побочным результатом рассматриваемых действий, однако не исключается вероятность причинения ущерба клиентуре.

В связи с этим следует заметить, что под убытками, с точки зрения действующего Гражданского кодекса (статья 15) , подразумевается не только реальный ущерб, но и упущенная выгода.

Несмотря на кажущуюся легкость доказывания упущенной выгоды, практика показывает, что многие заявители пренебрегают тщательностью подготовки и доказывания этого условия.

Формы недобросовестной конкуренции

В Законе содержится статья 10, которая определяет запрет недобросовестной конкуренции, а также ее формы.

тАЬНе допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара;
некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 № 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции) ;
продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции) ;
получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельцатАЭ .

Следует отметить: бытует типовое заблуждение, что если действия конкурентов не укладываются в это тАЬпрокрустово ложетАЭ , то значит, игра идет по правилам. Это не так. Современный бизнес гораздо сложнее, и современные формы недобросовестной конкуренции гораздо разнообразнее предусмотренных законодателем форм. Поэтому законодатель, предвидя это, оставил перечень форм недобросовестной конкуренции открытым. Иными словами, действия конкурента можно признать недобросовестными, даже если эти действия не подпадают под предусмотренные в 10 статье формы.

Сложности организационного порядка

Согласно Закону, рассмотрением вопросов о недобросовестной конкуренции занимается Антимонопольный комитет. У нас в Санкт-Петербурге есть территориальное управление Министерства по антимонопольной политике по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (сокращенно тАФ ТУ МАП по СПб и ЛО) . При всем моем уважении к данной организации следует заметить, что дела рассматриваются достаточно долго, и решение, как правило, принимается после нескольких заседаний комиссии. Но, с другой стороны, это и понятно. Сложность рассмотрения дел по указанному вопросу, отсутствие достаточного количества специалистов в данной области, высокая вероятность обжалования решения Антимонопольного комитета в Арбитражном суде не позволяют членам Комиссии сразу принять решение, и поэтому, как правило, запрашиваются дополнительные, уточняющие материалы. Надеюсь, что обзор данной проблемы глазами юриста-практика поможет вам удачнее отстаивать нарушенные вашими конкурентами правила игры.

Ва АВТОРСКОЕ ПРАВО

Основы авторского права в российском законодательстве

Один из вопросов, который нередко приходится решать рекламодателю и от которого в немалой степени зависит успешное проведение намеченной рекламной кампании, тАФ это вопрос авторского права. С чем можно столкнуться, проигнорировав этот вопрос?

Представьте себе: вы (или ваше рекламное агентство) разрабатываете концепцию, приглашаете автора, который воплощает ваши замыслы, начинаете свою рекламную кампанию, а некоторое время спустя видите едва ли не точно такую же рекламу своего конкурента. Вы пытаетесь исправить ситуацию, но в конце концов оказывается, что сделать ничего не можете, так как ни вы, ни агентство в свое время не задумались о вопросе получения авторского права на использование данного произведения..

Ва Объекты

С 3 августа 1993 года в Российской Федерации действует закон тАЬОб авторском праве и смежных правахтАЭ (далее тАФ ЗоАП) . Это основополагающий нормативный акт в данной области права.

Указанный Закон тАЬ.. регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право) , фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания (смежные права) тАЭ (статья 1 ЗоАП) .

Конечно, деление объектов авторского права на произведения науки, литературы и искусства условно, поскольку один и тот же объект может одновременно выступать в различных категориях. Например, компьютерная база данных может являться и произведением науки, и произведением литературы и т.д.

Примерами объектов авторского права могут быть научные исследования, отчеты, НИОКР, базы данных, компьютерные программы, тексты, рекламные слоганы, логотипы, фотографии, радио и видеоролики, музыкальные произведения и многое, многое другое.

Смежные права Наряду с авторским правом в указанном законе описаны смежные права. Во всем мире под смежными правами подразумевают права, возникающие при реализации авторских произведений. Объекты смежных прав: исполнения (деятельность артистов) ; фонограммы; передачи эфирного и кабельного вещания.

Например, если поэт и композитор написали песню (и текст, и музыка, и сама песня тАФ это объекты авторского права) , а исполнитель записал эту песню в студии звукозаписи, при этом очевидно, что исполнитель, как и сотрудники студии звукозаписи, внесли оригинальный творческий вклад в конечный результат. При этом исполнение и фонограмма являются самостоятельными объектами смежных прав.

Виды прав Как только появляется объект авторского права, зафиксированный в какой-либо объективной форме (на бумаге, дискете, аудиовидеопленке и т.д.) , так сразу же вместе с ним рождаются и все авторские права. При этом, в отличие от тех же товарных знаков, никакого формального действия (регистрации, утверждения, лицензирования, сертификации и пр.) НЕ ТРЕБУЕТСЯ.

Все авторские права условно делятся на две большие категории.

Личные неимущественные авторские права

Под личными неимущественными правами закон понимает пять правомочий:

Право авторства тАФ право признаваться Автором произведения. (Кстати, право авторства не следует путать с авторским правом тАФ это как раз тот случай, когда от перемены мест слагаемых резко изменяется смысл) .
Право на имя тАФ право использовать произведение под подлинным именем Автора, под псевдонимом или анонимно. То есть если редактор тАЬзабылтАЭ указать имя Автора под статьей, как случилось в одной из известнейших газет Санкт-Петербурга, то нарушается право на имя.
Право на обнародование тАФ право Автора произведения впервые довести его до широкого круга лиц. Понятно, что оно реализуется всего один раз.
Право на отзыв тАФ это право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании. При этом автор выплачивает причиненные таким действием убытки.
Право на защиту репутации автора тАФ право препятствовать любому искажению произведения, которое может нанести ущерб чести и достоинству Автора.

Личные неимущественные права закрепляются за автором навечно и никогда никому не передаются Нарушение (случайно или по умыслу) данной группы прав особенно опасно, тем более что количество судебных споров по нарушениям личных неимущественных прав лишь растет.. Читатели, наверное, уже не раз слышали формулировку о денежной компенсации морального вреда, выраженную нравственными страданиями. Гражданин Старобинский, Вы готовы?

Имущественные авторские права

Согласно закону РФ тАЬОб авторском праве и смежных правахтАЭ , имущественные авторские права определяются как единое исключительное право на использование произведения. Оно означает право осуществлять или разрешать, а также запрещать осуществлять следующие действия:

воспроизводить (например, тиражировать) произведение (ту же рекламу) ;
распространять экземпляры произведения;
импортировать экземпляры произведения;
публично показывать произведение (например, на улицах города) ;
публично исполнять произведение (например, на телерадиоканалах) ;
сообщать произведение для всеобщего сведения путем передачи в эфир;
сообщать произведение для всеобщего сведения по кабелю (кабельное TV, Relcom) ;
переводить произведение;
перерабатывать произведение.

Как было сказано выше, все указанные имущественные права на использование произведения первоначально принадлежат автору. Все последующие пользователи произведения могут использовать произведение только на основании разрешения автора. При этом разрешение должно быть специальным образом оформлено. И вообще, необходимость тщательного документального оформления передачи имущественных прав является характерной особенностью использования объектов авторского права.

Механизм передачи прав

Служебное произведение По умолчанию считается, что если объект авторского права создан в порядке выполнения служебных обязанностей (например, штатный дизайнер в рекламном агентстве) , то исключительные имущественные авторские права (то есть права на использование произведения) принадлежат работодателю. Это самый простой, на первый взгляд, и самый распространенный способ передачи авторских прав. Однако следует помнить, что при этом следует иметь и трудовой контракт, и должностную инструкцию, и, желательно, письменное поручение на выполнение конкретной работы (служебное задание) .

Наследование Имущественные авторские права действуют достаточно долго тАФ 50 лет после смерти автора, поэтому разрешение на использование произведений, авторы которых умерли менее 50 лет назад, а также репрессированных и реабилитированных необходимо получать у их наследников.

Авторский договор

В пункте 2 статьи 31 указанного закона записано следующее: "все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными".

Внимание! Рекомендуем директорам, коммерческим директорам и бухгалтерам рекламных агентств перечитать предыдущую цитату трижды.. При этом Закон предусматривает два вида договора, по которому могут быть переданы имущественные авторские права: авторский договор и авторский договор заказа. По авторскому договору передаются права на уже готовое, созданное автором самостоятельно по своей инициативе и в свободное от основной работы время произведение. Это некий аналог купли-продажи прав на понравившееся произведение.

Авторский договор заказа

По авторскому договору заказа передаются права на произведение, созданное автором по инициативе заказчика. При этом заказчик указывает критерии, которым должно соответствовать произведение.

Вместе с произведением, переданным заказчику, автором передаются и права на его использование. Это некая аналогия договора подряда.

Особенностью данного типа договора является обязательный аванс, который компенсирует старания автора в случае непринятия заказчиком созданного произведения.

Фарватер в море авторского права. В юридическом тАЬводномтАЭ пространстве есть свои моря с их многочисленными опасностями. Есть в этих морях и специалисты-лоцманы, которые с помощью карт указывают своим Партнерам безопасный и оптимальный маршрут. У моряков этот маршрут называется тАЬфарватертАЭ .

В море авторского права, а мы специализируемся в этой области уже более пяти лет, есть свои особенности. В этом море происходили свои баталии, кораблекрушения, пиратские захваты чужих кораблей и прочие интересные события. Законы моря для всех равны и одинаковы как для тАЬТитаниковтАЭ рынка, так и для маленьких парусных судов.

Задача этого материала тАФ очертить некоторые фрагменты карты скрытых опасностей в море авторского права. Если это поможет Вам избежать уже, увы, типовых ошибок, мы будем рады.

Представьте себе, что Автор и Заказчик находятся в одной лодке. Казалось бы, что проще? Нужно просто скоординировать работу гребцов, и в конечном счете намеченная цель будет достигнута. Но на практике все сложнее, так как, к сожалению, человеческий фактор играет большую роль в деловых взаимоотношениях, и зачастую возникающие на этой почве рабочие конфликты возможно разрешить только при участии юриста.

Однако о типовых тАЬопасных зонахтАЭ можно говорить прямо сейчас. Итак, перед вами тАФ карта опасных мест.

Договор? Разве мы не доверяем друг другу?

Суть первого опасного явления состоит в том, что между Автором и Заказчиком отсутствуют установленные договоренности, оформленные в виде авторского Договора.

Часто бывает, что Автор и Заказчик начинают совместную работу на неформальной основе. Обе стороны искренне верят, что никаких проблем между ними не возникнет. А если они и возникнут, то уж как-нибудь договориться можно.

Исходя из этих позиций, Автор выполняет свою работу, а Заказчик расплачивается с ним. Как правило, расчет происходит тАЬчерным наломтАЭ . При этом об авторском договоре и речи нет. В лучшем случае Заказчик догадается взять с Автора расписку о получении денег.

Кроме того, в данном случае Заказчик убежден, что, заплатив Автору за произведение, он автоматически становится обладателем последнего.

Однако существует закон тАЬОб авторском праве и смежных правахтАЭ (далее тАФ ЗоАП) и его диспозиции (положения по умолчанию) . Например, тАЬправа, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданнымитАЭ (п. 2 ст. 30 ЗоАП) .

Автор тАФ мой сотрудник, а следовательно, произведение мое. Второй источник конфликтов тАФ отсутствие должного оформления трудовых отношений.

Как правило, в этих случаях сотрудник приступает к работе без заключения трудового контракта и без подписанного директором заявления о приеме на работу. Случается, что оформление трудовых отношений происходит не полностью или задним числом, отсутствует положение о конфиденциальности или пропущена дата окончания срочного трудового Договора.

При этом Работодатель полностью убежден, что ему принадлежит все, что создал Автор. И почти все забывают, что для того, чтобы произведение было признано служебным, необходимы либо подписанная работником должностная инструкция (в которой должным образом прописаны все его обязанности, включая создание объектов авторского права) , либо служебная записка с поручением Автору создать определенное произведение.

Кстати, закон гласит: тАЬЕсли по истечении срока трудового договора (контракта) трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна сторона не потребовала их прекращения, то действие договора считается продолженным на неопределенный сроктАЭ (ст. 30 КЗоТ) .

А также тАЬИсключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю) , если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное. Размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты устанавливается договором между автором и работодателемтАЭ (п. 2 ст. 14 ЗоАП) .

Исходя из вышесказанного, необходимо обратить внимание на юридически грамотное и своевременное оформление трудовых взаимоотношений.

Часть произведения тАФ все-таки его часть!

Речь идет об использовании элементов чужих произведений.

Чаще всего, используя фрагмент какого-либо произведения, многие даже не задумываются, можно ли это делать.

Однако не забывайте, что тАЬЧасть произведения (включая его название) , которая удовлетворяет требованиям пункта 1 настоящей статьи (произведение науки, литературы и искусства, являющееся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также способа его выражения) и может использоваться самостоятельно, является объектом авторского праватАЭ (п. 3 ст. 6 ЗоАП) .

Так что следуйте библейской заповеди тАЬне украдитАЭ , а о случаях свободного использования произведений лучше всего посоветоваться с юристом.

И кто здесь Автор?

Речь идет о грубых нарушениях прав Автора.

тАЬО каких авторских правах этого невзрачного, несовременного, непрактичного Автора может идти речь?тАЭ тАФ думают иные Заказчики.

И без смущения используют произведения без согласия Автора, даже не собираясь платить. А если Автор пытается восстановить свои права, переходят к угрозам. Чаще всего это происходит в тех случаях, когда Автор и Заказчик находятся в тАЬразных весовых категорияхтАЭ .

Между тем даже самый уверенный в себе Заказчик должен понимать, что закон тАФ на стороне автора, и даже самый непрактичный Автор должен помнить, что многие адвокаты охотно берутся за подобные дела, так как вероятность выигрыша очень высока, а о проценте от выигрыша всегда можно договориться.

Заказчики, во избежание разрешения конфликтов в судах заключайте Договоры, не игнорируйте права Авторов!

Авторский экстремизм. Бывает, что Автор злоупотребляет своими правами. На юридическом языке это называется тАЬшиканотАЭ .

Все начинается как обычно: Договор отсутствует, а оплата произведена тАЬживымитАЭ деньгами.

Но существует и еще один ключевой момент: Автор активно участвует в так называемом тАЬнарушении авторских правтАЭ . При этом автор заверяет заказчика, что это ничего не стоит, что ему самому это все очень интересно и пр. При этом существует парадоксальная закономерность: чем альтруистичнее автор ведет себя на старте (когда еще нет запаха прибыли) , тем выше вероятность шикано потом. При этом очевидно противоречие между гонораром, полученным автором ранее (с которой он тогда был согласен) и самооценкой тАЬреальной значимости моего эпохального произведениятАЭ . Логичным продолжением этого заболевания являются угрозы и шантаж. Автору кажется, что перепуганный Заказчик сразу заплатит много дополнительных денег.

Самое печальное в этой ситуации заключается в том, что, с юридической точки зрения, Заказчик почти беззащитен перед Автором, поскольку закон, прежде всего, стоит на страже авторов. Однако как показывает практика, дойдя до суда, эти споры сначала затягиваются на несколько лет, а потом выплачиваются очень маленькие компенсации.

Что же делать Заказчику? Ему остается только одно: сделать правильный вывод. А вывод из всего сказанного будет неоригинальным, но здравым: заключайте Авторский Договор, потому что это самое эффективное противоядие от всевозможных конфликтов между Автором и Заказчиком.

Ва СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах"

Закон РФ тАЬО рекламетАЭ .

Закон РФ тАЬО товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаровтАЭ

Закона РФ тАЬО товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаровтАЭ

Патентный закон № 3517-1 от 23.09.92 г.

Электронный журнал о рекламе тАЬYESтАЭ / http: //" onclick="return false">

Вместе с этим смотрят:

Юридическая специальность - прокурор
Юрисдикционное действие антимонопольных законов
About Me
Abraham Lincoln